Текст книги "Частные начала в уголовном праве"

– способ причинения вреда, а равно ограничения прав граждан может быть оговорен также в специальных нормативных актах. Так, в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 14 Закона РФ от 18 апреля 1991 г № 1026-I «О милиции», применение специальных окрашивающих средств на объектах собственности в целях выявления лиц, совершающих преступления, возможно только с разрешения собственника. Причем при отсутствии согласия лица на ограничение его законных прав посредством применения окрашивающих средств расценивается как противоправное;

– место и время осуществления действий, на которые получено согласие. Полная осведомленность пострадавшего относительно места и времени ограничения его прав имеет, как правило, принципиальное значение в случаях оперативного вмешательства, донорства, при занятиях спортом ит. д.;

– личность причинителя вреда. Как показывает практика, полная осведомленность лица относительно личности причинителя вреда имеет большое значение при умалении чести и достоинства человека.

Выделение данных деяний в особую группу объясняется и спецификой личных нематериальных благ, на которые осуществляются посягательства, и особенностями последствий подобных посягательств. Как справедливо отмечал Н. С. Таганцев, «выражение презрения к личности другого необходимо предполагает унизительность данного обхождения в глазах, как оскорбителя, так и оскорбленного: обида не существует, как скоро кто-нибудь находит обращенные к нему слова не оскорблением, а похвалой»[203]203
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая: В 2 т. М., 1994. Т. 1.С. 60.


[Закрыть].

Действительно, специфика последствий умаления чести и достоинства, благ, сочетающих в себе «элементы субъективного, т. е. сознания человеком своего достоинства, и элементы объективного – положительную оценку достоинства другими»[204]204
  Ной И. С. Охрана чести и достоинства личности в советском уголовном праве. Саратов, 1959. С. 8.


[Закрыть], в случае согласия лица не позволяет усматривать в содеянном унижение его чести и достоинства, поскольку в данном случае исключается сам факт унижения.

При этом особую роль для согласившегося играет значимость личностных факторов субъекта, осуществляющего объективно унизительные действия. Если лицо дает согласие конкретному лицу на совершение в отношении себя объективно унизительных действий, то таковые не признаются преступными на том основании, что отсутствует сам факт наступления последствий.

В случаях, когда те же действия осуществляются ненадлежащим субъектом (при условии, что личностные качества последнего имеют принципиальное значение для согласившегося), налицо уголовно наказуемое причинение вреда чести и достоинству личности.

Однако помимо личности того, кто совершает унизительные действия, уголовно-правовое значение имеют также личностные признаки согласившегося. Речь идет о случаях, когда объективно унизительные действия совершаются в отношении специальных категорий граждан в связи с исполнением ими определенных профессиональных обязанностей. Однако в подобных ситуациях следует говорить не о признаке конкретности, а о признаке допустимости согласия.

В рамках анализа конкретности нельзя обойти вниманием проблему формы выражения согласия.

Раскрывая этот вопрос в рамках анализа действительности согласия, В. В. Сверчков отмечает, что «согласие образует лишь надлежаще оформленное волеизъявление потерпевшего на причинение ему вреда. Например, контракт со спортивным клубом на участие в тренировках и соревнованиях по боксу или письменное заявление пациента на проведение в отношении него невынужденной (например, косметической) операции»[205]205
  Сверчков В. В. Согласие «потерпевшего» на причинение вреда как элемент частной жизни и обстоятельство, исключающее преступность деяния. С. 3.


[Закрыть].

Категоричную позицию занимает В. И. Михайлов. По его мнению, «причинение вреда интересам лица с его согласия будет являться правомерным только при соблюдении предписанных законом процедуры и формы (устной или письменной). Например, согласие лица на нарушение тайны телефонных переговоров исключает противоправность в причинении вреда, если прослушивание осуществляется по основаниям и в порядке, предусмотренным Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности”, при наличии угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме»[206]206
  Михайлов В. И. Согласие лица как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Законодательство. 2002. № 3. С. 8.


