Текст книги "Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости"

Статистика использования свободных лицензий приведена по данным Black Duck Software, американской компании, специализирующейся на услугах по управлению программным обеспечением[688]688
  Регулярно обновляемая таблица 20 наиболее используемых свободных лицензий размещена по электронному адресу: http://www.blackducksoftware.com/oss/licenses/ (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть].

Как видно из приведенной ниже таблицы, наиболее популярной свободной лицензией продолжает оставаться GPL, хотя ее популярность за последние три года снизилась почти на 20 %. Статистика показывает также, что последняя третья версия лицензии, которая появилась в 2007 году, пока еще проигрывает более привычной второй версии, хотя по сравнению с 2010 годом ее популярность выросла почти вдвое. Почти втрое увеличилось за последние годы использование лицензии Массачусетского университета, что свидетельствует, как нам представляется, о значительном росте разработок небольших бесплатных программ для мобильных устройств и планшетов.

Рейтинг популярности свободных лицензий по состоянию на ноябрь 2012 года

Проблемы выбора применимого права в отношении свободных лицензий во многом сходны аналогичным проблемам, которые возникают в связи с исполнением лицензионных договоров на использование проприетарного программного обеспечения. Основное отличие заключается в том, что в типовой форме лицензионных договоров на проприетарные компьютерные программы чаще всего содержится условие о применимом праве, тогда как в отдельных видах свободных лицензий такое условие отсутствует.

Так, в версии 3.0 Open Software License (OSL) устанавливает, что применимым правом считается материальное право государства, в котором проживает лицензиар или в котором он по преимуществу ведет свой бизнес (п. 11). В то же время ни одна из версии лицензии GPL, как и академические лицензии (MIT и BSD), не содержит упоминания о применимом праве. В GNU Free Documentation License, по которой вплоть до июня 2009 года лицензировались все материалы[689]689
  Вплоть до июня 2009 года, когда материалы Википедии были переведены на лицензию Creative Commons Attribution-Sharealike 3.0 Unported License (CC-BY-SA). Обращает на себя внимание, что содержание энциклопедии и сегодня лицензируется без привязки к какой-либо юрисдикции (на что указывает термин «unported«). Не поддающееся контролю место проживания и число авторов энциклопедических статей затрудняет применение принципа территориальности.


[Закрыть] в Википедии, так и во всех лицензиях GNU, отсутствует ссылка на применимое право.

Не следует думать, что «молчание» лицензии GPL по вопросу юрисдикции является простым недосмотром ее авторов. Чтобы подчеркнуть, что лицензия не рассчитана на применение в какой-либо определенной юрисдикции (a GPL регулярно подозревают в следовании нормам американского права), в версии 3.0. устоявшийся правовой термин «распространять» (distribute) был заменен на синонимы, заимствованный из обыденной речи, – «передавать» (propagate, convey). Неюридические термины, по мнению разработчиков, делают текст лицензии максимально нейтральным, не навязывающим толкование, основанное на определенном национальном законодательстве. Как следствие, лицензия получает толкование, исходя из понятийного аппарата и системы норм той юрисдикции, в рамках которой подлежит рассмотрению судебное дело[690]690
  См.: URL: http://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Common Public License, открытая лицензия IBM, хотя и одобрена как Фондом свободного программного обеспечения, так и Инициативой открытого исходного кода, несовместима с GPL на том основании, в частности, что имеет раздел «Выбор права», который ограничивает рассмотрение спора определенными судами[691]691
  См.: URL: http://www.gnu.Org/licenses/license-list.html#CommonPublicLicense10 (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Английский язык лицензии и отсутствие авторизованного перевода не могут служить основанием для вывода о применимом праве.

Страны Европейского союза при возникновении спорной ситуации (необходимости выбора применимого права), помимо национального законодательства, опираются на Регламент Европейского союза от 17 июня 2008 года о праве, применимом к договорным обязательствам («Рим I»), и Регламент Европейского союза от 11 июля 2007 года о праве, применимом к внедоговорным обязательствам («Рим II»). В России при наличии иностранного элемента применимое право в отношении программного обеспечения, которое распространяется по свободной лицензии, будет определяться в соответствии с правилами раздела IV «Международное частное право» части третьей Гражданского кодекса РФ.

