Текст книги "Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости"

Мониторинг информации может быть определен как проверка законности контента в случае, когда не существует особых причин полагать, что контент является незаконным. В том случае, когда мониторинг приводит к знанию о незаконности контента, у информационного посредника возникает обязанность удалить контент или прекратить к нему доступ (блокировать). Сочетание обязанности по мониторингу и прекращению доступа к информации (блокированию) означает фильтрацию контента.

Блокирование доступа к информации, распространение которой является незаконным, – один из самых простых способов прекратить правонарушение в сети Интернет. Однако, как показывают исследования, такой способ далеко не всегда является эффективным и имеет ряд серьезных недостатков.

По мнению Европейского комиссара по правам человека Томаса Хаммарберга (Thomas Hammarberg), практически во всех странах процедура блокирования не является достаточно прозрачной и осуществляется более или менее произвольно, что не позволяет общественности знать, какой именно контент и по какой причине подвергается цензуре. Доказанным фактом можно также считать и то, что имеющиеся сегодня технологии блокирования не позволяют достичь искомого результата в полной мере: либо блокирование оказывается недостаточным и легко преодолевается, либо оно оказывается избыточным (т. е. необходимость закрыть доступ к какому-либо одному ресурсу приводит к неизбежному закрытию одновременно огромного количества других интернет-ресурсов, не имеющих отношения к совершенному правонарушению)[551]551
  Hammarberg Th. ЕС Commissioner for Human Rights. Social Media and Human Rights. Issue Discussion Paper. CommDH (2012)8. P. 8.


[Закрыть].

Согласно позиции ООН, поскольку любые ограничения в отношении распространения контента затрагивают право на свободу слова и выражения, а также право на защиту частной жизни и персональных данных, такие ограничения должны удовлетворять критериям необходимости и пропорциональности[552]552
  Promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression. Note by the Secretary-General. A/66/290, 10 August 2011. P. 13.


[Закрыть].

В своем докладе 2011 года Генеральной Ассамблее ООН специальный докладчик ООН по обеспечению и защите права на свободу слова и выражения Франк Ла Рю (Frank La Rue) отметил, что полномочия по цензуре никогда не должны быть делегированы частной организации. В качестве негативного примера в докладе упоминается Комиссия по стандартам в области коммуникаций, которая действует в Республике Корее и представляет собой «квазигосударственное» образование. Решение о блокировании контента должно приниматься судебными инстанциями или органом, который независим от любого политического, коммерческого или иного влияния[553]553
  Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue. General Assembly, Human Rights Council Seventeenth session Agenda item 3. A/HRC/17/27, 16 May 2011, para. 70.


[Закрыть]. Второй важный принцип, который сегодня отстаивает ООН, заключается в обеспечении прав информационных посредников, поскольку ответственность за незаконный контент должны нести только его создатели и непосредственные распространители[554]554
  Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue. General Assembly, Human Rights Council Seventeenth session Agenda item 3. A/HRC/17/27, 16 May 2011, para. 43.


[Закрыть].

Базовые условия ограничения ответственности интернет-провайдеров закреплены на общеевропейском уровне в Директиве ЕС № 2000/31 /ЕС о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива ЕС по электронной коммерции). Необходимо обратить внимание на сферу ограничения ответственности информационных посредников и на субъектный состав. Поскольку условия ограничения ответственности касаются такой широкой сферы, как услуги информационного общества, незаконно передаваемой или распространяемой информацией может быть как авторское произведение, так и информация порнографического характера, пропаганда терроризма и т. д. К информационным посредникам Директива относит телекоммуникационные компании как провайдеров доступа к Интернету, а также хостинг-провайдеров, поисковые системы и прочие виды компаний, занимающихся интернет-бизнесом.

Специальная норма ст. 15 Директивы устанавливает, что на провайдеров не может быть возложена общая обязанность по мониторингу информации. В то же время в преамбуле Директивы (п. 47) дается разъяснение, что к провайдеру услуг информационного общества могут предъявляться специальные требования по мониторингу. Таким образом, хотя Директива и не устанавливает обязанность по мониторингу, она оставляет за государствами – членами ЕС право самостоятельно устанавливать специальные, конкретизированные требования по мониторингу информации.

