Текст книги "Частные начала в уголовном праве"

3) деяние является общественно опасным не вне времени и пространства, а в конкретных условиях места, времени и обстановки его совершения;

4) обстоятельствами, определяющими опасность деяния, являются также способ и обстановка его совершения;

5) большое значение имеет отношение субъекта к объекту;

6) опасность деяния предполагает причинение или хотя бы возможность причинения вреда объекту, на который посягательство направлено;

7) к числу существенных обстоятельств, определяющих общественную опасность деяния, должны быть отнесены обстоятельства, касающиеся его субъекта и субъективной стороны[241]241
  Там же. С. 156-167.


[Закрыть].

По существу соглашаясь с данной позицией, мы не можем признать вполне справедливым определение признаков общественной опасности деяния через его субъективные признаки. Понимание общественной опасности как вредоносности не позволяет усматривать связь между ней и признаками субъективной стороны посягательства. Иными словами, если суть общественной опасности деяний состоит в их способности причинять вред или создавать угрозу его причинения, то, очевидно, вред и является показателем опасности.

Трудно объяснить, почему степень общественной опасности посягательства повышается, если лицо ранее уже совершало какое-либо преступление или правонарушение. Получается, общественная опасность деяния обусловливается тем, чего при его совершении уже не существует. По нашему мнению, рассмотрение опасности посягательства сквозь призму его субъективных признаков в конечном итоге приводит к ее отождествлению с опасностью личности посягающего.

Рассматривая общественную опасность как свойство, выражающее способность деяния служить источником вредоносности, полагаем, что не только наличие этого свойства, но и его величина обусловливается спецификой объекта преступного посягательства.

Последний определяет и такой признак преступления, как противоправность. Оставляя за рамками настоящей работы анализ формальных, материальных и материально-формальных определений понятия «противоправность», уделим внимание проблеме его взаимосвязи с признаком предусмотренности деяния в законе.

Отказ от традиционного рассмотрения этой уголовно-правовой категории имеет свои причины, которые заключаются как в логике изложения материала, так и в самой методологической основе проблемы определения правовой сущности согласия пострадавшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния.

Актуальным видится вопрос: в чем проявляется сущность противоправности: в несоответствии деяния нормам права (правопорядку в целом) или в соответствии деяния уголовному закону?

Если, называя деяние противоправным, рассматривать его как нарушение норм права вообще, необходимо будет заключить, что Уголовный кодекс РФ устанавливает ответственность за все без исключения правонарушения, а по объему регулирования и охраны общественных отношений стоит выше Конституции РФ.

Думается, при определении противоправности следует исходить из предусмотренности деяния в уголовном законе. Не останавливаясь подробно на анализе доктринальных позиций и законодательных дефиниций, посвященных данной проблеме, отметим, что соответствие деяния уголовному закону представляет собой его соответствие конкретному составу преступления.

Отсюда: противоправность деяния есть не что иное, как наличие у поступка определенных признаков, которые, с точки зрения законодателя, свидетельствуют об общественно опасном характере данных действий.

Понимание противоправности как соответствия деяния не составу преступления, а определенному уголовно-правовому запрету, закрепленному в диспозиции соответствующей статьи[242]242
  Данной позиции придерживаются Е. А. Сухарев, А. Д. Горбуза (Традиционные представления о структуре преступления (критический анализ). М., 1987. С. 53); Д. И. Курский (Избранные статьи. М., 1948. С. 86); Н. Д. Дурманов (Понятие преступления. М., 1948. С. 185) идр.


[Закрыть], не позволяет считать правомерными действия в случае абсолютного совпадения признаков запрещенного уголовным законом деяния и деяния, дозволенного в другой области права (например, в случае правомерного причинения вреда пострадавшему с его согласия).

Определение противоправности через соответствие деяния составу преступления позволяет разрешить данную проблему посредством указания на тот элемент состава, который отсутствует в социально позитивном или дозволительном поступке.

Если исходить из уголовно-правовой оценки согласия пострадавшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния, возникает вопрос о том, отсутствие какого элемента состава исключает признак противоправности.

