Текст книги "Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости"

Первое судебное дело, связанное с лицензиями Creative Commons, было рассмотрено в 2006 году в Голландии окружным судом города Амстердама[729]729
  Curry V. Audax, 9 March, 2006, Amsterdam. District Court of Amsterdam: 334492 / KG 06-176 SR.


[Закрыть]. Адам Карри (Adam Curry)[730]730
  Адам Карри – довольно известная фигура в телевизионном мире. С 1987 по 1994 год он работал видеожокеем на канале MTV.


[Закрыть] разместил свои фотографии на известном интеренет-ресурсе Flickr под лицензией Creative Commons с условием некоммерческого использования (cc-by-nc-sa). Часть фотографий были напечатаны в еженедельном журнале «Уикенд», к издателям которого Карри предъявил иск о нарушении условий лицензии. Представитель ответчика аргументировал свои действия неочевидностью связи между фотографиями и лицензией. В своем решении суд признал лицензию Creative Commons юридически действительной, а также, что ссылка на лицензию на веб-странице должна считаться достаточной для уведомления пользователей сайта Flickr об условиях лицензий. С ответчика было взыскано 1000 евро (с учетом невысокой коммерческой стоимости фотографий, размещенных на Flickr) с запретом использования фотографий и иных изображений, размещенных А.Карри на сайте Flickr, нарушающего условия соответствующих лицензий Creative Commons.

В феврале 2006 года нижестоящий суд испанского города Барахос отклонил иск общества по коллективному управлению правами, приняв во внимание доводы ответчика, владельца бара, который заявил, что исполняемая в баре музыка используется им в соответствии с условиями лицензии Creative Commons, которая предоставляет право публичного исполнения произведений. В частности, по мнению судьи: «Автор обладает моральными и экономическими правами на свое произведение. И, как собственник этих прав, автор может управлять ими так, как он посчитает нужным, будучи вправе разрешать свободное использование или передавать их частично. Лицензии Creative Commons являются другим способом, которым автор может предоставить право на более или менее свободное или на безвозмездное использование своего произведения…. Ответчик доказал, что он использует музыку, которая была ему предоставлена авторами по лицензии Creative Commons»[731]731
  См.: SGAE V Fernandez. Juzgade de Primera Instancia de Badajoz, Procedimento Ordinaria 761/2005. Sentencia № 15/2006. P. 4.


[Закрыть]. Важность данного прецедента обусловлена тем фактом, что по аналогичным делам европейские суды практически всегда выносили решения в пользу обществ по коллективному управлению правами, которые представляют интересы авторов без получения их предварительного согласия.

В августе 2008 года было вынесено судебное решение по делу Роберта Якобсена против Мэттью Катцера и компании Кэминд ассошиэйтс[732]732
  Jacobsen v. Katzer, No. C 06-01905; 2006 U.S. Dist.


[Закрыть]. В 2006 году разработчик программы с открытым кодом DecoderPro Роберт Якобсен подал иск против Мэтью Катцера, владельца компании Кэминд ассошиэйтс. Якобсен утверждал, что в программном пакете компании Decoder Commander используются фрагменты кода его программы и нарушаются условия лицензионного соглашения Artistic License. Суд первой инстанции посчитал требования Artistic License необоснованно расширенными и не вытекающими из авторского права. При повторном рассмотрении дела судом высшей инстанции первоначальное решение было отменено. Судебное решение было принято в пользу ответчика, т. е. суд признал действительность всех существенных условий лицензии. В поддержку иска выступала организация Creative Commons. Вывод суда, что обе лицензии – Artistic License и Creative commons – являются сходными, доказывает возможность оспаривать нарушения условий лицензий Creative Commons в судебном порядке.

В октябре 2010 года районным судом Германии было вынесено временное судебное решение[733]733
  Временное судебное решение (einstweilige Verfügung) выносится судом в случае, когда для защиты нарушенных прав истца необходимо принять незамедлительные меры.


[Закрыть], подтверждающее правовой статус лицензии Creative Commons[734]734
  Landgericht Berlin, Beschluss vom 08.10.2010 – Az.: 16 0 458/10.


[Закрыть]. Истец сделал фотографию одного немецкого политика и разместил ее в Интернете под стандартной версией лицензии Creative Commons (Attribution-ShareAlike 3.0). Без ссылки на автора и без соблюдения иных условий лицензионного соглашения фотографию использовала политическая партия Германии. В качестве временного решения суд запретил ответчику воспроизводить или доводить фотографию до всеобщего сведения без указания имени автора и условий лицензии.