Общеизвестно, что языком лицензии GPL является английский. Во избежание разночтений ее разработчики не признают переводы на какие-либо языки. Вопреки мнениям, которые периодически высказываются отечественными специалистами, данный факт не влияет на действительность лицензии. При обращении в суд или общении с представителями органов власти (правоохранительными органами, налоговыми органами) используется нотариально заверенный перевод. В суде следует учитывать, что возможна ошибка в толковании тех или иных положений, и так как перевод не является официальным, такая ошибка может быть оспорена в вышестоящем суде.

Для целей легализации свободных лицензий в России особенно актуальным является вопрос о форме договора. Начнем с того, что лицензионные соглашения, как правило, заключаются в простой письменной форме. Однако вместе с развитием информационных технологий данное правило, если и не становится исключением, то по крайней мере постепенно теряет свою практическую значимость. Бумажный договор, подписанный контрагентами, с обсужденными и согласованными условиями, все более отдаляется от реальности экономической жизни. На практике мы наблюдаем следующие тенденции: во-первых, повсеместное распространение договоров присоединения; во-вторых, увеличение договоров, которые заключается через сеть Интернет. Все сказанное имеет прямое отношение к свободным лицензиям, поскольку подавляющее большинство лицензионных договоров на свободное программное обеспечение являются типовыми и заключаются в упрощенном порядке в сети Интернет.

Заключение лицензионных договоров в упрощенном порядке в настоящее время является широко распространенной практикой.

Общепринятая классификация таких договоров – shrink-wrap (оберточные лицензии), click-wrap (клик-лицензии) и browse-wrap (браузерные лицензии) – свидетельствует об адаптации лицензионной практики к новым (сетевым) технологиям. Такие договоры могут служить классическим образцом, когда право со значительным опозданием реагирует на технологические нововведения.

Потребовалось достаточно много усилий, чтобы более или менее органично вписать в действующую систему регулирования оберточные или коробочные лицензии, условия которых размещаются на приобретаемом материальном носителе с программным обеспечением либо на его упаковке. Однако на смену оберточным лицензиям пришли сначала клик-лицензии (когда пользователь знакомится с условиями договора во время установки программы или ее загрузки через Интернет и выражает свое согласие путем нажатия на кнопку «согласен»), а затем и браузерные лицензии (когда текст договора размещен на том же сайте, где и лицензируемый объект, и от пользователя не требуется никаких действий, подтверждающих согласие с условиями договора).

Для правовой доктрины феномен лицензионных договоров, заключаемых в упрощенном порядке и притом в электронной форме, продолжает оставаться проблемой как в России, так в зарубежных странах общего и континентального права. Но есть одно важное отличие, которое позволяет европейским странам и США быстрее и сравнительно легче адаптировать свое законодательство к вызовам информационной эпохи. Речь идет об активной позиции судов, которые восполняют существующие пробелы в законе. При отсутствии прямых ответов в законодательстве общая тенденция развития судебной практики в странах Европейского союза и США заключается в признании действительности лицензионных договоров, заключаемых в упрощенном порядке[692]692
  Приведем в пример несколько судебных дел. Решения европейских судов: Netwisev. NTS Computers, Rechtbank Rotterdam, 5 December 2002; Welte v. Sitecom. Deutschland GmbH, № 21 0 6123/04; Giudice di pace di Partanna n. 15/2002, case № 206/2001 R.G.A.C.; Union Federale des Consomma-teurs v. AOL France, R.G. № 02/03156, Tribunal de grande instance [T.G.I.] Nanterre, le ch., June 2, 2004; AOL France v. UFC Que Choisir, R.G. № 04/05564, Cour d’appel [CA] Versailles, le ch., Sept. 15, 2005, J.C.P. IV 150905. Решения судов Канады и США: ВС Supreme Court in Century 21 Canada Limited Partnership v. Rogers Communications Inc., 2011 BCSC 1196; Pollstar v. Gigmania Ltd., 170 F.Supp.2d 974, 982 (E.D. Cal. 2000); Southwest Airlines Co. v. Boardfirst, LLC, Civ. Action № 3: 06-CV-0891 – B, slip op. at 5 (N.D. Tex. 2007); Molnar v. 1 -800-Flowers.com, № CV 08-0542 CAS, slip op. at 7 (C.D. Cal. 2008); Burchamv. Expedia, Inc., № 4:07CV1963 CDP (E.D. Mo. 2009).