При совершении с согласия пострадавшего деяний, предусмотренных нормами Особенной части УК РФ, вменяемым лицом, достигшим возраста уголовной ответственности и сознающим характер содеянного, очевидным является наличие таких элементов состава, как субъект, субъективная и объективная стороны. Что касается объекта преступления, то именно он, на наш взгляд, отсутствует.

Связав проблему общественной опасности с объектом преступления и положив в основу определения последнего решение вопроса о сущности и направленности вреда, который может быть причинен или причиняется преступлением, мы пришли к следующему выводу: вред – это не объективные изменения действительности, произошедшие вследствие преступления, а их оценка, отражающая значимость данных изменений для людей.

Придерживаясь аналогичной точки зрения на проблему преступного вреда, Г. П. Новоселов обоснованно отмечает: «Полагая, что в понятии вреда всегда отражается не просто физическая характеристика последствий, а их социальная оценка, осуществляемая людьми с точки зрения их интересов, есть все основания утверждать: преступление причиняет или создает угрозу причинения вреда не чему-либо, а кому-то, и, следовательно, как объект преступления нужно рассматривать не что-то, а кого-то»[243]243
  Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. М., 2001. С. 53.


[Закрыть].

Очевидно, одни и те же изменения окружающего мира могут иметь неодинаковое, даже противоположное значение для разных лиц, объективно понесших ущерб.

В случае согласия пострадавшего на нарушение его законных благ производимая им оценка наступивших последствий не позволяет говорить о наличии объекта преступления. Отсутствует преступный вред и, следовательно, общественная опасность деяния.

Более того, отсутствие объекта исключает состав преступления, а его отсутствие, в свою очередь, – противоправность деяния.

Все вышеизложенное позволяет определить согласие пострадавшего как обстоятельство, исключающее и общественную опасность, и противоправность деяния.

В этой связи особую актуальность приобретает проблема определения пределов правомерности деяний, совершенных с согласия жертвы.

Способы непреступного причинения вреда с согласия пострадавшего

Ранее отмечалось, что пределы допустимого отчуждения прав личности необходимо определять в зависимости от ценности для пострадавшего и общества отчуждаемого права, а равно от общественной значимости способов его нарушения.

Признавая необходимость типологизации правомерных способов причинения вреда с согласия пострадавшего, считаем методологически оправданной их типологизацию на основе специфики правового регулирования проблемы. В этой связи важным представляется рассмотрение вопроса о значении согласия, данного пострадавшим при осуществлении медицинской деятельности.

Способы причинения вреда при производстве медицинской деятельности можно условно разделить на следующие группы:

– медицинское вмешательство в отношении больных (лечение, врачевание);

– медицинское вмешательство в отношении здоровых, которое, в свою очередь, подразделяется на такие способы причинения вреда, как искусственное оплодотворение или прерывание беременности, донорство, медицинский эксперимент, производство аборта и пр.

Подчиняясь логике исследования, заострим внимание на лечении больных. Правовое регулирование данной проблемы осуществляется в соответствии с Основами законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г Нарушение обозначенных в данном нормативном акте условий правомерности в случаях, если деяние привело к причинению уголовно значимого вреда, может повлечь наступление ответственности, в том числе уголовной.

Как известно, теория права различает три вида уголовной противоправности: прямая – непосредственное запрещение уголовным законом соответствующего действия, смешанная – признание действия запрещенным уголовным законом, «в связи с тем и постольку, поскольку оно признано противоправным другими отраслями права», и условная противоправность действий, которые в обычных условиях общественно полезны и вред причиняют лишь в сравнительно редких случаях, в связи с чем подробно регламентировать их нормами права не представляется возможным[244]244
  Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 117—125.


[Закрыть].

Для большинства общественно опасных посягательств, совершаемых медицинскими работниками в процессе профессиональных занятий, характерна так называемая условная противоправность. Речь идет о деяниях, получивших в литературе название «неправильное врачевание»[245]245
  Бердичевский Ф. Ю. Уголовная ответственность медицинского персонала за нарушение профессиональных обязанностей. М., 1970. С. 35.