[Закрыть].

Не вступая в полемику с ученым, хотелось бы отметить, что высказанная им позиция не носит универсального характера. Она применима лишь к строго определенному кругу деяний, в которых согласие пострадавшего выступает как обстоятельство, исключающее преступность деяния.

Более удачной представляется точка зрения А. Н. Красикова. В результате анализа института согласия потерпевшего автор приходит к следующим выводам: «Предпочтительной формой выражения согласия является письменная, но в отдельных случаях допускается и устная форма согласия (конклюдентная); момент признания согласия правомерным необходимо соотносить с фактом (моментом) адекватного уяснения и восприятия этого согласия сознанием другого лица»[207]207
  Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего по советскому уголовному праву. Саратов, 1976. С. 61.


[Закрыть].

Заслуживает внимания позиция А. В. Сумачева. Исследователь отмечает: «Следует закрепить обязательную письменную форму выражения согласия в тех случаях, когда его результатом могут явиться нарушения права на жизнь, здоровье, телесную целостность организма либо иные существенные последствия для соглашающегося. Согласие на совершение иных деяний (небольшой и средней тяжести) возможно в конклюдентной (устной) форме»[208]208
  СумачевА. В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве. М., 2003. С. 113.


[Закрыть]. Соглашаясь с автором в том, что правоприменительная деятельность нуждается в конкретных научно обоснованных рекомендациях, трудно признать целесообразным выделения в качестве критерия оценки согласия категоризацию преступлений. Более разумным видится анализ дел частного и частно-публичного обвинения.

Думается, определение круга преступных деяний, уголовные дела по которым возбуждаются в порядке частного и частно-публичного обвинения, в настоящих условиях является чуть ли не единственным способом выражения частного интереса в уголовном праве. Пострадавшему лицу предоставляется возможность самостоятельно решать вопрос о возбуждении уголовного дела, а в делах частного обвинения – еще и о прекращении уголовно-правового преследования.

Поскольку решение этих вопросов находится в сфере частного интереса, считаем устную форму согласия пострадавшего допустимой только при совершении преступлений, дела по которым возбуждаются в порядке частного и частно-публичного обвинения. Если добровольное, действительное, конкретное, допустимое и серьезное согласие имело место в действительности, отношения между сторонами будут урегулированы частным образом, и совершенное с согласия пострадавшего деяние останется за рамками публичного уголовно-правового регулирования.

Истинность согласия. В русском языке под истинным понимается «то, что соответствует истине, содержит истину; точный, действительный, настоящий, несомненный»[209]209
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 250.


[Закрыть], «то, что верно, подлинно, точно, справедливо»[210]210
  Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1980. Т. 2. С. 60.


[Закрыть]. Истина рассматривается как «адекватное отображение в сознании воспринимающего того, что существует объективно; то же, что правда»[211]211
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 250.


[Закрыть]. В философии под истиной понимается «верное, правильное отражение действительности в мысли, критерием которого в конечном счете является практика»[212]212
  Философский словарь / Под ред. И. Т. Фролова. М., 1987. С. 176.


[Закрыть]. Примечательно, что характеристика истинности относится именно к мыслям, а не к самим вещам и средствам языкового выражения.

Исходя из семасиологического анализа понятия истины, мы предлагаем выделить ряд условий, необходимых для признания согласия пострадавшего истинным.

Во-первых, согласие должно было выражено в серьезной форме и свидетельствовать о действительном волеизъявлении лица, его давшего.

Во-вторых, ввиду объективно-субъективного характера истинности представляется необходимым, чтобы выраженное пострадавшим согласие воспринималось как истинное волеизъявление лицом, к которому оно обращено.

Допустимость. В соответствии с семантикой данного термина согласие допустимо в том случае, если оно «возможно, позволительно, разрешено»[213]213
  Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 170.


[Закрыть]. Но так как согласие само по себе является формой выражения волеизъявления, направленного на разрешение или дозволение чего-либо, важной является проблема определения возможных пределов такого волеизъявления.