Отсутствие массовых судебных дел организация Creative Commons связывает с понятностью и признанием лицензий. Доля истины в такой точке зрения, конечно, имеется, хотя в качестве основной причины можно также назвать любительский и некоммерческий характер большей части лицензируемых произведений.

Учитывая преобладание скептического настроя в профессиональном юридическом сообществе, анализ правового статуса лицензий Creative Commons в действующем российском законодательстве целесообразно проводить в связи с критическими аргументами, которые касаются договорной природы отношений, связанных с исполнением лицензий, соблюдения требований к заключению договоров, письменной формы лицензионного договора, личных неимущественных прав автора и др.

Поскольку лицензия Creative Commons направлена на установление гражданских прав и обязанностей между двумя сторонами (оферентом и акцептантом), каждая из которых должна выразить свою волю, она является двусторонней сделкой, т. е. договором (ст. 154 ГК РФ). Чтобы договор считался заключенным, между сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ).

В отношении лицензий Creative Commons это означает, во-первых, необходимость идентифицировать сами стороны договора, во-вторых, точно идентифицировать предмет договора (произведение, на которое предоставляется право использования).

Проблема идентификации является одной из ключевых проблем для регулирования правоотношений в цифровой среде. По отношению к любому договору, заключенному в электронной форме, возникает вопрос об идентификации сторон. В первом параграфе мы обращали внимание на «кодовую структуру», которая позволяет с помощью программных средств («машинного кода») связать произведение с соответствующей лицензией (полным текстом лицензии, т. е. «правовым кодом») и правовым резюме (т. е. «кодом», доступным пониманию любого пользователя). Благодаря соответствующему значку[735]735
  Каждой лицензии Creative Commons соответствует символическая иконка.


[Закрыть] пользователь не только поставлен в известность о том, что произведение предоставляется по лицензии Creative Commons, но и имеет возможность ознакомиться с условиями лицензии, перейдя по сопровождающей значок ссылке. Тем же способом достигается идентификация предмета договора.

С легкой руки американского профессора Маргарет Джейн Раден в международной правовой доктрине утвердилось такое понятие как «вирусный контракт» (viral contract), т. е. такой договор, когда обязательства, связанные с содержанием, привязываются к самому содержанию и тот, кто получает содержание, наследует обязательства перед первоначальным распространителем. М.Дж. Раден рассматривает такие контракты как самый лучший пример для модели контракта как продукта[736]736
  См.: Radin М.J. Humans, Computers and Binding Commitment // Indiana Law Journal. 2000. Vol. 75. Iss. 4. P. 1132.


[Закрыть]. Разновидностью таких контрактов, несомненно, являются лицензии Creative Commons. Не случайно в судебной практике европейских стран вопрос идентификации решается в пользу лицензий Creative Commons, т. е. данное условие признается соблюденным[737]737
  См., напр.: Curry v. Audax, 9 March, 2006, Amsterdam. District Court of Amsterdam: 334492 / KG 06-176 SR. В своем решении окружной суд города Амстердама указал, что ссылка на лицензию СС на веб-странице должна считаться достаточной для уведомления пользователей сайта Flickr об условиях лицензий.


[Закрыть].

Лицензия Creative Commons предусматривает не переход исключительного права от оферента к акцептанту, а только предоставление права использования произведения определенными в договоре способами. В целом это соответствует понятию лицензионного договора, которое определяется в ст. 1235 и 1286 ГК РФ. К существенным условиям лицензионного договора относятся условие о предмете и условие о вознаграждении. О предмете договора мы уже сказали. Что касается вознаграждения, то лицензионные договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Безвозмездный характер лицензии должен быть прямо предусмотрен в договоре.

Отдельный вопрос – возможность интерпретации безвозмездного лицензионного договора как разновидности договора дарения. В последнем случае вступает в силу запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями (пп. 4 ст. 575 ГК РФ). Следует отметить, что применительно к лицензиям Creative Commons договор между юридическими лицами встречается крайне редко и составляет скорее исключение, чем правило. При условии запрета сублицензий стороной договора со стороны лицензиара выступает чаще всего непосредственно автор, т. е. физическое лицо (ст. 1257 ГК РФ). Пользователями (лицензиатами) произведений также чаще всего являются физические лица.