[Закрыть]. Их противоправность не вполне очевидна, поскольку специфика медицинской деятельности не позволяет рассматривать даже смерть как достаточное условие для признания действий медицинских работников противоправными.

Наступление тяжких последствий при наличии причинной связи между ними и действием медицинского работника еще не дает оснований для оценки деяния как противоправного. Необходимо еще и третье условие – неправильность самого медицинского действия.

Рассуждая «от противного» и исследуя проблему правомерности медицинского риска через анализ противоправности врачебной ошибки, В. И. Самароков среди условий правомерности лечения больного выделяет следующие: «рискованные действия совершаются медицинским работником для сохранения и укрепления здоровья, спасения жизни конкретного больного… совершенное специалистами рискованное действие соответствует современным достижениям медицинской науки и практики; сохранение и укрепление здоровья, спасение жизни больного не может быть достигнуто не связанными c риском действиями, медицинский работник в условиях риска предпринимает все возможные меры для предотвращения вреда здоровью или угрозы жизни больного. ни одно лицо не может подвергаться лечению в условиях риска без его действительно свободного и четко выраженного согласия» [246]246
  Самароков В. И. Уголовно-правовая оценка медицинского риска. М., 1978. С. 65.


[Закрыть].

А. Н. Красиков дает более развернутую характеристику и выделяет два основания правомерности деяний медицинских работников: 1) дозволенность с точки зрения государства предпринятых медицинским работником мер по профилактике и лечению болезни; 2) согласие пациента на совершение в отношении него всех медицинских манипуляций[247]247
  Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976. С. 73.


[Закрыть].

По мнению Ф. Ю. Бердичевского, «медицинское вмешательство, предпринятое в порядке новаторства, должно удовлетворять следующим условиям:

1) прежде всего оно должно быть осуществлено в интересах больного, т. е. в целях его излечения;

2) новаторские средства и методы медицинского вмешательства во всех случаях, когда это возможно, должны пройти достаточную предварительную проверку на животных»[248]248
  Бердический Ф. Ю. Уголовная ответственность медицинского персонала за нарушение профессиональных обязанностей. М., 1970. С. 70.


[Закрыть].

Анализируя правомочия граждан при оказании медико-социальной помощи (ст. 30 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан), А. В. Сумачев заключает, что условиями правомерности лечения больного как одного из способов причинения уголовно значимого вреда с согласия лица являются: информированность пациента о состоянии своего здоровья, включая сведения о результатах обследования, наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, методах лечения, связанном с ними риске, возможных вариантах медицинского вмешательства, их последствиях и результатах проведенного лечения[249]249
  Сумачев А. В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве. М., 2003. С. 143.


[Закрыть].

Признавая, что каждая из рассмотренных позиций имеет право на существование, мы вместе с тем не можем считать достаточным и методологически оправданным выделение перечисленных выше условий применительно к анализу института согласия потерпевшего как обстоятельства, исключающего преступность деяния. Иначе придется согласиться с тем, что лечение больного имеет самостоятельное уголовно-правовое значение, а не является одним из способов причинения вреда при наличии такого исключающего уголовную ответственность обстоятельства, как согласие пострадавшего.

В этой связи обоснованным видится разделение условий правомерности лечения на две большие группы:

– характеризующие дозволенность этих мер с точки зрения государства;

– характеризующие волеизъявление больного.

Анализ законодательства и научно-практических материалов позволяет к первой группе причислить следующие условия:

1) действия медицинских работников направлены на сохранение и укрепление здоровья либо на спасение жизни конкретного больного;

2) сохранение и укрепление здоровья, спасение жизни больного не может быть достигнуто не связанными с риском действиями;

3) действия врачей соответствуют современным достижениям медицинской науки и практики;

4) медработник в условиях риска предпринимает все возможные меры для предотвращения вреда здоровью или угрозы жизни больного.