Следует особо отметить, что правила Директивы в отношении мониторинга не содержат критериев определения, насколько общим является требование о мониторинге информации, что на практике приводит к вопросам о соответствии требований национального законодательства и судебных инстанций положениям Директивы. В значительной мере ситуацию прояснили два последних решения Европейского суда.

Первое решение было принято в ноябре 2011 года по делу интернет-провайдера «Скарлет» и бельгийского общества по управлению правами авторов, композиторов и издателей SABAM[555]555
  Court of Justice of the European Union, Judgment in Case C-70/10 Scarlet Extended SAvSociete beige des auteurs, compositeurs et editeurs SCRL (SABAM). Luxembourg, 24 November 2011.


[Закрыть].

В 2004 году SABAM установило, что пользователи услугами «Скарлет» (Scarlet) посредством пиринговых сетей незаконно скачивают музыкальные произведения, за которые SABAM как общество по управлению авторскими правами должно собирать вознаграждение. «Скарлет» – оператор связи, деятельность которого ограничивается оказанием услуг по доступу к Интернету. Предоставлением иных «сервисов», таких как контент-услуги или файлообменный сервис (without offering other services such as downloading or file sharing), оператор не занимается.

Брюссельский суд первой инстанции предписал «Скарлет» прекратить правонарушения, сделав невозможным для пользователей получение или рассылку любым способом электронных файлов, содержащих музыкальные произведения, которые защищает SABAM. В свою очередь, оператор «Скарлет» обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой указал на неправомерность требования, поскольку речь идет фактически об общей обязанности мониторинга, что не соответствует Директиве ЕС по электронной коммерции и нарушает фундаментальные права. Апелляционный суд Брюсселя подал запрос в Суд справедливости ЕС о том, вправе ли национальный суд требовать от провайдера установления в качестве общей превентивной меры системы фильтрации передаваемого контента с целью установления фактов незаконного скачивания.

В своем решении Суд справедливости ЕС отметил следующее. Обладатели исключительного права вправе предъявлять требования к посредникам, таким как интернет-провайдеры, чьи услуги используются третьей стороной в целях нарушения исключительного права. Содержание предъявляемых требований является предметом национального законодательства. В то же время нормы национального законодательства должны соответствовать общим требованиям европейского права и, в частности, запрету на введение обязанности по общему мониторингу информации, передаваемой по сети. В конкретной ситуации Суд пришел к выводу, что к «Скарлет» было предъявлено требование «активного мониторинга» данных, относящихся к каждому из его пользователей в целях предотвращения нарушения исключительного права. Таким образом, речь идет именно об общем мониторинге. Более того, данное предписание не учитывает фундаментальных прав Скарлет.

Право интеллектуальной собственности, действительно, является одним из фундаментальных прав, закрепленных в Хартии фундаментальных прав ЕС, принятой в 2007 году. «Однако ничто в закрепленной формулировке данного права, а также в практике Суда не позволяет делать вывод о том, что данное право является незыблемым и требует абсолютной защиты». Предписание национального суда серьезно нарушает свободу предпринимательской деятельности «Скарлет», так как для его выполнения компания должна будет установить на постоянной основе и за собственный счет дорогостоящую компьютерную систему.

Более того, предписание национального суда нарушает также фундаментальные права пользователей «Скарлет», которые закреплены в Хартии, а именно право на защиту персональных данных и право на получение и распространение информации. IP-адреса пользователей, которые необходимы для их идентификации, являются персональными данными. Так как компьютерная система не всегда способна различить законный и незаконный контент, создается угроза блокирования законных коммуникаций и, следовательно, нарушения права на свободу информации.

На основании вышеприведенного Суд сделал вывод, что в своем предписании национальный суд не смог реализовать необходимый «справедливый баланс между правом интеллектуальной собственности, с одной стороны, и свободой предпринимательской деятельности, правом на защиту персональных данных и правом на получение и сообщение информации, с другой стороны».

Общий вывод суда состоит в том, что праву ЕС не соответствует предписание в отношении провайдера интернет-услуг по установлению в качестве превентивной меры системы фильтрации электронных коммуникаций, которая применяется ко всем его абонентам и устанавливается за его собственный счет и на неограниченный период времени.

Второе решение было принято Судом справедливости ЕС в феврале 2012 года[556]556
  Court of Justice of the European Union. Judgment in Case C-360/10 Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers (SABAM) v Netlog NV. Luxembourg, 16 February 2012.


