Текст книги "Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота"

Т.В. Морщакова, докладчик Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ
Михаил Григорьевич Розенберг – ученый, учитель, арбитр

Ученый по природе, учитель по призванию, арбитр по характеру – таким Михаил Григорьевич воспринимался при жизни и остается в памяти. Обстоятельный и широко мыслящий исследователь, терпеливый и умеющий разъяснить любые сложные вопросы преподаватель, рациональный и справедливый судья, удивительно красивый и деликатный человек. У него можно было учиться всему – умению анализировать и разбираться в сложных ситуациях, умению доходчиво и четко объяснять свою позицию, умению логично и лаконично писать, а главное – неиссякаемому трудолюбию.

Строго говоря, я была знакома с Михаилом Григорьевичем только в качестве арбитра Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ. Однако, работая арбитром, он всегда был и ученым, и учителем. Я считаю своим большим профессиональным везением, что мне довелось в течение двенадцати с половиной лет работать с таким уникальным человеком-профессионалом и иметь возможность у него учиться.

Выбирая материал для этой статьи, я перечитала все решения, в которых участвовала в качестве докладчика вместе с Михаилом Григорьевичем. В основном все решения хранятся в электронном виде, но некоторые из них, по особенно сложным и интересным делам, я храню в отпечатанном виде с правками Михаила Григорьевича. Я также храню рукопись его последней статьи, которую он успел завершить за две недели до смерти. Надо сказать, что писал он всегда от руки, и поражает, насколько четко работала его мысль, что у него сразу же рождался связный и логичный текст. Работая сейчас на компьютерах, мы даже не задумываемся над тем, как трудно так писать, ведь всегда можно все исправить, вставить и заменить любые слова, поменять местами абзацы, да и вообще, все удалить и написать заново, если что‐то не получилось. А Михаил Григорьевич писал так, что его текст сразу можно было отдавать печатать. Он, конечно, делал и правки, и вставки, добиваясь идеальной четкости изложения и обстоятельного освещения того или иного вопроса. Он писал текст для вставок на отдельных страницах и делал к ним указатели на основных страницах либо просто вклеивал их. Причем по старой привычке экономил бумагу – писал всегда на черновиках либо с двух сторон листа. Из современных средств предпочитал гелевые ручки, всегда говорил, как ему нравится такими писать: видимо, они напоминали ему старые чернильные ручки.

Чтение решений вызвало в памяти очень много воспоминаний о Михаиле Григорьевиче, которыми хотелось бы поделиться.

Самый важный урок, который я получила, начав работать с Михаилом Григорьевичем, – это необходимость внимательно читать весь контракт от начала (преамбулы, предмета) до конца (заключительных положений). Он так и говорил: «Надо смотреть контракт». Сам он всегда приходил на заседание с текстом контракта, в котором что‐то было подчеркнуто и выделены вопросы. Как я убедилась, он был абсолютно прав: чтение контракта целиком, а не только тех условий, в связи с которыми имелись разногласия у сторон или которые казались существенными, очень часто показывало, в каком направлении двигаться при разрешении спора. Очень осторожен был Михаил Григорьевич, отвечая на мои вопросы по другим делам, если он не видел контракта, и не уставал повторять, что надо смотреть контракт.

Еще один урок – это включение в текст решения ссылок на научную литературу и практику, изложение позиций авторов по вопросам, которые по‐разному решаются в правовой доктрине. «Это только украшает решение!» – восклицал Михаил Григорьевич.

Благодаря Михаилу Григорьевичу я поняла, насколько важно постоянно отслеживать изменения в законодательстве, появление разъяснений, обобщений судебной практики. Причем важно не только уяснить это для себя, очень важно по возможности рассказать об этом как можно большему числу коллег. Меня всегда удивляло, как ему, не владеющему компьютером и не пользующемуся современными базами данных и средствами связи, удается это делать. Не успело появиться Постановление Пленума ВАС РФ по вопросу об уменьшении судом неустойки, как он успел тут же всех обзвонить и сообщить об этом. Он продолжал быть в курсе всех законодательных новелл, даже когда уже был серьезно болен и работал, лежа в постели. Я, к своему стыду, только от него узнала о принятии закона, внесшего изменения в ст. 10 ГК РФ. Надо сказать, что и о выходе своих книг и статей он всегда старался сразу же сообщить всем и организовать изготовление копий, которые просто раздавал.