В теории уголовного права проблеме допустимости согласия пострадавшего уделяется большое внимание[214]214
  См. работы А. Н. Красикова, Н. С. Таганцева, Л. В. Познышева, Л. С. Белогриц-Котляревского, П, С. Дагеля, В. В. Сверчкова, В. И. Михайлова и др. Следует заметить, что А. В. Санталов в своей монографии «Публичность и диспозитивность в уголовном праве» (М., 2003) в числе признаков согласия лица не называет допустимость. Однако он обращает внимание на функциональное значение признака, характеризующего результат согласия, и раскрывает его посредством определения границ отчуждения законных прав лица с его согласия (Санталов А. В. Указ. соч. С. 114).


[Закрыть] , но при этом нет единства мнений относительно того, каковы реальные границы допустимости.

Думается, методологически оправдано рассмотрение признака допустимости в рамках анализа согласия пострадавшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния.

Придерживаясь данного подхода, В. В. Сверчков отмечает: «Допустимость согласия означает то, что разумный размер вреда волеизъявления ограничен рамками закона. В этом случае развитие уголовного законодательства должно идти в соответствии с конституционным положением, закрепленным в ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, и гласящим: “Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми средствами, не запрещенными законом”»[215]215
  Сверчков В. В. Согласие «потерпевшего» на причинение вреда как элемент частной жизни и обстоятельство, исключающее преступность деяния. С. 3.


[Закрыть].

По мнению ученого, максимальное расширение рамок закона не превращает в объект причинения вреда человеческую жизнь. С первым утверждением автора трудно не согласиться. Как известно, одним из основных правовых принципов является положение, согласно которому деяние, разрешенное какой-либо отраслью права, не может быть преступным.

Как утверждает М. И. Ковалев, «если какая-нибудь отрасль права предписывает или только допускает совершение определенных действий, то их исполнение в рамках допустимого соответствующей правовой нормой не может считаться уголовно наказуемым деянием»[216]216
  Ковалев М. И. Понятие преступления в советском уголовном праве. Свердловск, 1987. С. 83.


[Закрыть].

Вызывает возражение определенный В. В. Сверчковым максимальный предел допустимого согласия: автор допускает причинение вреда здоровью любой степени тяжести и выводит за рамки рассматриваемого признака лишь согласие (просьбу) пострадавшего на лишение жизни.

Иную позицию занимает В. И. Михайлов. Он, в частности, отмечает: «Согласие может относиться лишь к тем интересам, которые находятся исключительно в ведении лица, давшего согласие на причинение вреда. Это требование распространяется на охраняемые уголовным законом, не изъятые из гражданского оборота и не ограниченные в обороте права и свободы человека, прежде всего жизнь, здоровье, а также личные объекты гражданских прав, включающие имущество (движимое или недвижимое), результаты интеллектуальной деятельности, информацию, нематериальные блага. Причем вещи, деньги, ценные бумаги и иное имущество, информация, интеллектуальная собственность, деловая репутация и т. п. могут находиться в собственности или распоряжении как физических, так и юридических лиц и пользоваться при этом одинаковой правовой защитой. А жизнь, достоинство, честь, право на имя, право авторства, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и некоторые другие нематериальные блага могут находиться исключительно в распоряжении человека»[217]217
  Михайлов В. И. Согласие лица как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Законодательство. 2002. № 3. С. 18.


[Закрыть].

По мнению А. В. Сумачева, из того, что «согласие потерпевшего может распространяться только на то, что принадлежит ему лично»[218]218
  Карпец И. И. Уголовное право и этика. М., 1985. С. 129.


[Закрыть], можно сделать следующий вывод: в свободном распоряжении лица находится его право на жизнь, которое оно беспрепятственно отчуждает. С данным утверждением можно согласиться только применительно к случаям причинения вреда самому себе. Если же вести речь о причинении вреда законным интересам и благам со стороны третьих лиц, то этот тезис требует серьезной корректировки.