Что касается условий правомерности медицинского вмешательства, характеризующих волеизъявление пострадавшего, то их целесообразно рассмотреть в соответствии с определенными ранее признаками действительности, добровольности, своевременности, конкретности, истинности и допустимости согласия и выделить следующие группы:

1) условия, характеризующие действительность согласия. В соответствии со ст. 32 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан согласие на медицинское вмешательство дает лицо, достигшее возраста 15 лет. Согласие на медицинское вмешательство в отношении лиц, не достигших возраста 15 лет, и граждан, признанных в установленном законом порядке недееспособными, дают их законные представители после сообщения им сведений, предусмотренных частью первой ст. 31 Основ;

2) условия, характеризующие конкретность согласия. Пациент может дать согласие только в случае, если он в должной степени информирован о состоянии своего здоровья, в частности располагает сведениями о результатах обследования, о наличии заболевания, его диагнозе и прогнозе, о методах лечения, связанном с ними риске, о возможных вариантах медицинского вмешательства, об их последствиях и результатах лечения;

3) условия, характеризующие иные признаки согласия. Требования добровольности, своевременности, истинности и допустимости волеизъявления лица на производство медицинского вмешательства нашли свое отражение в перечне прав граждан на оказание медико-социальной помощи, закрепленном в ст. 30 Основ. Особого внимания заслуживает возможность медицинского вмешательства при условии предварительного информированного добровольного согласия и отказ от такового.

Ввиду стремительного развития медицинской науки, появления новых методов диагностики и лечения, развития научно-технической мысли в области медицины актуальным становится вопрос о правовой оценке медицинского вмешательства в отношении здорового человека. При этом наиболее значимыми являются проблемы правовой регламентации трансплантации органов и тканей человека, производства эксперимента, стерилизации, прерывания беременности, искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона.

Нормативное регулирование трансплантации органов и тканей человека осуществляется на основании Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» от 22 декабря 1992 г.

В теории уголовного права проблему правомерности причинения вреда с согласия пострадавшего при трансплантации рассматривают параллельно с вопросом правомерности донорства крови[250]250
  Регламентируется Законом РФ «О донорстве крови и ее компонентов» от 9 июня 1993 г.


[Закрыть].

В частности, в качестве критериев правомерности донорства крови и трансплантации органов и тканей И. Л. Горелик и А. Н. Красиков называют следующие условия: больному нельзя оказать помощь иными средствами, кроме пересадки органов и тканей; вред, причиняемый при этом донору, меньший, чем предотвращенный вред для больного-реципиента[251]251
  Горелик И. И. Правовые аспекты пересадки органов и тканей. Минск, 1971; Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском уголовном праве. Саратов, 1976. С. 84.


[Закрыть].

В связи с бурным развитием трансплантологии юридическая практика разработала ряд условий, при соблюдении которых действия врачей при изъятии крови и ее компонентов, а равно органов и тканей у доноров следует признавать правомерными.

В частности, критерии правомерности донорства крови и ее компонентов логически вытекают из положений Закона РФ «О донорстве крови и ее компонентов» от 9 июля 1993 г. В их числе можно выделить следующие:

– донорство крови и ее компонентов есть свободно выраженный добровольный акт;

– донором крови и ее компонентов может быть каждый дееспособный гражданин в возрасте от 18 до 60 лет, прошедший медицинское обследование;

– взятие от донора крови и ее компонентов допустимо только при условии, если здоровью донора не будет причинен вред; запрещена продажа донорской крови и ее компонентов и препаратов из донорской крови в другие государства в целях извлечения прибыли.

Практически такие же условия характеризуют правомерность трансплантации органов и тканей человека. Следуя предложенной ранее градации условий правомерности медицинского вмешательства, выделим в их числе те обстоятельства, которые раскрывают признаки согласия донора при трансплантации:

– признак действительности. Следует отметить, что применительно к донорству и трансплантации органов и тканей законодательство РФ устанавливает достаточно высокий минимальный возраст субъекта согласия – 18 лет, что, на наш взгляд, является скорее исключением из правил действительности согласия и обусловлено высокой вероятностью тяжких последствий для донора.