В отношении случаев, когда лицензионный договор заключается между юридическими лицами, стоит обратить внимание на аргументы, свидетельствующие за и против квалификации лицензионного договора как договора дарения.

В упомянутом ответе А.Л. Маковского на письмо депутата В.М. Кущёва речь шла о распространении по аналогии правил о договоре дарения на лицензионный договор как случай безвозмездной передачи имущественных прав. Однако по лицензионному договору происходит не передача, а предоставление права использования в определенных пределах. Суть указанного различия заключается в том, что передача имущественного права по договору дарения подразумевает передачу права в полном объеме и таким образом, что первоначальный обладатель своего права лишается. Предоставление права использования произведения, напротив, предполагает, что лицензиат получает во временное пользование лишь определенные правомочия, а неделимое исключительное право сохраняет за собой лицензиар[738]738
  Комментируя договор с издателем по Закону об авторском праве 1911 года С.Г. Займовский отмечал следующее: «Уступка права на издание произведения не лишает автора прав его на последнее, а лишь ограничивает их. Юридически связь между автором и его произведением через такую уступку не порывается». См.: Займовский С.Г. Авторское право. М.: Типография Берты Смирновой, 1914. С. 47.


[Закрыть]. Не случайно сами авторы части четвертой Гражданского кодекса РФ проводят аналогию между договором дарения и договором об отчуждении исключительного права, а не лицензионным договором. Как пишет А.Л. Маковский: «Безвозмездное отчуждение исключительного права представляет собой разновидность договора дарения (π. 1 ст. 572 ГК)»[739]739
  Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 331.


[Закрыть].

Другим отличием договора дарения от лицензионного договора является односторонний характер вытекающего из договора обязательства. Бесспорность одностороннего характера дарения отмечал О.С. Иоффе: «Одаряемый становится собственником имущества, не принимая на себя каких-либо обязанностей перед дарителем, который в свою очередь уступает право собственности одаряемому, не приобретая каких-либо прав»[740]740
  Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 394.


[Закрыть]. Лицензионный договор является двусторонним, поскольку права и обязанности возникают и у лицензиара, и у лицензиата. Безвозмездный лицензионный договор не составляет исключения. Данной точки зрения придерживается А.Л. Маковский: «Наличие в лицензионном договоре взаимных прав и обязанностей делает его разновидностью двустороннего (взаимного) договора. Таковым следует считать и безвозмездный реальный лицензионный договор, ибо на лицензиате-пользователе во всяком случае лежит предусмотренная абз. 2 π. 1 ст. 1235 обязанность использовать соответствующий объект лишь в пределах и способами, прямо предусмотренными условиями договора, а на лицензиаре-правообладателе – обязанность воздерживаться от действий, способных затруднить осуществление лицензиатом своего права использования соответствующего объекта (п. 2 ст. 1237 ГК)»[741]741
  Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 336.


[Закрыть].

Необходимо иметь в виду также и общую доктринальную установку разработчиков части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Аналогии между договором об отчуждении исключительного права и иными договорами (купли-продажи, мены, дарения) правомерны, так как договор об отчуждении исключительного права представляет собой «собирательное понятие», включающее в себя признаки различных договоров. Лицензионный договор, напротив, является самостоятельным видом гражданско-правового договора, что не позволяет рассматривать его как разновидность какого-либо другого договора[742]742
  Там же. С. 331, 334.


[Закрыть].

Подчеркнем также, что до настоящего времени в судебной практике вопрос о недействительности безвозмездного лицензионного договора, заключенного между юридическими лицами, практически не поднимался. Исключение составляет постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 апреля 2002 года № 9912/01, в котором суд не признал безвозмездный лицензионный договор (неисключительную лицензию на использование семи изобретений, охраняемых патентами) договором дарения[743]743
  Текст постановления см.: СПС «Гарант».


[Закрыть]. Таким образом, как нам представляется, безвозмездный характер лицензий Creative Commons не является препятствием для их адаптации к российскому праву.

Вопрос о соблюдении письменной формы в отношении лицензий Creative Commons необходимо рассматривать с учетом положений как части четвертой, так и общей части Гражданского кодекса РФ. Лицензионный договор заключается в письменной форме, если Гражданским кодексом РФ не предусмотрено иное[744]744
  К иным случаям следует отнести устную форму лицензионного договора о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании и так называемые «оберточные лицензии», когда заключение лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных осуществляется путем заключения договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре либо на упаковке этого экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).