Очень благодарна я Михаилу Григорьевича за уроки того, какими должны быть решения по содержанию и форме. Я уже говорила, что он приветствовал включение в решения ссылок на научные труды. Его решения были сродни научным работам по содержанию (содержали обстоятельный анализ, смелые выводы), но по форме они были всегда лаконичны. Он ненавидел пустое многословие: часто сетовал на авторов, которые пишут по 20 страниц по вопросу, который можно было бы изложить на двух листах. Он также не любил, когда докладчики, пользуясь современной оргтехникой, вместо того, чтобы вычленить основные позиции сторон из представленных сторонами процессуальных документов, просто полностью их копировали в обстоятельствах дела, а также подробно перечисляли все представленные сторонами документы, включая учредительные документы и выписки из реестров. Михаил Григорьевич считал, что это утяжеляет решения. Сам он пользовался языковыми инструментами виртуозно, писал четко и ясно. Главной целью было подготовить грамотное и понятное сторонам решение, и для достижения этой цели Михаил Григорьевич не боялся повториться и изложить в мотивах еще раз основные позиции сторон спора и обстоятельства исполнения контракта, несмотря на то, что это уже было сделано в обстоятельствах дела при описании процессуальных документов сторон и хода слушания дела. Любопытно, что при такой требовательности к общему стилю решения Михаил Григорьевич уважал право другого человека на свой собственный персональный стиль: очень редко он делал, как он называл, редакционные правки. В основном его правки касались только существа. С этим его качеством я познакомилась, работая еще над самым своим первым решением, и была крайне удивлена, что мои первые неуверенные шаги не подверглись тотальной критике и переработке. Много позже, когда я помогала ему работать с решениями для обобщения практики, я удивилась, насколько по‐разному с точки зрения стиля написаны решения по делам, в которых участвовал Михаил Григорьевич.

Хотелось бы привести примеры из дел, в которых Михаил Григорьевич участвовал в качестве председателя состава арбитража или единоличного арбитра и которые гораздо больше, чем мои воспоминания, могут рассказать об удивительных качествах этого человека как ученого, учителя и арбитра.

Пожалуй, один из основных вопросов, по которому Михаил Григорьевич имел обоснованную позицию и которую не уставал объяснять коллегам и представителям сторон, – это вопрос о соотношении понятий «законодательство РФ» и «право РФ», если такими терминами стороны в контракте определяли применимое право. Каждый раз, когда возникал этот вопрос, Михаил Григорьевич настаивал на том, чтобы в решении было подробно объяснено, почему, если согласовано законодательство Российской Федерации, не применяются международные договоры, и почему они бы применялись, если было бы согласовано право Российской Федерации. При этом Михаил Григорьевич никогда не был формалистом: он понимал, что часто стороны пользуются этими терминами, как синонимами, не понимая разницы между ними. И он каждый раз терпеливо объяснял это представителям сторон, и если в результате стороны в заседании заявляли, что они не имели намерения исключить применение такого международного договора как Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. (Венская конвенция), то он бывал рад, что не была допущена ошибка, которая могла бы случиться просто по незнанию или невнимательности представителей. Это никоим образом не значит, что он давил на стороны: он выяснял это с помощью очень точно сформулированных вопросов, которые задавал с обаятельной улыбкой, но которыми он вынуждал представителей сторон думать.

Также щепетильно он относился к основаниям применения Венской конвенции, логично полагая, что если стороны контракта находятся в государствах – участниках Конвенции, то при соблюдении прочих условий Конвенция должна применяться к контракту по п. 1 «а» ст. 1 (как к соглашению сторон из договаривающихся государств), а не по п. 1 «б» данной статьи, когда сторонами в качестве применимого согласовано право договаривающегося государства.