[Закрыть]. В данном случае то же бельгийское общество по управлению правами авторов, композиторов и издателей SABAM предъявило аналогичные требования уже не к оператору связи, а к социальной сети Netlog NV. Запрос брюссельского суда первой инстанции заключался в следующем. Позволяет ли право ЕС национальному суду предъявлять требование к хостинг-провайдеру, такому как социальная сеть онлайн, по фильтрации информации, которая хранится пользователями его услуг на серверах, когда такая фильтрация реализуется в отношении всех пользователей, является превентивной мерой, осуществляется исключительно за его счет и в течение неограниченного периода времени?

Хотя правовой статус социальной сети как хостинг-провайдера предполагает более жесткие требования, Суд пришел к тем же выводам, что и в предыдущем деле.

Обратимся теперь к примеру из национального законодательства стран Европейского союза. В 2010 году в Великобритании вступил в действие Закон о цифровой экономике (Digital economy act), которым, в частности, установлена специальная и достаточно жесткая процедура по блокированию незаконного контента, нарушающего исключительное право. Отметим, что суд вправе предъявить соответствующее требование к информационному посреднику только в том случае, если до обращения в суд провайдер услуг и владелец сайта были уведомлены о правонарушении. Данное правило введено для того, чтобы упомянутые субъекты имели возможность защитить свои законные интересы, которые могут быть нарушены в результате блокирования информации. Ofcom (Office of Communications), орган Великобритании по регулированию и конкуренции в сфере коммуникаций, радиовещания и почтовой связи, в своих пояснениях и рекомендациях, касающихся процедуры блокирования незаконного контента (ее эффективности и возможных следствий) отмечает, что риск избыточного блокирования существует в независимости от того, какую именно технологию применяет провайдер. Отсюда следует потенциальный риск нарушения законных интересов операторов других сайтов, которые используют тот же IP-адрес, что и сайт, нарушающий право интеллектуальной собственности. По мнению Ofcom, решение данной проблемы находится в компетенции суда, который должен принимать во внимание, какое воздействие окажет блокирование на различные стороны, включая интересы других операторов и пользователей. Предписание суда, как отмечается в исследовании Ofcom, должно содержать точное указание на то, с помощью каких именно технологий и каким способом провайдер интернет-услуг должен блокировать незаконный контент. Точное предписание позволит провайдеру избежать возможных правовых рисков. С другой стороны, провайдер всегда лучше осведомлен, какие именно меры являются более эффективными. Поэтому предписание суда должно быть и гибким, и определенным одновременно, чего достичь крайне сложно[557]557
  «Site Blocking «to reduce online copyright infringement. A review of sections 17 and 18 of the Digital Economy Act. OFCOM Advice, 27 May 2010. P. 48–49.


[Закрыть].

Стоит обратить внимание также и на вывод общего характера, к которому пришел Ofcom. Блокирование является явно недостаточной мерой борьбы с правонарушениями. Необходим комплексный подход, включающий в себя как воспитательные и образовательные меры, так и развитие и продвижение легальных и удобных в использовании услуг по привлекательным для потребителей ценам.

В основе построения любой пиринговой файлообменной сети лежат три принципа. Принцип взаимного использования ресурсов пользователями сети, причем как физических, прежде всего дискового пространства, так и нематериальных, т. е. собственно информации. Функционируя как распределенная база данных, пиринговая сеть позволяет каждому пользователю предоставлять часть собственного дискового пространства для совместного доступа к файлам других пользователей. Такая специфичная схема взаимоотношений клиент – сервер характерна для файлообменных сетей любого вида. В качестве второго принципа назовем принцип децентрализации. Современные пиринговые сети, как и Интернет, на базе которого они функционируют, не управляются из единого центра. И, наконец, принцип самоорганизации, который можно считать логическим продолжением первых двух, поскольку структура конкретной файлообменной сети в значительной степени зависит от количества и характера реализуемых в ней операций[558]558
  Децентрализация в совокупности с самоорганизацией обусловила интерес к пиринговым сетям со стороны социальных наук, поскольку в данном случае новая технология породила новый вид коммуникации.


[Закрыть].