Уточняя свою позицию относительно пределов отчуждения прав, В.И. Михайлов замечает: «Особое место в числе объектов уголовно-правой защиты занимает жизнь человека и его здоровье… Наличие у человека права на жизнь не означает, что у него есть и юридическое право на смерть. Именно поэтому причинение смерти с согласия лица не исключает уголовной ответственности. Своим здоровьем лицо может распоряжаться в ограниченных пределах и, исходя из этого, причинение с согласия лица вреда его здоровью в некоторых случаях исключает преступность. Вместе с тем, в случаях, когда причинение вреда здоровью затрагивает другие охраняемые уголовным законом отношения, совершение таких действий даже с согласия потерпевшего не исключает уголовного преследования. Законодательство не ограничивает полномочия лица в отношении его собственных достоинства, личной неприкосновенности, неприкосновенности частной жизни, чести и доброго имени, деловой репутации и иных личных неимущественных прав и нематериальных благ. Гражданин может по своему усмотрению принять решение об ограничении своих прав другими лицами. Причем при отсутствии согласия лица совершение вредоносных действий расценивается как противоправное»[219]219
  Михайлов В. И. Согласие лица как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Законодательство. 2002. № 3. С. 20—22.


[Закрыть].

Теоретически и методологически оправданным представляется анализ допустимого вреда посредством выделения условий допустимости. Изучение уголовного законодательства позволило определить следующие уголовно значимые условия:

– согласие не должно быть направлено на нарушение общественных и государственных интересов;

– лицо, дающее согласие на нарушение или уступку личных, имущественных и иных прав и интересов, должно обладать правом свободного распоряжения этими благами;

– общественная значимость способов нарушения права или воздействия на него не позволяют усматривать в деянии противоправность или общественную опасность.

Как известно, в уголовном праве выделяется три группы объектов охраны: интересы государства, общества и личности. Причем их качественное содержание и общественная значимость постоянно изменяются в зависимости от ряда социальных, экономических, политических и иных факторов. Показательно, что к общественным и государственным интересам в настоящее время относятся все охраняемые законом блага, кроме права на телесную неприкосновенность, права на свободу, честь и достоинство, половую свободу и половую неприкосновенность, конституционных и семейных прав человека.

Право свободного распоряжения личными имущественными благами как условие допустимости согласия означает, что последнее может быть дано на отчуждение, повреждение или уничтожение имущества, принадлежащего человеку лично на праве собственности или составляющего его долю в общей собственности.

Что касается личных неимущественных прав, то здесь, по нашему мнению, допустимо согласие на причинение вреда следующим благам: чести, достоинству, половой свободе, неприкосновенности частной жизни, жилища, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений и др.

Нельзя говорить об умалении чести и достоинства личности, если она позволяет совершить в отношении себя объективно унизительные действия. В такой ситуации отсутствует преступный вред. Аналогичным образом должны оцениваться случаи совершения ненасильственных сексуальных действий с согласия лица, достигшего возраста 16 лет. Совершение полового акта при этих условиях является не чем иным, как реализацией партнерами своей половой свободы.

Более сложным представляется вопрос о возможности и пределах согласия пострадавшего на причинение вреда здоровью. В правовой литературе по этому вопросу нет единой позиции.

Например, Н. И. Загородников полагает, что согласие на причинение вреда своему здоровью является преступлением как для лица, давшего согласие, так и для лица, использовавшего это согласие для причинения вреда тому, кто дал такое согласие[220]220
  Загородников Н. И. Преступления против здоровья. М., 1969. С. 24.


[Закрыть].

По мнению В. И. Колосовой и Е. О. Маляевой, согласие на причинение вреда допустимо только в случаях причинения болевого ощущения без последствий в виде утраты трудоспособности или заболевания[221]221
  Колосова В. И., Маляева Е. О. Согласие потерпевшего в уголовном праве как гарантия неприкосновенности личных, имущественных прав и частной жизни. http//www.lawinstitut.ru


[Закрыть].