Михаил Григорьевич очень огорчался, если при работе над практикой МКАС обнаруживал решения, в которых Венская конвенция была не просто обойдена, но обойдена безо всяких объяснений, особенно, когда основания для ее применения имелись. Он с горечью восклицал: «Они даже не вспомнили про Конвенцию!». При этом он пытался сразу же позвонить председателю состава арбитража и поговорить об этом, чтобы такие ошибки больше не повторялись. Огорчался он еще и потому, что из‐за этой невнимательности арбитров он не мог включить решение в сборник, хотя разрешение спора по существу представляло интерес. Только при подготовке последнего обзора практики, когда он уже болел, он решился рассказать о решениях, подход в которых представлялся ему спорным или с которым он был прямо не согласен. Об этом он сказал в небольшом предисловии, предваряющем обзор.

Михаил Григорьевич великолепно вел арбитражные процессы, последовательно задавая точные вопросы, всесторонне и терпеливо исследуя доказательства, рационально и справедливо рассуждая. Видно было, что к заседаниям он готовился тщательно: всегда были подготовлены вопросы к представителям сторон. До начала заседания он обсуждал эти вопросы с арбитрами. При этом он умел мгновенно реагировать на возникающие в заседаниях неожиданности – новые ходатайства, представление новых документов, сообщения о новых обстоятельствах. Казалось, он всегда знал, что делать в той или иной ситуации и с точки зрения процесса, и по существу спора. Однако никогда не навязывал своего мнения арбитрам, старался и умел учитывать другую точку зрения.

Всем, кто участвовал в процессах с Михаилом Григорьевичем, хорошо известно, как он мог буквально «замучить» представителей сторон своими вопросами и часто ставил их в тупик, дотошно докапываясь до сути позиций истца и ответчика. Однако Михаил Григорьевич никогда не давил на представителей сторон, всегда давая им дополнительное время для осмысления. Он со вниманием и серьезностью выслушивал все их доводы, даже если излагаемая позиция была очевидно неправомерной или поведение представителя было явно недобросовестным. Он мог лишь чуть‐чуть лукаво улыбнуться в знак того, что понимает происходящее. Не секрет, что нередко арбитрам бывало очевидно, что представленные сторонами документы сделаны с помощью современных оргтехнических устройств. Но если другая сторона не заявляла о фальсификации документа и не требовала экспертизы, Михаил Григорьевич не заострял внимание на этом вопросе, возможно, чтобы не допустить ошибки. При обсуждениях, однако, он констатировал с грустью, что такие явления происходят все чаще.

Михаил Григорьевич проявлял массу терпения, если только у него была хотя бы малейшая надежда на то, что стороны смогут урегулировать спор. По одному достаточно несложному делу разбирательство продолжалось пять месяцев, все обстоятельства и доказательства уже были исследованы арбитрами, однако то истец, то ответчик ходатайствовали об отложении слушания дела, так как пытались договориться. После четвертого заседания по делу, когда в очередной раз поступило ходатайство об отложении уже назначенного слушания дела, арбитры по предложению Михаила Григорьевича (председателя состава) решили вынести необычное постановление, в котором сторонам предоставлялось дополнительное время для проведения переговоров, но с условием, что в случае непоступления сообщения об урегулировании спора к определенному сроку, по делу, учитывая, что все обстоятельства и доказательства исследованы, будет вынесено решение по существу спора без вызова сторон. И стороны в итоге договорились.

Михаил Григорьевич всегда старался дать сторонам понять, что в их позициях есть точки соприкосновения. В ряде случаев бывало очевидно, что по одним вопросам спор отсутствует, например по принятым работам, а для решения других вопросов требуется тщательное исследование и даже экспертиза качества работ, что предполагало не просто отложение слушания дела на длительный срок, а приостановление производства по делу. В таких случаях Михаил Григорьевич предлагал вынести отдельное решение, руководствуясь пониманием того, что сторонам надо как можно быстрее произвести расчеты. В моей практике он был единственный арбитр, который начал это делать сразу же после появления в Регламенте подобного положения. Вынесение отдельных решений требовало от него дополнительных усилий, но он был готов их тратить, понимая экономическую целесообразность таких решений для сторон. Интересно, что в таком предварительном решении разрешался вопрос о возмещении расходов по уплате арбитражного сбора в части, пропорциональной удовлетворенным требованиям, т. е. общий принцип, закрепленный в Положении об арбитражных сборах и расходах в отношении окончательного арбитражного решения, разумно распространялся и на отдельное решение.