Одно из очевидных преимуществ децентрализации – потенциально более высокая скорость загрузки файлов в сравнении с обычной системой, в которой любой файл загружается через центральный сервер. Но с точки зрения общественного управления децентрализация имеет также и существенный недостаток – обмен информацией реализуется анонимно и, следовательно, не подчиняется внешнему контролю. Возможность использовать пиринговые сети как канал для незаконной передачи и загрузки информации, охраняемой авторским правом или иной, не предназначенной для свободного распространения информации, вызывает справедливое беспокойство со стороны власти и бизнеса[559]559
  С другой стороны, возникает не менее важный вопрос о степени законного вмешательства в частную жизнь граждан, поскольку целью и основным предназначением пиринговых сетей с момента их возникновения было вовсе не нарушение чужих прав, а всего лишь простой обмен файлами на некоммерческой основе.


[Закрыть].

В связи с описанными особенностями структуры использование в отношении пиринговых сетей стандартных механизмов регулирования, выработанных авторским правом, является крайне затруднительным. С другой стороны, прямые запретительные меры – как и в иных случаях, когда речь идет о новых технологиях, – оказываются малоэффективными.

Согласно статистике последних десяти лет, объем мирового интернет-трафика каждые два года как минимум удваивается. При этом пиринговые технологии остаются одним из основных, если не главным[560]560
  OECD information technology outlook, 2008. P. 248.


[Закрыть], источником трафика в Интернете. По данным Организации экономического сотрудничества и развития (ОСЭР) на 2010 год, почти 20 % от общего числа интернет-пользователей обращаются к пиринговым сетям для скачивания фильмов, музыки и иной мультимедийной и информационной продукции[561]561
  The Future of the Internet Economy. A Statistical Profile. OECD 2011. P. 15.


[Закрыть].

Учитывая небольшой срок существования пиринговых сетей и устойчивую тенденцию роста, приведенная статистика заслуживает самого пристального внимания. Задача определить адекватный правовой подход к возникающим проблемам становится все более актуальной, особенно для России, где аудитория пользователей файлообменных сетей только формируется. За время существования пиринговых сетей правообладатели в зарубежных странах, рассматривая такие сети как реальную угрозу своему бизнесу, испробовали самые разные механизмы правовой защиты. Имея в виду расширение использования пиринговых сетей в России, их опыт необходимо учитывать.

Непосредственно правонарушение в пиринговой сети всегда совершается пользователем, и этот случай будет рассмотрен ниже. Вначале рассмотрим случаи косвенной ответственности компаний, которые распространяют и поддерживают программное обеспечение для пиринговых сетей. Поскольку родиной файлообменных сетей являются США, и именно здесь прошли первые и самые нашумевшие судебные разбирательства.

Первая пиринговая сеть, Napster, была запущена в середине 1999 года Шоном Фаннингом. Идея оказалась успешной, и в скором времени число пользователей за месяц достигало 70 миллионов, а число скачиваемых ими файлов – 2,7 миллиарда. В том же году Ассоциация звукозаписывающей индустрии Америки (RIAA) предъявила к Napster иск о нарушении авторских прав. Компания обвинялась в причинении убытков, связанных с незаконным копированием аудиофайлов. Слабым местом Napster оказалась ее структура: хотя музыкальные файлы и хранились на жестких дисках индивидуальных пользователей, поиск запрашиваемых файлов осуществлялся центральным сервером. Ссылки ответчика на правила «безопасной гавани» Закона США об авторском праве в цифровую эпоху, касающиеся ограничения ответственности провайдеров, не помогли. В итоге в действиях Napster были обнаружены признаки, соответствующие двум формам косвенной ответственности, известным прецедентному праву: «ответственности за содействие в контрафакции» (contributory infringement) и «субститутной ответственности» (vicarious liability). Суд посчитал, что распоряжение поисковой системой, включая хранение индекса файлов, свидетельствует о возможности Napster контролировать файлообмен и блокировать передачу незаконного содержания, нарушающего права авторов и иных правообладателей. Спор урегулировало мировое соглашение, но за первым судебным разбирательством последовало второе, от которого компания Napster так и не смогла оправиться, и в 2002 году объявила себя банкротом.

Второй, более серьезный удар пиринговым сетям нанесло определение Верховного суда США, вынесенное в июне 2005 года. Речь идет о громком деле MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. Взяв за основу «содействие в контрафакции» (contributory infringement), суд признал возможным привлечь ответчика за «склонения» (inducement) к правонарушению[562]562
  В соответствии с американским законодательством доказательствами, достаточными для выявления «склонения» к правонарушению, являются сам факт правонарушения, т. е. любое выявленное правонарушение со стороны пользователя Сети, положительные действия, включая рекламу, поддержку пользователей и т. п., и, наконец, намерение, которое может быть выявлено, в частности, путем анализа внутренней переписки компании.