Вновь обращаясь к институту частного обвинения, хотелось бы особо остановиться на том, что причинение легкого вреда здоровью наказуемо только по жалобе потерпевшего. Это обстоятельство позволяет нам сделать следующий вывод: допустимым следует признавать согласие пострадавшего на причинение легкого вреда своему здоровью.

В остальных случаях вопрос о допустимости согласия будет решаться в зависимости от общественной значимости способов отчуждения благ. Вновь обращаясь к высказыванию П. С. Дагеля о том, что «уголовный закон охраняет личные и общественные интересы, как правило, от определенных способов их нарушения»[222]222
  Дагель П. С. Имеет ли согласие потерпевшего уголовно-правовое значение? // Советская юстиция. 1972. № 3. С. 25.


[Закрыть], следует отметить, что способы нарушения прав по своей природе могут быть абсолютно различными и варьироваться от общественно опасных до общественно полезных.

Оставляя за рамками данного параграфа исследование правомерных способов причинения вреда с согласия пострадавшего, отметим ряд принципиальных моментов, касающихся признака допустимости согласия.

В частности, согласие может быть дано лишь на совершение тех действий, которые разрешены законом. Исполнение с согласия лица запрещенных, являющихся общественно опасными и виновными действий (например, осуществление «подпольного» аборта, вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность) влечет уголовную ответственность.

Вопрос об ответственности лиц, давших согласие на совершение запрещенных законом действий и реально причиняющих вред своим интересам, решается в зависимости от особенностей каждого конкретного случая (статуса потерпевшего, особенностей объективной стороны соответствующего состава и т. п.).

В целом следует заключить, что согласие пострадавшего может быть охарактеризовано как уголовно значимая, добровольная, конкретная, истинная и предварительная форма выражения волеизъявления лица, достигшего предусмотренного в уголовном законе возраста и способного осознавать характер и значение совершаемых действий, на причинение вреда его законным и находящимся в свободном распоряжении личным имущественным или неимущественным интересам.

2.4. Согласие пострадавшего как обстоятельство, исключающее преступность деяния

Повышенный интерес науки уголовного права к проблеме согласия пострадавшего во многом обусловлен тем, что оно, не получив определенной оценки в уголовном законе, на практике нередко служит обстоятельством, исключающим преступность деяния. Между тем в российском уголовном праве исключать ответственность могут лишь те обстоятельства, которые прямо предусмотрены уголовным законом. Что же касается согласия пострадавшего, то для придания ему юридической силы в УК РФ должна быть включена соответствующая норма.

В настоящее время законодательному решению данного вопроса препятствует недостаточное теоретическое обоснование правовой природы такого согласия. Это обстоятельство обусловливает необходимость глубокого и дифференцированного подхода к уголовно-правовой оценке согласия пострадавшего, а равно выработки научно обоснованных рекомендаций относительно его легального определения.

В этой связи последовательного разрешения требуют следующие вопросы:

1) целесообразно ли согласие пострадавшего относить к обстоятельствам, исключающим преступность деяния?

2) есть ли смысл дополнять им главу 8 УК РФ?

3) чем обосновывается непреступность деяния, совершенного с согласия пострадавшего?

Об отсутствии единого научного подхода к определению уголовно-правовой природы волеизъявления лица на причинение вреда собственным интересам говорит тот факт, что ряд авторов определяет его как обстоятельство, исключающее преступность деяния, а другие, напротив, отрицают правомерность такой оценки.

По мнению С. Келиной, «невключение в УК РФ 1996 г. такого обстоятельства, как согласие потерпевшего, следует признать пробелом российского уголовного законодательства; уголовный закон должен был выразить свое отношение к этой проблеме»[223]223
  Келина С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: понятие и виды // Уголовное право. 1999. № 3. С. 7.


[Закрыть].