Надо сказать, что при вынесении решений Михаил Григорьевич часто руководствовался именно экономической целесообразностью – и это оказывалось самым справедливым. Например, в деле, где ответчик не возвратил в срок долг, взятый им на себя по соглашению о переводе долга, было установлено, что 12 % этого долга подлежали выплате за счет отчислений от контракта на строительство для истца офисного здания, который заключен не был, как установил арбитраж, по вине обеих сторон. Состав арбитража признал экономически обоснованным предоставить ответчику 12‐месячный срок на погашение задолженности, которая подлежала бы уплате за счет средств, вырученных от исполнения контракта, который обе стороны обязаны были заключить в силу соглашения о переводе долга. На погашение остальной суммы долга ответчику была предоставлена 60‐дневная отсрочка. При этом аналогичный порядок был установлен для возмещения ответчиком расходов истца по уплате арбитражного сбора с обеспечением пропорциональности возмещаемых сумм расходов погашаемым частям задолженности.

Михаил Григорьевич виртуозно и часто новаторски пользовался существующими процессуальными механизмами либо придумывал новые, особенно если это диктовалось интересами процессуальной экономии. Например, в МКАС поступили 10 аналогичных исков в связи с неисполнением 10 идентичных по условиям договоров займа, заключенных между одними и теми же сторонами. По всем 10 делам стороны избрали одних и тех же арбитров. Уже после представления ответчиком отзывов на иски выяснились обстоятельства, которые вынудили ответчика оспорить компетенцию МКАС по рассмотрению этих споров. Михаил Григорьевич, назначенный председателем состава арбитража по всем этим делам, назначил по всем делам четверых докладчиков, из которых за тремя докладчиками были закреплены по три дела и за одним докладчиком – одно дело. (Надо заметить, что для этого одного докладчика это было вообще первое дело в МКАС, и Михаил Григорьевич решил, что работа в команде будет для докладчика лучшей школой – рассмотрение этих споров стало школой и для меня.) Дальше с согласия сторон все 10 дел были рассмотрены в один день в одном заседании, в котором сначала были разрешены общие для всех 10 дел вопросы (о компетенции МКАС и о наличии оснований, освобождающих от ответственности), а потом конкретные требования по каждому договору. Разрешение споров в одном заседании было важно еще и потому, что обе стороны, приглашенный свидетель и избранный ответчиком арбитр были иностранными. Я не буду подробно рассказывать об интереснейшей правовой материи, обсуждавшейся в рамках этих дел, поскольку решения по двум из этих дел опубликованы в Практике МКАС за 2005 г. (дела № 24 и 25). Хочу только отметить, насколько оказалось важно уметь исследовать максимально полно любой правовой вопрос и любые фактические обстоятельства. В одном из этих, казалось бы, идентичных споров обнаружились обстоятельства, которые позволили МКАС квалифицировать заключенные истцом соглашения как уступку прав требования по одному из договоров займа, в связи с чем истец был признан утратившим право на иск, и разбирательство по делу было прекращено без вынесения решения.

Другие примеры умелого пользования Михаилом Григорьевичем процессуальными возможностями. Например, при рассмотрении в заседании ходатайства стороны о приобщении очередных новых документов в качестве доказательств было решено, что вопрос о необходимости таких документов будет решен по результатам рассмотрения спора по существу, и в итоге было постановлено, что все обстоятельства, необходимые для вынесения решения, выяснены. Сторона, которая таким образом явно пыталась затянуть и усложнить разбирательство, была лишена возможности это сделать.