[Закрыть]. В своем решении суд указал, что «тот, кто распространяет программное обеспечение в целях способствовать его использованию для нарушения авторского права, несет ответственность за вытекающие правонарушения со стороны третьих лиц»[563]563
  MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005).


[Закрыть]. Вскоре после вынесения решения компания Grokster прекратила свою деятельность.

Хотя иск в деле MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd был предъявлен 28 крупными компаниями шоу-бизнеса, решение в пользу истца было оценено общественностью неоднозначно. Фактически приговор был вынесен не просто действиям конкретной компании, а определенному виду программного обеспечения, которое отныне признавалось изначально вредоносным. Необходимость доказать наличие у распространителя противозаконных целей ничего не меняет в общей идее такого подхода.

С точки зрения права ключевым во всех судебных разбирательствах является вопрос об ответственности пиринговой компании как посредника (провайдера пиринговых услуг). В сфере электронной торговли право ограничивает ответственность провайдера, но в отношении провайдера пиринговых сетей данное правило уже не действует. С точки зрения технологии такое «исключение из правил» вряд ли оправданно, скорее, наоборот: в пиринговых сетях третьего поколения, где отсутствует центральный сервер, провайдер фактически лишен возможности какого-либо контроля над потоками информации. Привлечение его к ответственности за действия, совершенные пользователями, становится все сложнее объяснить. Ситуация с пиринговыми сетями в полной мере отражает одну из базовых проблем авторского права в Интернете: квалификация с правовой точки зрения пассивных действий или бездействия со стороны третьих лиц как посредников.

В Европе также не прекращаются гонения на пиринговые сети. Однако в силу уже упомянутой децентрализации по судебным решениям закрываются не сети как таковые, а лишь их отдельные серверы, расположенные на территории того или иного государства.

Но европейские страны используют и иную стратегию, которая заключается в преследовании непосредственного нарушителя – конкретного пользователя пиринговой сети. Данный подход менее идеологичен в отличие от того, который получил распространение в США, и основан в первую очередь на применении норм авторского права. В России до настоящего времени серьезная борьба с файлообменными сетями не ведется, однако это не означает, что свободный обмен в таких сетях результатами интеллектуальной деятельности не нарушает действующего законодательства. Ни файлообменные сети, ни их использование сами по себе не являются противозаконными[564]564
  В действительности, данный факт не столь очевиден. Наиболее показательно в данном контексте дело Sony Corp. v. Universal City Studios (известное как дело Betamax), решение по которому Верховный суд США принял в 1984 году. Суду необходимо было решить, является ли компания Sony как производитель видеомагнитофонов ответственной за незаконное копирование фильмов, которое осуществляют пользователи этих видеомагнитофонов. Вывод суда заключался в том, что Sony не несет ответственность за действия пользователей и даже не содействует таким действиям, поскольку видеомагнитофон, как и другие коммерческие продукты, широко используется для достижения законных целей. Для последующей практики большое значение имело признание того факта, что достаточным условием для защиты данного и, соответственно, любого иного технического оборудования является сама возможность его основного использования без причинения вреда. В России борьба с технологиями, к счастью, еще не стала доброй традицией. С другой стороны, сходные тенденции все же имеются. Напомню, что п. 5 ст. 1252 ГК РФ устанавливает, что устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, подлежат изъятию из оборота и уничтожению по решению суда и за счет нарушителя.


[Закрыть]. Но факт остается фактом: пользователи сетей довольно часто нарушают нормы авторского права. Поскольку отечественное право относится к континентальной правовой системе, перенести европейский опыт на российскую почву не составляет большого труда. Тем более что реформирование российского законодательства в области интеллектуальной собственности в последние годы всегда проводится с учетом норм и практики международного права.

Начнем с того, что пользователь вправе воспроизводить правомерно обнародованное произведение только в личных целях (ст. 1273). Но именно этого принцип работы файлообменной сети как раз и не позволяет, поскольку копирование в сети данного типа не бывает однонаправленным. Одновременно со скачиванием пользователь раздает отдельные фрагменты произведения, т. е. фактически занимается его распространением. Распространение цифровой копии произведения нарушает исключительное право автора на доведение до всеобщего сведения (пп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ)[565]565
  Что касается международных актов, то данное правомочие закреплено в ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву.