В. А. Блинников также отмечает, что «в УК РФ целесообразно и юридически оправдано введение специальной нормы о признании непреступным причинения вреда интересам потерпевшего с его согласия (по его просьбе)»[224]224
  Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве России. Ставрополь, 2001. С. 224.


[Закрыть]. Аналогичную позицию отстаивают в своих работах А. Н. Красиков, П. С. Дагель, Э. Ф. Побегайло, И. И. Слуцкий, М. Д. Шаргородский, И. И. Карпец, Н. С. Таганцев, В. А. Санталов и др.

Н. Д. Дурманов[225]225
  Дурманов Н. Д. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность. М., 1961. С. 4.


[Закрыть] и М. И. Якубович[226]226
  Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1966. С. 210.


[Закрыть], напротив, считают, что согласие потерпевшего не может быть включено в перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния. По их мнению, оно имеет иную юридическую природу и относится к другим отраслям права. Эту точку зрения сложно признать убедительной, поскольку вопрос об исключении уголовной ответственности при наличии того или иного обстоятельства допустимо рассматривать только в рамках уголовно-правового регулирования, что само по себе исключает отнесение института согласия пострадавшего к другим отраслям права.

Не бесспорна также позиция В. Д. Пакутина. Как он полагает, причинение вреда с согласия потерпевшего – это гражданско-правовая сделка, не имеющая отношения к уголовному праву[227]227
  Цит. по: Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976. С. 25.


[Закрыть]. Думается, исследователь несколько односторонне подходит к рассмотрению данной проблемы. В уголовном праве согласие потерпевшего требует своей оценки не только в случаях изъятия вещи у собственника с его согласия. Более значимым и сложным является вопрос о правовых последствия волеизъявления лица на причинение вреда своим жизни, здоровью, личным неимущественным правам. И коль скоро возникает вопрос об уголовной ответственности лица, ответ может быть дан только с позиций уголовного права.

По нашему мнению, проблема волеизъявления лица на причинение вреда собственным интересам должна разрешаться исключительно в рамках уголовно-правового регулирования, поскольку только с позиции уголовного права можно разрешить вопрос о преступности и наказуемости деяний, совершенных с согласия пострадавшего.

Актуальной видится также проблема целесообразности закрепления института согласия пострадавшего в главе 8 УК РФ.

Выступая против подобных нововведений, А. В. Сумачев указывает на несовпадение правовой природы согласия пострадавшего и обстоятельств, закрепленных в главе 8 УК РФ. По его мнению, обстоятельства, исключающие преступность деяния, должны быть абсолютными или всеобщими, но не конкретно-прикладными, как в случае с согласием пострадавшего[228]228
  Там же С. 102—103.


[Закрыть].

Признавая универсальность обстоятельств, исключающих преступность деяния, не следует, однако, впадать в крайности и возводить значение рассматриваемых обстоятельств в некий абсолют.

Во-первых, по признанию самого А. В. Сумачева, из сформулированного им правила «выбивается» норма, предусмотренная ст. 40 УК РФ «Физическое или психическое принуждение», что уже ставит под сомнение «абсолютный и всеобщий» характер обстоятельств, закрепленных в главе 8 УК РФ.

Во-вторых, о наличии определенных рамок допустимости необходимой обороны говорит то обстоятельство, что в УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за превышение ее пределов. Аналогичная ситуация наблюдается и в ситуации совершения деяний по просьбе или с согласия пострадавшего. По нашему мнению, ограничение правомерности причинения вреда с согласия пострадавшего в зависимости от характера нарушаемых благ и интересов есть не что иное, как установление пределов, за превышение которых следует привлечение к уголовной ответственности.

В этой связи теоретически и практически оправданным представляется закрепление в УК РФ следующего положения: «Превышением пределов допустимого с согласия пострадавшего причинения вреда признаются умышленные действия в форме нарушения прав и интересов, не находящихся в свободном распоряжении пострадавшего, но обусловленные его согласием».