[Закрыть]. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность лицензионного договора (абз. 3 п. 2 ст. 1235 ГК РФ). В соответствии с абз. 2 π. 1 ст. 160 ГК РФ, письменная форма будет считаться соблюденной, если лицензионный договор как двусторонняя сделка совершается способами, установленными п. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ. Это означает, в частности, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято путем совершения конклюдентных действий (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Начало использования произведения при условии предварительного ознакомления с лицензией следует считать акцептом, т. е. согласием на заключение договора. Если то же самое изложить в связи с лицензиями Creative Commons, то мы получим следующее.

С письменным предложением заключить договор, т. е. офертой (ст. 435 ГК РФ), можно ознакомиться, перейдя по ссылке, которая располагается на веб-странице рядом с лицензируемым произведением[745]745
  Со способом «привязки» лицензий Creative Commons к произведениям можно познакомиться на следующих интернет-сайтах: фотографии, распространяемые на условиях лицензий Creative Commons, размещены на электронном ресурсе. URL: http://www.flickr.com/ (дата обращения: 10.12.2012).; кинофильмы и музыка, распространяемые на условиях лицензий Creative Commons на сайте. URL: http://www.valkaama.com (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Начало использования[746]746
  В смысле ст. 1270 Гражданского кодекса РФ (его воспроизведение, исполнение, доведение до всеобщего сведения и т. д.).


[Закрыть] произведения по лицензии Creative Commons является акцептом лицензионного соглашения[747]747
  Сходную позицию выражают авторы книги «Свободное программное обеспечение в организации». См.: Свободное программное обеспечение в организации. Сб. материалов. М.: INFO-FOSS. RU, 2008. С. 12–13.


[Закрыть].

Разумеется, вопрос о действительности лицензионных договоров, заключенных через сеть Интернет путем совершения конклюдентных действий, нельзя считать решенным. Мы привели и постарались обосновать лишь возможное толкование законодательных норм, которое, на наш взгляд, заслуживает внимания. Согласованная доктринальная позиция по вопросу электронных лицензий позволит сформировать единообразный и правильный подход со стороны судебных инстанций. Более эффективный путь – внесение в часть четвертую Гражданского кодекса РФ специальных поправок, которые позволят устранить все спорные моменты.

Хотя автор в принципе вправе индивидуализировать условия лицензии Creative Commons, т. е. заключить договор на иных условиях, отличающихся от типовых, в большинстве случаев заключается именно стандартный договор. Из этого следует, что в соответствии с общей частью Гражданского кодекса РФ лицензионный договор Creative Commons является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Особенно характерен такой способ заключения договора для договоров на использование программ для ЭВМ. Но подчеркнем, что сфера применения договоров присоединения Кодексом не регламентируется и, следовательно, путем присоединения можно заключить практически любой договор и в отношении любого объекта гражданских прав. Соответственно, указание п. 3 ст. 1286 Гражданского кодекса РФ о том, что допускается заключение лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных путем заключения договора присоединения, является не особым правилом, а не более чем пояснительной нормой, закрепляющей обычай делового оборота в сфере распространения программных продуктов.

Что касается личных неимущественных прав автора, то, в отличие от первых версий лицензий Creative Commons, версия 3.0 лицензий в основном учитывает особенности правовых систем, где соблюдение особого режима моральных прав автора является императивным требованием закона. По Гражданскому кодексу РФ к личным неимущественным правам относятся: право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения. Все перечисленные права неотчуждаемы, т. е. автор не может ими распоряжаться и, в частности, не может от них отказаться или передать по лицензионному договору. Рассмотрим по порядку соответствие лицензий Creative Commons требованиям Гражданского кодекса РФ.

Все лицензии Creative Commons содержат условие о необходимости при использовании произведения указывать имя автора, причем в той форме, которую выбрал сам автор (псевдоним, указание дополнительных сведений). Из данного требования автоматически вытекает соблюдение и соответственно возможность защиты права авторства, поскольку упоминание имени автора означает признание его авторства, факта создания им произведения.

Право на неприкосновенность произведения закреплено в ст. 1266 ГК РФ. В ст. 1266 законодатель включил неоднородные нормы: (1) собственно право на неприкосновенность произведения, не допускающее без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (абз. 1 π. 1 ст. 1266); (2) право на защиту от извращения, искажения или иного изменения произведения, порочащего честь, достоинство или деловую репутацию автора (п. 2 ст. 1266).

Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений закрепляет в ст. 6 bis, которая была включена в текст Конвенции в 1928 году, международный стандарт защиты моральных прав. Помимо права автора требовать признания своего авторства на произведение, статья предусматривает также право автора противодействовать всякому извращению, искажению или другому изменению произведения, или любому иному посягательству на произведение, которые способны нанести ущерб чести или репутации автора[748]748
  Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений // Бюллетень международных договоров. 2003. № 9.


[Закрыть]. Статья 6 bis представляет собой компромисс между позициями, которые занимают по вопросу моральных прав континентальная и общая правовые системы. В праве различных стран и законодательные формулировки, и толкование права на неприкосновенность произведения различаются. Так, Кодекс интеллектуальной собственности Франции ограничивается лаконичным упоминанием о праве автора на «уважение к своему имени, авторству и своему произведению»[749]749
  «L’auteur jouit du droit au respect de son пот, de sa qualite et de son oeuvre». Art. L121-1 Code de la propriete intellectuelle.


[Закрыть]. Закон об авторском праве и смежных правах Германии содержит специальный параграф 39 «Изменения произведения». Указанный параграф состоит из двух диспозитивных норм: часть первая устанавливает, что обладатель права на использование произведения не вправе изменять само произведение, его название или наименование автора, если иное не установлено договором; часть вторая параграфа указывает на допустимость изменений произведения и его названия, в отношении которых автор, основываясь на принципе добросовестности, не может отказать в своем согласии[750]750
  Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, § 39 Änderungen des Werkes.


[Закрыть]. Для стран континентального права в целом характерно ограничение права на неприкосновенность случаями, когда затрагивается честь или достоинство автора. Более того, суды предпочитают использовать объективные критерии для решения вопроса о том, нанесен ли в действительности ущерб чести или достоинству автора[751]751
  Goldstein Р. International copyright: principles, law, and practice. Oxford, 2001. P. 287–288.


[Закрыть].

Статья 480 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года предоставляла максимальную защиту неприкосновенности произведения. Без согласия автора воспрещалось вносить какие бы то ни было изменения как в само произведение, так и в его название и в обозначение имени автора. Точно так же не допускалось без получения предварительного согласия автора снабжать произведение при его издании иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и какими бы то ни было пояснениями. Интересно здесь то, что закон требует согласовывать с автором любые изменения. Иными словами, право автора на неприкосновенность произведения рассматривается как безусловное. К Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений Российская Федерация присоединилась 13 марта 1995 года. Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 года № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» разрабатывался с учетом требований Бернской конвенции. Пунктом 1 ст. 15 Закона было введено право на защиту репутации автора, под которым подразумевалось право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора. Таким образом, широкое и безусловное право на неприкосновенность, закрепленное в Гражданском кодексе РСФСР, уступило место более взвешенному подходу, соответствующему Бернской конвенции. Возвращаясь к действующей ст. 1266 Гражданского кодекса РФ, следует отметить, что в ней восстановлены требования ст. 480 Гражданского кодекса РСФСР. В отличие от требований Бернской конвенции, которая относит защиту чести и репутации автора к личным неимущественным правам, Гражданский кодекс РФ рассматривает защиту чести и достоинства не как специальное право автора, а как общий способ защиты нематериальных благ (ст. 152 ГК РФ). А.Г. Матвеев в своей статье «Российская модель права на неприкосновенность произведения» негативно оценивает ст. 1266 ГК РФ с точки зрения ее соответствия π. 1 ст. 6 bis Бернской конвенции: «Во-первых, слова в π. 1 ст. 6 bis Бернской конвенции о нанесении ущерба чести или репутации автора неправильно трактуются разработчиками проекта ч. 4 ГК РФ как необходимость защищать честь, достоинство и деловую репутацию автора в случае искажения его произведения. На самом же деле нанесение ущерба чести и репутации автора – это квалифицирующий признак для защиты произведения от различных посягательств… Во-вторых, п. 2 ст. 1266 ГК РФ не содержит указаний на любые иные (контекстуальные) посягательства на произведение, следовательно, расширение содержания права на неприкосновенность произведения положениями этого пункта не состоялось. В-третьих, закрепление в п. 2 ст. 1266 ГК РФ права автора требовать защиты его чести, достоинства и деловой репутации при извращении, искажении или ином изменении произведения с точки зрения юридической техники является сомнительным и неоднозначным решением»[752]752
  Матвеев А. Г. Российская модель права на неприкосновенность произведения // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2011. Вып. 4(14). С. 95. См. также: Еременко В.И. К вопросу о личных неимущественных правах авторов произведений //Адвокат. 2010. № 7. С. 31–34.