Михаил Григорьевич всегда стремился рассмотреть весь круг вопросов, связанных с возникшим спором, и дать максимально подробную мотивировку, все в решении объяснить и прокомментировать. Причем вопрос мог быть не только из области гражданского права, как, например, в одном из дел, когда Михаилу Григорьевичу пришлось вникать в сложности налоговой материи. Ответчику были предъявлены требования о взыскании убытков, возникшие в результате того, что истцу, поставившему подакцизный товар ответчику, пришлось уплатить налоги из‐за неисполнения ответчиком обязательств по оплате товара, повлекшего невозможность для истца представить в установленный налоговым законодательством срок подтверждающие оплату документы. Михаил Григорьевич, будучи единоличным арбитром, пришел к выводу, что ряд требований был заявлен истцом преждевременно, поскольку не истекли сроки на возврат из бюджета уплаченных налогов. Здесь же подробнейшим образом был проанализирован вопрос о банковской гарантии, предусмотренной налоговым законодательством для получения освобождения от уплаты акцизов. Истец требовал взыскать с ответчика убытки, понесенные в связи с приобретением этих банковских гарантий. В удовлетворении требования было отказано, поскольку уже было удовлетворено требование о взыскании контрактной неустойки, являющейся зачетной, и требование об убытках покрывалось этой неустойкой. Такой мотивировки было вполне достаточно для отказа, но Михаил Григорьевич видел и другие изъяны требования истца и посчитал необходимым указать на них. В решении было отмечено, что уплаченные суммы по банковским гарантиям вообще не могут считаться убытками истца, поскольку предусмотрены налоговым законодательством и должны уплачиваться независимо от того, будет исполнено покупателем обязательство по оплате или нет. И кроме того, было установлено, что истцом не доказан факт уплаты каких‐либо сумм банку за выдачу гарантий и не подтвержден размер понесенных расходов, поскольку в материалы дела не представлено генеральное соглашение, на основании которого согласно банковским гарантиям уплачивается вознаграждение и комиссия.

Вот таким образом Михаил Григорьевич учил стороны готовиться к процессу. Есть и другие запомнившиеся примеры. Например, уже полностью доказав несостоятельность позиции одной из сторон, настаивавших на том, что заключенный сторонами договор был предварительным, он посчитал возможным в своих рассуждениях пойти от обратного предположения и указал следующее: «Но если бы и можно было признать, что стороны заключили соглашение, условия которого могут трактоваться как предварительный договор, то в этом случае, когда сторона уклоняется от заключения основного договора, в соответствии с ГК РФ (п. 5 ст. 429) к отношениям сторон применяется положение п. 4 ст. 445 ГК РФ, предоставляющее другой стороне право обратиться в суд с требованием о понуждении заключить такой договор. А этого ответчиком… сделано не было».

Михаил Григорьевич не стеснялся показать сторонам свое отношение к их ошибкам. Он мог в решении прямо указать, что стороны ссылаются на обстоятельства, которые ими «вразумительно не объяснены», что указание в арбитражной оговорке наименования правопредшественника МКАС есть «результат невнимательности или недостаточной осведомленности об изменениях», что «если при заключении кредитного соглашения и могло иметь место какое‐либо заблуждение ответчика, то оно касалось исключительно степени предпринимательского риска, который он на себя брал, заключая эту сделку».

Вместе с тем Михаил Григорьевич проявлял удивительную терпеливость и умел дать подробную оценку доводам стороны, какими бы надуманными они ни казались. В одном деле ответчик из Болгарии утверждал, что кредитное соглашение ничтожно, так как «противоречит закону, обходит закон, наносит ущерб хорошим нравам, содержит невозможный предмет, отсутствует согласие и предписанная законом форма», и кроме того, оно недействительно, так как «заключено по ошибке, мошеннически и в связи с крайней необходимостью». В решении прежде всего была дана общая правовая квалификация всем этим доводам и определено, что ответчиком поставлен вопрос как о признании кредитного соглашения ничтожной сделкой в силу ст. 168 ГК РФ (несоответствие законам или иным правовым актам в части формы и предмета кредитного соглашения), так и о признании недействительной оспоримой сделки в силу ст. 178 и ст. 179 ГК РФ (сделка, совершенная под влиянием заблуждения, обмана или стечения тяжелых обстоятельств). Но помимо этого была дана подробная оценка каждому доводу ответчика.