[Закрыть]. Предоставляя в качестве ресурса для обмена тот или иной файл с авторским произведением или фонограммой, пользователь пиринговой сети доводит его до всеобщего сведения. Затруднение может возникнуть в связи с тем, что файл предоставляется всегда конкретным пользователям. Однако в связи с тем, что одновременными пользователями сети являются миллионы людей, которые не знают друг друга, в целом они составляют «общественность», значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. Еще один вопрос может возникнуть в связи с тем, что «доведение до всеобщего сведения» подразумевает доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору лица, а доступ к конкретному файлу возможен только в то конкретное время, когда обладающий им пользователь находится в сети. Зарубежные комментаторы договоров Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) исходят из узкого понимания выбора времени: время оферты означает время пребывания в сети, когда другие пользователи действительно выбирают место и время для скачивания интересующего их файла[566]566
  ReinbotheJ., Lewinski S. The WIPO Treaties 1996. London, 2002. Art. 8, note 20.


[Закрыть]. Наконец, когда пользователь загрузил файл из пиринговой сети, его действия также можно квалифицировать как правонарушение, поскольку запись на жесткий диск, как уже говорилось, является воспроизведением. Если загруженный файл используется только в личных целях, то имеет место «воспроизведение в личных целях», которое разрешается авторским правом. В пиринговых сетях, однако, «воспроизведение в личных целях» – исключение, а не правило, поскольку любой загруженный файл составляет часть системы взаимного обмена, служит необходимым «кредитом» для получения следующих файлов. Установление самого факта противоправного использования произведения не зависит от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели (п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Значит, аргумент о том, что распространитель не получает никакой прибыли, в данном случае действовать не будет. Основной гражданско-правовой мерой ответственности за нарушения исключительного права на произведения будет возмещение убытков или, по выбору правообладателя, выплата компенсации (ст. 1301 ГК РФ). Следует учитывать, однако, что масштабы файлообменных сетей, участниками которых являются миллионы пользователей, позволяют правообладателям прибегать к более жесткому виду ответственности, а именно к уголовной. Приведем несколько примеров.

Суд Ворошиловского района города Ростов-на-Дону 25 сентября 2007 года признал Абрамова С.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ и назначил наказание в виде одного года лишения свободы условно. Согласно заключению информационно-технической экспертизы Абрамов подвергнул обработке программные продукты ЗАО «1C» при помощи программы «uTorrent» и разместил их для свободного доступа в системе обмена файлами. Ущерб, причиненный действиями нарушителя, был оценен в 95 100 рублей, что составляет крупный размер и влечет уголовную ответственность.

Ворошиловский районный суд Ростова-на-Дону 25 сентября 2007 года признал Сергея Абрамова, который разместил в локальной файлообменной сети «Спарк» компьютерные программы производства компании 1C, виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, и приговорил к одному году лишения свободы условно.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 9 ноября 2009 года по иску ООО «Двадцатый Век Фокс Сибирь» к ООО «Новотелеком»[567]567
  Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 9. ноября 2009 года № А45-20867/2009.


[Закрыть] исковые требования – «об обязании удалить копию аудиовизуального произведения из файлообменной сети “Пирс” сайта “Электронный город”» – были удовлетворены, однако совсем не потому, что на провайдера была возложена ответственность. Напротив, суд, сославшись на пользовательское соглашение (где сказано, что ответственность за нарушение законодательства лежит исключительно на пользователях, разместивших материалы в файлообменной сети), сделал вывод, что «ответчик не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, не он выбирает получателя информации, а также не он влияет на целостность передаваемой информации». Суд одобрил, что в качестве превентивной меры провайдер добровольно прекратил обеспечение технической возможности передачи копии аудиовизуального произведения (кинофильма «Каникулы строгого режима») между пользователями файлообменной сети. Удовлетворен же иск был на том основании, что ответчик признал требования истца (п. 3 ст. 70 АПК РФ). В итоге ООО «Новотелеком» обязали не восстанавливать активную ссылку «Найти фильм в Пирсе» на странице, посвященной фильму «Каникулы строгого режима», а также уплатить в пользу истца 2000 рублей расходов на госпошлину.