[Закрыть].

В контексте цифровой эпохи возврат к безусловности права на неприкосновенность, как представляется, не позволяет достичь цели, которую ставили перед собой разработчики, а именно: обеспечить права авторов перед лицом не всегда добросовестных издателей. Необходимо различать законченные произведения, неприкосновенность которых требует специальной защиты, и произведения, чаще всего малого объема, которые существуют только в электронной форме и требуют постоянной актуализации. В отношении последних требование о согласовании изменений оказывается нереализуемым. Постоянно обновляющееся за счет дополнений и изменений содержание баз данных и энциклопедий становится все больше похоже на смену версий компьютерных программ и является реальностью, которая должна найти свое отражение в системе регулирования.

По лицензиям Creative Commons (версия 3.0) может быть предоставлено право использования произведения в следующих формах: воспроизведение произведения (пп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), перевод или другая переработка произведения (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), распространение произведения (пп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), право на публичное исполнение, сообщение в эфир, сообщение по кабелю (пп. 6, 7, 8 ст. 1270 ГК РФ), доведение произведения до всеобщего сведения (пп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), а также неупомянутое в Гражданском кодексе РФ право на использование в составном произведении[753]753
  Так как перечень видов использования произведения не является закрытым, отсутствие упоминания какого-либо вида использования, предусмотренного лицензией Creative Commons, не может рассматриваться как противоречие требованиям гражданского законодательства.


[Закрыть]. Предоставление иных прав лицензии не предусматривают и, кроме того, содержат стандартное условие о том, что права, не включенные в лицензионный договор, считаются не переданными. Лицензии Creative Commons не дают лицензиату право произвольно изменять произведение, а только право его перерабатывать без нарушения права на неприкосновенность в смысле Бернской конвенции. Любая лицензия Creative Commons обязывает акцептанта «не искажать, не извращать, не изменять произведение, а также не совершать в отношении произведения иных недостойных действий, которые бы нанесли ущерб чести или репутации первоначального автора» (п. «с» ст. 4 версии 3.0 лицензий Creative Commons).

Что касается права на переработку, которое передается по лицензии Creative Commons, то противоречия с правом на неприкосновенность (абз. 1 π. 1 ст. 1266 ГК РФ) не возникает. Как указывает Е.А. Павлова: «Право на неприкосновенность произведения носит личный неимущественный характер, поэтому оно неотчуждаемо и непередаваемо (п. 2 ст. 1228 ГК). Это право направлено только на охрану первоначальной, оригинальной, формы произведения, а любая творческая переработка, ведущая к созданию нового произведения при сохранении оригинального (например, экранизация романа), подпадает под действие исключительного права автора, поэтому право на переработку может быть передано автором другому лицу (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК)»[754]754
  Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 400.


[Закрыть]. И все же проблема остается. Речь идет о внесении содержательных изменений (дополнений, уточнений или исправлений), суть которых заранее неизвестна автору. Именно так создаются статьи в Википедии. Согласно действующей редакции ст. 1266, автор может дать согласие только на конкретные изменения. Что касается права на обнародование произведения (ст. 1268 ГК РФ), то поскольку по лицензии Creative Commons данное право не предоставляется, оно сохраняется за автором (лицензиаром).

Наиболее дискуссионным представляется вопрос о действительности условий лицензии в отношении последующих пользователей. Данный вопрос можно сформулировать и следующим образом: сколько звеньев может включать в себя цепочка распространения[755]755
  Здесь и далее по тексту термин «распространение» применительно к свободным лицензиям мы используем условно для обозначения комплекса правомочий автора, включающего в себя распространение путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров произведения, публичный показ, исполнение, сообщение в эфир и по кабелю, доведение до всеобщего сведения (ст. 1270 ГК РФ).


[Закрыть] произведения по лицензии Creative Commons с соблюдением всех существенных условий первоначальной лицензии? Проблема касается в первую очередь той группы лицензий, которая включает в обязанности акцептанта распространение произведения на тех же условиях, на которых он сам его использует (по принципу «share alike»[756]756
  Дальнейшее распространение произведения на тех же условиях.