Так, в соответствии со ст. 3 Закона «О трансплантации органов и (или) тканей человека» изъятие органов и (или) тканей для трансплантации не допускается у живого донора, не достигшего 18 лет, а равно у лица, признанного в установленном порядке недееспособным. Исключением из правил можно, пожалуй, признать лишь пересадку костного мозга, которая в случае причинения существенного вреда должна оцениваться в рамках института крайней необходимости;

– признак добровольности. Во избежание понуждения человека к трансплантации, в законе содержится специальное указание, что изъятие органов не допускается у лица, находящегося в служебной или иной зависимости от реципиента (ст. 3);

– признаки своевременности, конкретности и истинности согласия находят свое отражение в законодательном предписании, согласно которому трансплантация осуществляется, если донор свободно и сознательно в письменной форме выразил согласие на изъятие органов и (или) тканей (ст. 3 Закона).

Определение пределов правомерности причинения вреда при трансплантации видится еще более актуальным ввиду закрепления в ст. 120 УК РФ уголовно-правового запрета на принуждение донора к изъятию органов или тканей для трансплантации.

Во избежание возможных трудностей при разграничении правомерных и противоправных случаев трансплантации органов или тканей следует более детально подойти к регламентации этого уголовно-правового запрета и посредством установления признаков согласия донора сформулировать диспозицию ст. 120 УК РФ следующим образом:

«1. Склонение лица к изъятию органов или тканей для трансплантации при отсутствии признака действительности, своевременности, конкретности или истинности согласия, а равно совершенное с применением насилия либо угрозой его применения…»

Подобная законодательная новелла существенным образом расширит сферу применения уголовного закона и позволит четко обозначить пределы правомерности причинения вреда при трансплантации. Более того, на основе данной диспозиции станет возможной уголовно-правовая оценка склонения несовершеннолетнего и недееспособного лица к трансплантации, а равно квалификация изъятия органов на основе сфальсифицированного согласия или согласия, полученного за плату.

В теории и практике уголовного права значимым является вопрос о правомерности проведения медицинского эксперимента с согласия человека.

Как справедливо отмечает Ф. Ю. Бердичевский, «эксперимент – это весьма существенная сфера медицинской деятельности, которую уголовному праву нельзя не учитывать, поскольку на практике любое экспериментирование над человеком стоит вне закона»[252]252
  Бердичевский Ф. Ю. Уголовная ответственность медицинского персонала за нарушение профессиональных обязанностей. М., 1970. С. 69.


[Закрыть].

Пытаясь определить условия правомерности экспериментирования, М. Д. Шаргородский еще в 1948 г. отмечал, что «при рассмотрении вопроса о вреде, причиненном врачом в результате применения новых методов лечения, следует исходить из того, что экспериментирование является необходимым в области медицины. Однако для применения нового лечебного средства или метода к больному должно быть получено согласие последнего или его законных представителей, т. е. для экспериментирования должны быть, во всяком случае, признаны действующими те правила, которые имеют место в отношении хирургических операций… Если согласия больного или его законных представителей получено не было, а результатом эксперимента явилась смерть или вред здоровью пациента, врач может отвечать как за неосторожное преступление против жизни и здоровья, так и за преступление, совершенное с эвентуальным умыслом»[253]253
  Шаргородский М. Д. Преступления против жизни и здоровья. М., 1948. С. 228.


[Закрыть].

Рассматривая условия правомерности причинения вреда здоровому человеку в порядке медицинского эксперимента, следует отметить, что в теории уголовного права данная проблема не получила однозначного разрешения. Более того, с закреплением в числе обстоятельств, исключающих преступность деяния, обоснованного риска, возникли трудности в разграничении данных уголовно-правовых институтов.