Вместе с тем, оценивая позиции сторон, Михаил Григорьевич никогда не стоял на формальных позициях. К примеру, часто случалось, что сторона заявляла о несоблюдении предусмотренного контрактом срока на рассмотрение претензий до обращения с иском в МКАС, а другая сторона утверждала, что у нее имелись основания полагать, что задолженность не будет погашена, и тогда Михаил Григорьевич буквально обезоруживал просрочившую сторону вопросом о том, почему она до сих пор не произвела уплату, если собиралась сделать это в претензионный срок. Вывод был очевиден: коль скоро спор до заседания не улажен, это означает, что стороны исчерпали возможности урегулирования спора в досудебном порядке.

Или другой пример. В материалы дела истцом было представлено подписанное с ответчиком дополнительное соглашение, в котором последний признал долг. По мнению ответчика, данное соглашение не подтверждало признания им задолженности, поскольку оно не вступило в силу. Арбитраж установил, что соглашение действительно не вступило в силу, поскольку ответчиком не было исполнено предусмотренное в нем обязательство, являвшееся условием вступления в силу. Однако арбитры во главе с Михаилом Григорьевичем посчитали тем не менее такое соглашение доказательством признания долга ответчиком.

Примером неформального подхода Михаила Григорьевича к исковым требованиям является также его умение исходить прежде всего из целесообразности: если иск заявлен в иностранной валюте, а в состав требований входили суммы, уплаченные в рублях (например, при расчетах с бюджетом) и пересчитанные в евро для предъявления иска, он заявлял о целесообразности рассмотрения таких требований в рублях и обосновывал это в решении.

Однако в ряде вопросов Михаил Григорьевич стоял строго на формальных позициях: он, в частности, отказал в удовлетворении ходатайства стороны о направлении протокола заседания, проведенного без участия сторон, поскольку Регламентом МКАС протокол предусмотрен только в отношении устного слушания дела.

Также строго формально Михаил Григорьевич подходил к вопросу об уплате арбитражного сбора: требования, не заявленные в качестве требования к зачету или встречного иска и не оплаченные арбитражным сбором, не рассматривались. Также не рассматривались не оплаченные сбором требования об увеличении процентов, если только не было заявлено требование о взыскании процентов за период с даты вынесения решения по день его исполнения. Оставляя подобные требования без рассмотрения, Михаил Григорьевич прибегал к механизму, который, строго говоря, не предусмотрен Регламентом МКАС, и это каждый раз объяснялось в решении, как и то, что сторона не лишена права заявить оставленные без рассмотрения требования в качестве самостоятельного иска.

Необычайно много мне дала совместная с Михаилом Григорьевичем работа над последним обобщением практики МКАС, не говоря уже о том, что это просто дало мне возможность продолжать работать с этим необыкновенным человеком в последний год его жизни, когда он по состоянию здоровья уже не мог работать арбитром. И он продолжал меня учить, на сей раз учить анализировать арбитражные решения, отбирать те, которые могут быть интересны для разных категорий лиц – арбитров и докладчиков МКАС, юристов и других лиц, чья профессиональная деятельность связана с внешнеэкономической деятельностью. Михаил Григорьевич учил меня обрабатывать решения и готовить их к публикации, как всегда, поражая широтой взглядов и умением точно и простым языком излагать суть дела. А особенно поражал силой воли, трудолюбием и оптимизмом. Он намеревался продолжать работать, несмотря ни на что…

Михаил Григорьевич как ученый, учитель и арбитр продолжает жить в своих трудах и в памяти всех тех людей, с которыми он работал и которых он учил. Он продолжает жить и в моей памяти. Хотелось бы, чтобы продолжало жить и его дело. Я имею в виду подготовку новых обобщений арбитражной практики, а также сборников на базе журнальных версий обобщенной им практики (такой формат с алфавитно-предметным указателем и прочей справочной информацией он считал оптимальным). Хотелось бы, чтобы были переизданы труды Михаила Григорьевича, возможно, в несколько переработанном и систематизированном виде (например, по группам вопросов). Хотелось бы также, чтобы в МКАС была организована своего рода библиотека работ Михаила Григорьевича, которой могли бы пользоваться арбитры и докладчики.