Обратим внимание, что истец требовал удалить не само произведение, а только поисковую ссылку. На практике удалить произведение в пиринговых сетях практически невозможно: вместо одной блокированной раздачи открывается новая с измененными параметрами, но тем же содержанием, и так до бесконечности. Блокировать сразу, чтобы никто из пользователей не успел скачать, также не удается, поскольку в сетях с большим числом пользователей осуществлять предварительную модерацию файлов ни один из операторов не возьмется. Удаление поисковой ссылки, как и удаление конкретной ссылки для скачивания, к желаемому результату не приводит: при желании, иначе задав поиск, найти фильм в файлообменной сети все равно можно.

Учитывая единичный характер подобного судебного разбирательства в сравнении с массовым характером, который приобретает на сегодняшний день пользование файлообменными сетями, вряд ли следует ожидать преследований со стороны закона столь большой группы, подозреваемой в незаконных действиях. Гораздо эффективнее, как показывает зарубежный опыт, является ограничение деятельности файлообменных сетей. В Европе и США, как мы показали, такое ограничение нередко приводит к закрытию сети.

В России, в силу недостаточной действенности правовой защиты, предпочитают тактику диалога. В качестве примера можно привести переговоры 2007 года между правообладателями (компаниями «1C», «Бука» и НП ППП) и порталом torrents.ru. Несмотря на, мягко говоря, различные позиции по поводу незаконного распространения контента, в отношении актуальных проблем рынка стороны оказались солидарны. Выяснилось, что негативное влияние на рост продаж игровой продукции оказывает не только деятельность файлообменных сетей. Компании-продавцы до настоящего времени не могут удовлетворить спрос в онлайн-покупке и соответственно законном скачивании игр, а коробочная версия доступна далеко не всем желающим. Однако ведение переговоров и в целом лояльное отношение к правообладателям (их запросы на удаление «сомнительных» удовлетворялись, как правило, оперативно) помогли крупнейшему российскому треккеру совсем не надолго. В 2010 году регистратор доменов Ru-Center по представлению прокуратуры приостановил делегирование доменного имени torrents.ru. Формальной причиной применения обеспечительной меры послужило уголовное дело, возбужденное по факту незаконного использования объектов авторского права (п. 2 ст. 146 УК РФ). Уголовное дело был возбуждено в отношении жителя Москвы, который за денежную оплату записал на жесткий диск контрафактную версию программы AutoCAD, однако в ходе следствия было обнаружено, что через сайт torrents.ru осуществлялось неоднократное распространение вредоносных программ и контрафактных экземпляров произведений, нарушающих исключительное право компаний Autodesk AutoCAD, ЗАО «1C» и других законных правообладателей в крупном и особо крупном размерах. Любопытен итог дела. Провайдер пиринговой сети ни к какой форме ответственности не привлекался. Поэтому избранная мера – «приостановление делегирования доменного имени» – вызывает сомнение и с правовой, и с технической точки зрения. Если самому сервису никакого обвинения не предъявляли, то более логичным было бы предъявить требование об удалении ссылок на контрафактную программу. И все же действия органов власти имеют свое объяснение. Раздачи на треккерах осуществляют сами пользователи, владельцы не хранят произведения и даже не распространяют их по сети – они хранят только ссылки, которые работают через компьютеры пользователей. В правилах пользования треккером однозначно говорилось об удалении раздач на основании запроса правообладателя. Таким образом, при рассмотрении дела в суде провайдера, скорее всего, освободили бы от ответственности. Суд мог бы сослаться на уже упомянутое «обеспечение технической возможности» для совершения правонарушений, но на сегодняшний день данный способ аргументации российскими судами, в отличие от американских, еще не отработан. Что касается организационно-технических вопросов возложения ответственности, то здесь ситуация еще более неопределенна. Домен torrents.ru был зарегистрирован на организацию Avtomatizatsiya Business Consulting Ltd, адрес: Seychelles, Victoria Mahe, P.O.Box 981, электронный адрес: [email protected]. Когда домен torrents, ru закрыли[568]568
  В строгом смысле домен не был закрыт, т. е. его регистрация не была отменена, но его делегирование было приостановлено.


[Закрыть], воспользовавшись одним из зеркал провайдер переместил содержание сайта на другой домен rutracker.org, зарегистрированный уже 17 февраля, т. е. спустя всего лишь день, на Багамских островах. Ни найти такие организации, ни привлечь их к ответственности по российскому законодательству практически невозможно.