В случае закрепления в УК РФ данного положения, условия правомерности согласия пострадавшего можно будет оценивать как общие для всех типичных ситуаций. Более того, предлагаемая нами законодательная новелла позволит избежать дублирования на уровне уголовного закона положений иных нормативных актов.

Самый веский довод противников дополнения главы 8 УК новым обстоятельством («согласие лица») заключается в том, что обстоятельства, исключающие преступность деяния, определяют основания непреступности деяния, а не условия его ненаказуемости. Что же касается согласия пострадавшего, то оно «может иметь, с одной стороны, качество одной из предпосылок возникновения основания для причинения такого вреда, с другой – качество одного из необходимых условий признания вредопричиняющего деяния непреступным. Но и в первом, и во втором случаях согласие (волеизъявление) как таковое не является именно основанием (состоянием) для возникновения права на причинение вреда»[229]229
  Сумачев А. В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве. М., 2003. С. 105.


[Закрыть].

1. Очевидно, если основание возникновения права на нее оборону, на задержание преступника, на причинение вреда в имущественным интересам другого вменяемого лица при условии добровольного, конкретного, истинного и предварительного характера выражения согласия пострадавшего.

2. Превышением пределов допустимого причинения вреда с согласия пострадавшего признаются умышленные действия в форме нарушения прав и интересов, не находящихся в свободном распоряжении пострадавшего, но обусловленные его согласием.

3. Причинение вреда интересам пострадавшего при нарушении условия добровольного, конкретного, истинного или предварительного характера выражения согласия пострадавшего влечет уголовную ответственность на общих основаниях».

Думается, исследование проблемы согласия пострадавшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния, будет неполным без его рассмотрения сквозь призму материального и формального признаков преступления.

Как известно, преступное деяние представляет собой единство общественной опасности и противоправности. Это единство отражает диалектику соотношения содержания и формы. Совершение деяний, не обладающих единством содержания (в нашем случае – общественной опасности) и формы (уголовной противоправности), свидетельствует об их правомерности.

Исследуя обстоятельства, исключающие преступность деяния, через анализ общественной опасности и противоправности, авторы по-разному подходят к определению их правовой природы.

Так, обстоятельствами, исключающими преступность деяния, некоторые ученые считают все те обстоятельства, при наличии которых деяния хотя формально и соответствуют признакам преступления, но не влекут уголовной ответственности. По такому родовому признаку объединяются далеко не однородные по общественной значимости и юридической природе обстоятельства.

Например, Т. Г. Шавгулидзе делит деяния на две группы: те, которые не лишены общественно опасного характера, и те, которые исключают общественную опасность деяния[230]230
  Шавгулидзе Т. Г. Необходимая оборона. Тбилиси, 1966. С. 22—23.


[Закрыть]. Выделив в каждой из групп множество подгрупп, исследователь четко не определяет юридических критериев классификации и ограничивается лишь перечислением обстоятельств, исключающих уголовную ответственность.

Более последовательно к построению классификации подошел И. И. Слуцкий. Он выделяет следующие группы обстоятельств: те, в которых ярко выражена общественная полезность и правомерность, и те, которые хотя и исключают общественную опасность и наказуемость деяния, но не делают их в ряде случаев полезными и правомерными; физическое принуждение и непреодолимая сила[231]231
  Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. С. 11—12.


[Закрыть].

Рассматривая основания, исключающие преступность деяния, С. Г. Келина подразделяет их на деяния, исключающие общественную опасность, противоправность или виновность[232]232
  Келина С. Обстоятельства, исключающие преступность деяния: понятие и виды // Уголовное право. 1999. № 3. С. 4—5.


[Закрыть].

Оставляя за рамками настоящей работы анализ различных видов типологизации обстоятельств, исключающих преступность деяния, подчеркнем, что наиболее приемлемой для раскрытия правовой природы согласия пострадавшего является классификация, предложенная Ю. В. Баулиным.