Так, например, М. Н. Малеина выделяет следующие условия правомерности производства эксперимента: 1) полная предварительная информация о предстоящем эксперименте (необходимость предоставления полной информации о целях, методах, продолжительности, ожидаемом результате, побочном эффекте и другом возможном риске);

2) свободное письменное согласие гражданина – объекта исследования (чтобы исключить скрытые формы принуждения, вводится запрет на проведение биомедицинских исследований с привлечением в качестве объекта задержанных, заключенных под стражу, отбывающих наказание в местах лишения свободы либо заключенных под административный арест); 3) предварительное проведение лабораторного эксперимента (научная обоснованность эксперимента должна быть подтверждена разработанной методикой (оформленной протоколом или другим документом), показаниями медицинских приборов, кино-, фотоаппаратуры, иной техники либо показаниями свидетелей или наблюдателей); 4) осуществление эксперимента в учреждении государственной или муниципальной системы здравоохранения (либо под контролем этих учреждений, когда речь идет о проведении исследования в космосе, под землей, под водой и т. п.)[254]254
  Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2001. С. 81.


[Закрыть].

Признавая приведенный автором перечень неполным, А. В. Сумачев в числе необходимых и достаточных условий правомерности причинения вреда при проведении эксперимента называет следующие:

1) возможность причинения тяжкого или средней тяжести вреда здоровью человека, но не смерти;

2) причинение вреда необходимо для достижения общественно полезной цели;

3) эксперимент должен быть научно обоснованным;

4) наличие согласия лица на участие в эксперименте в качестве объекта (согласие на причинение вреда);

5) проведение эксперимента под контролем государства[255]255
  СумачевА. В. Публичность и диспозитивность в уголовном праве. М., 2003. С. 153.


[Закрыть].

Полагая, что проблема правомерности производства эксперимента является настольно актуальной и дискуссионной, что требует самостоятельного научного исследования, в рамках настоящей работы ограничимся лишь указанием на те условия правомерности экспериментирования, которые характеризуют волеизъявление лица – объекта исследования.

В их числе можно выделить условия, характеризующие:

– конкретность согласия. В соответствии со ст. 43 Основ законодательства об охране здоровья граждан лицо должно иметь полную предварительную информацию о целях, методах, продолжительности, ожидаемом результате, побочном эффекте и другом возможном риске производства эксперимента;

– добровольность, своевременность и конкретность согласия. О необходимости наличия данных признаков свидетельствует обязательность свободного, предварительного и письменного согласия лица – объекта эксперимента.

Нерешенным остается вопрос о законодательном закреплении действительности согласия. Широта спектра поставленных перед медицинским экспериментированием задач не позволяет нормативно ограничить возраст объектов исследования.

В этой связи возможна следующая правовая оценка деяний: если тяжкий вред или вред средней тяжести причинены вменяемому лицу, достигшему возраста 16 лет, с его согласия при производстве эксперимента – деяние следует оценивать по правилам о причинении вреда с согласия пострадавшего, а при отсутствии признака действительности согласия – по правилам, касающимся обоснованного риска.

В настоящее время существенно возросла роль медицины в регулировании репродуктивной деятельности. В этой связи особую актуальность приобретает проблема определения границ правомерности искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, медицинской стерилизации и искусственного прерывания беременности.

В России условия правомерности проведения искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона закреплены на уровне медицинского законодательства.

Опираясь на анализ ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан и инструкцию «О применении метода искусственной инсеминации женщин спермой донора по медицинским показаниям и метода экстракорпорального оплодотворения и переноса эмбриона в полость матки для лечения женского бесплодия»[256]256
  Инструкция утверждена приказом Минздрава РФ от 28 декабря 1993 г. № 301.


[Закрыть], можно предположить, что условиями правомерности искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, относящимися к выражению волеизъявления лица, являются:

– специальное условие действительности согласия: каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона;

– конкретность, своевременность и истинность согласия: обязательное наличие письменного предварительного согласия. Женщина имеет право на информацию о процедуре искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, о медицинских и правовых аспектах ее последствий, о данных медико-генетического обследования, внешних данных и национальности донора, предоставляемую врачом, осуществляющим медицинское вмешательство.

Примечательно, что согласно ст. 35 Основ незаконное проведение искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона влечет за собой уголовную ответственность, установленную законодательством РФ, в то время как в УК РФ отсутствует соответствующий уголовно-правовой запрет.

Наблюдается серьезная правовая коллизия, выход из которой практика находит в том, что при наступлении общественно опасных последствий деяние квалифицируется как неосторожное преступление.