[Закрыть]). Очевидно, что чем короче лицензионная цепочка, тем она эффективнее. С этой целью лицензии Creative Commons не предоставляют акцептанту права заключать сублицензионные договоры. Вместо этого при распространении или воспроизведении произведения лицензионный договор заключается без участия распространителя между первоначальным автором и новым акцептантом (п. «а» cm. 8 версии 3.0 лицензий Creative Commons), что позволяет избежать расширения цепочки.

Критические замечания касаются и иной ситуации, а именно переработки произведения, которая приводит к появлению производного произведения. Автор производного произведения связан с первоначальным автором лицензионным договором Creative Commons. Предположим, что, следуя принципу «share alike», свое собственное (производное) произведение новый автор будет распространять на условиях той лицензии, по которой он получил основное произведение. Первоначального автора с пользователями производного произведения не связывают никакие договорные отношения, поэтому, если условия лицензии будут нарушены, их защиту может осуществлять только автор производного произведения. Однако и производное произведение по условиям лицензии доступно для переработки, а значит, может быть создано производное от производного произведения и т. д. Чем дальше мы уходим от первоначального автора, тем сомнительнее становится его контроль за соблюдением существенных условий лицензии.

На приведенную аргументацию – обозначим ее условно аргументом «бесконечной цепочки» — сложно привести какие-либо веские возражения. Описанные преобразования правоотношений действительно имеют место, но являются ли они характерными исключительно для лицензий Creative Commons? Иными словами, прежде чем делать вывод о неработоспособности данного вида лицензионных договоров, необходимо переформулировать вопрос. Чем отличаются описанные последствия распространения произведения по лицензии Creative Commons от последствий распространения произведения по условиям лицензионного договора, заключенного в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса РФ? Поскольку по лицензионному договору может быть предоставлено право на переработку (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), то и в обычной ситуации ничто не мешает появлению производных произведений, затем производных от производных произведений и т. д. Пользователи производных произведений (новые лицензиаты в цепочке) также не будут связаны договорными отношениями с автором основного произведения.

Прочность позиции автора-лицензиара обеспечивает двойная защита: относительная, которая вытекает из условий заключенных им лицензионных договоров, и абсолютная, которая основана на исключительном праве[757]757
  Поскольку оно является единым и при заключении лицензионного договора сохраняется за автором.


[Закрыть] и личных неимущественных правах[758]758
  Поскольку личные неимущественные права являются неотчуждаемыми.


[Закрыть] автора и закреплена в императивных нормах закона. Как раз тогда, когда теряет эффективность относительная защита, вступает в действие защита абсолютная. Это справедливо как в отношении традиционных лицензионных договоров, так и в отношении лицензий Creative Commons. Как мы указывали в самом начале анализа, лицензии Creative Commons ничуть не противоречат авторскому праву. Предоставляя право использования произведения, автор сохраняет и личные неимущественные права, и свое исключительное право. Следовательно, независимо от наличия лицензионного соглашения автор, опираясь на положения закона, вправе использовать любые законные способы защиты своих прав в случае их нарушения со стороны пользователей производных произведений.

Сторонники аргумента «бесконечной цепочки» могут возразить, что, отстаивая свои законные права, в случае лицензий Creative Commons автор не может отстоять те договорные «свободы», которыми он наделил своих первоначальных акцептантов. Здесь важно не стать заложником идеологических по своей направленности аргументов. На самом деле, не имеет значения, говорим ли мы о «свободах» или об ограничении прав лицензиата: при разветвленной договорной цепочке контроль автора основного произведения в любом случае ослабевает.

Условия лицензий Creative Commons, как мы показали, в целом согласуются с нормами Гражданского кодекса РФ и, следовательно, каких-либо непреодолимых препятствий для их легализации в России не существует. Конечно, наиболее простым является решение по адаптации лицензий, т. е. разработке их локальной версии, исключающей противоречия с национальным законодательством. Но даже в случае успешной адаптации лицензий Creative Commons в России часть проблем, вероятнее всего, останутся нерешенными. И речь идет не о правовых вопросах, касающихся исключительно лицензий Creative Commons, а об общих проблемах использования объектов авторских и смежных прав в электронной форме. Признание действительности лицензий Creative Commons, таким образом, является лишь шагом на пути к эффективному, учитывающему интересы различных сторон применению авторского права в цифровом пространстве.