Ю. В. Баулин выделяет следующие группы обстоятельств, исключающих преступность деяния:

1. Поступок обладает присущей преступлению степенью опасности, однако по каким-либо причинам не предусмотрен уголовным законом. Здесь целесообразно говорить об обстоятельствах, исключающих уголовную противоправность деяния.

2. Деяние, формально соответствует признакам определенного состава преступления, но по своему содержанию лишено общественной опасности.

3. Общественно значимый поступок, внешне напоминая преступление, в отличие от него характеризуется положительным социально-политическим содержанием и соответствует признакам юридической формы правомерного поведения. Следовательно, третья группа оснований – это основания, исключающие общественную опасность и противоправность деяния[233]233
  Баулин Ю. В. Основания, исключающие преступность деяния. Киев, 1989. С. 8.


[Закрыть].

При этом согласие потерпевшего исследователь относит к обстоятельствам третьей группы. Но данная позиция в науке не является единственной.

Так, одни авторы придают согласию качество обстоятельства, исключающего общественную опасность деяния[234]234
  См.: Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. С. 11.


[Закрыть], другие – исключающего его противоправность[235]235
  См.: Пионтковский А. А. Учение о преступлениях по советскому уголовному праву. М., 1961. С. 410—416.


[Закрыть], а третьи – преступность вообще[236]236
  См.: Блинников В. А. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном праве России. Ставрополь, 2001. С. 11.


[Закрыть]. Разногласия, по нашему мнению, объясняются тем, что ученые по-разному подходят к оценке соотношения общественной опасности и противоправности деяния.

Не вдаваясь в сущность этих разногласий, обоснуем собственный взгляд на правовую природу согласия пострадавшего.

Исходя из того, что проблема общественной опасности и противоправности деяния требует самостоятельного научного исследования, в рамках настоящей работы ограничимся указанием на сущностные черты этих категорий, позволяющие раскрыть правовую природу согласия пострадавшего.

Общественная опасность относится к традиционным и вместе с тем наиболее спорным категориям уголовного права.

Например, Н. С. Таганцев рассматривал ее в трех основных аспектах:

– как вид преступных последствий;

– как момент развивающейся вредоносной деятельности;

– как один из существенных признаков, «определяющих самое понятие уголовно наказуемой неправды»[237]237
  Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая: В 2 т. Саратов, 1959. Т. 1. С. 279—280.


[Закрыть].

В современной доктрине общественная опасность рассматривается в двух основных направлениях: в сравнении с вредоносностью деяния и через изучение обусловливающих ее факторов.

Большинство ученых отождествляют опасность и вредоносность, понимая под ними «объективную способность деяния нарушать интересы общества»[238]238
  См., например: Ляпунов Ю. И. Общественная опасность деяния как универсальная категория советского уголовного права: Учебное пособие. М., 1989. С. 28.


[Закрыть]. Они выделяют две формы проявления общественной опасности: реальное причинение вреда и угрозу его причинения.

Как отмечает Ю. А. Демидов, «понятие общественной опасности выражается не столько в ущербе или угрозе его причинения объектам уголовно-правовой охраны, сколько в направленности деяния против основных социальных ценностей»[239]239
  Демидов Ю. А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975. С. 71.


[Закрыть].

Более оригинальную позицию занимает П. А. Фефелов. Ученый видит сущность общественной опасности в ее способности служить «социальным прецедентом»[240]240
  Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны (основные методологические проблемы). М., 1992. С. 27.


[Закрыть], хотя таким свойством может обладать и законопослушное поведения.

Наиболее последовательно к оценке общественной опасности подходил Н. Д. Дурманов, который еще в 1948 г. определил ряд принципиальных признаков, лежащих в основе этого правового феномена:

1) признание деяния преступлением предполагает его отрицательную оценку государством;

2) обязательным условием наличия общественной опасности деяния является посягательство на охраняемый правом объект. При этом степень вероятностного ущерба для защищаемого объекта определяется не только степенью риска, которому подвергает отдельное посягательство конкретный объект, но и другими обстоятельствами, в частности распространенностью вредоносного посягательства;