Подобное решение проблемы неприемлемо по двум причинам.

Во-первых, исходя из смысла ст. 35 Основ, при незаконном проведении искусственного оплодотворения наказуемо должно быть само деяние, независимо от наступления общественно опасных последствий.

Во-вторых, оценка правоприменителем в качестве неосторожных преступлений незаконного искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона, которые всегда совершаются умышленно, есть не что иное, как применение уголовного закона по аналогии.

Думается, что разрешить коллизию возможно лишь путем установления уголовно-правового запрета на незаконное производство искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона. В этой связи полезным может оказаться опыт эстонского законодателя, который в ст. 120¹ предусмотрел уголовную ответственность за имплантацию женщине чужой яйцеклетки или созданного из нее эмбриона с нарушением Закона об искусственном оплодотворении и защите эмбриона. Наряду с этим в УК Эстонской республики предусматривается уголовная ответственность за запрещенные действия с эмбрионом (ст. 120²)[257]257
  См.: Уголовный кодекс Эстонской республики. С. 118.


[Закрыть].

Что касается проведения медицинской стерилизации, то условия ее правомерности закреплены в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан 1992 г., приказе Минздрава РФ от 28 декабря № 303 «О применении медицинской стерилизации граждан» и письме Минздрава РФ и Фонда социального страхования РФ от 17 февраля 1997 г. № 2510/1041-97, № 051/26-97 «О порядке выдачи листка нетрудоспособности и выплате пособия по государственному социальному страхованию при медицинской стерилизации граждан». Анализ перечисленных актов позволяет выделить следующие условия правомерности стерилизации:

– медицинские (закреплены в соответствующем Приказе Минздрава РФ);

– социальные (достижение возраста 35 лет и наличие не менее двух детей);

– юридические. Добровольное, конкретное и своевременное согласие лица на производство медицинской стерилизации является единственным юридическим условием правомерности производимых действий.

Относительно разработанным в теории и практике является вопрос об условиях правомерности искусственного прерывания беременности.

В соответствии со ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан «каждая женщина имеет право самостоятельно решать вопрос о материнстве. Искусственное прерывание беременности проводится по желанию женщины при сроке беременности до 12 недель, по социальным показателям – при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний и согласии женщины – независимо от срока беременности».

Данное положение позволяет усматривать дифференцированный подход законодателя к оценке допустимости согласия женщины на производство аборта в зависимости от сроков беременности.

В частности, условиями правомерности искусственного прерывания беременности в срок до 12 недель являются: производство аборта лицом, имеющим высшее медицинское образование соответствующего профиля (уголовно-правовой показатель), и согласие женщины (правовой показатель).

При производстве аборта на сроках беременности от 12 до 22 недель к вышеперечисленным условиям добавляются также социальные показания. В 2003 г. их перечень сократился с тринадцати пунктов до четырех[258]258
  11 августа 2003 года было принято Постановление Правительства Российской Федерации № 485 «О перечне социальных показаний для искусственного прерывания беременности», вследствие чего утратило силу Постановление Правительства РФ от 8 мая 1996 г. № 567 «Об утверждении перечня социальных показателей для искусственного прерывания беременности».


[Закрыть]. В настоящее время социальными показаниями являются беременность в результате изнасилования; наличие решения суда о лишении или об ограничении родительских прав; пребывание женщины в местах лишения свободы; наличие инвалидности I—II группы у мужа или смерть мужа во время беременности.

На сроках беременности свыше 22 недель аборт признается правомерным при его производстве лицом, имеющим высшее медицинское образование соответствующего профиля (уголовно-правовой показатель); при наличии согласия женщины, а равно медицинских показаний, когда дальнейшее вынашивание плода угрожает здоровью и жизни женщины. В соответствии с «Перечнем медицинских показаний для прерывания беременности», утвержденном приказом Минздрава РФ от 28 декабря 1993 г. № 302, к их числу относятся активные формы туберкулеза, вирусный гепатит, сифилис, ВИЧ-инфекция, острый и хронический лейкоз, злокачественные новообразования, тяжелые болезни эндокринной системы.