[Закрыть].

Перечисленные препятствия приводят к тому, что в большинстве стран правовое положение «свободных лицензий» является неопределенным. Можно даже сказать, что они находятся «вне закона». В то же время ситуация не является безнадежной и процесс легализации «свободных лицензий» сдвинулся с мертвой точки, о чем свидетельствует судебная практика последних лет.

В 90-е годы прошлого века принуждение к исполнению свободных лицензий осуществлялось на неформальной основе. Если говорить о GPL, наиболее распространенной лицензии, то защищал нарушенные права сам Столлмен, основатель движения. Первые положительные судебные решения были получены в Европе, начиная с 2004 года. Интересы сообщества разработчиков свободного программного обеспечения защищал Г. Велте (Harald Welte)[693]693
  Перечислим ряд выигранных судебных споров: Welte v. Sitecom. Deutschland GmbH, LGMuenchen, 21 О 6123/03; Welte v. Fortinet UK Ltd., Landgericht Muenchen 1, № 21 0 7240/05; Welte vs. Skype Technologies SA 7 О 5245/07.


[Закрыть].

В США первое дело, связанное с нарушением условий свободной лицензии, было рассмотрено в 2007 году[694]694
  SFLCv. Monsoon Multimedia, Inc 07-CV-8205.


[Закрыть]. Ответчик, компания Monsoon Multimedia, использовал свободную программу BusyBox в своем устройстве для дистанционного просмотра телепрограмм. Правовой центр защиты свободы программного обеспечения (Software Freedom Law Center), который выступал в качестве представителя разработчиков свободной программы, и компания Monsoon Multimedia пришли к мировому соглашению, в соответствии с которым компания взяла на себя обязательство по исполнению всех условий GPL.

Мировым соглашением завершился также процесс по иску Фонда свободного программного обеспечения (Free Software Foundation), предъявленному компании Cisco Systems по факту многочисленных нарушений[695]695
  Free Software Fdn., Inc. v. Cisco Sys., Inc. United States District Court for the Southern District of New York, case № 08-CV-10764 (S.D.N.Y. Dec. 11,2008).


[Закрыть]. В соответствии с мировым соглашением, которое удалось достичь только спустя полгода после начала судебного разбирательства, компания Cisco согласилась не только разместить на своих сайтах исходный код используемых ею свободных программ, но и выплатить Фонду свободного программного обеспечения денежную компенсацию.

Оказывая влияние на социально-экономический контекст, информационные технологии обусловливают появление общественных отношений нового качества. Логика, в соответствии с которой регулирование новой технологии означает, прежде всего, распространение существующей системы правовых норм на новую сферу, оказывается ущербной. Особенно показательным в этом смысле является распространение такого вида информационно-телекоммуникационной сети, как Интернет. Защитить персональные данные и иные категории необщедоступной информации при одновременно соблюдаемой свободе информации как конституционном принципе является непростой задачей. Та же проблема имеет место и в отношении результатов интеллектуальной деятельности, поскольку права на последние не должны использоваться во вред интересам общества, включая сферу науки и образования, а также инновационного развития национальной экономики.

В последние годы свободное программное обеспечение привлекает все больше внимания со стороны государственных органов и административных структур. Ведущие европейские страны[696]696
  В их числе: Бельгия, Великобритания, Германия, Испания, Норвегия.


[Закрыть] в той или иной степени поддерживают использование свободных компьютерных программ в государственном секторе. Инициатива Европейской комиссии «Электронная Европа 2005» в качестве одного из приоритетных направлений деятельности устанавливает содействие использованию свободного программного обеспечения в публичном секторе и в рамках европейского электронного правительства, базирующегося на открытых стандартах.

Приведем некоторые выводы, которые были сделаны в Исследовании экономического влияния свободного программного обеспечения на инновационные и конкурентные процессы в секторе инфокоммуникационных технологий Европейского союза, проведенном по заказу Европейской комиссии в 2006 году[697]697
  В целях объективности необходимо привести также следующий факт. В 2007 году, после размещения на официальном сайте отчета, подтверждающего экономические преимущества свободного программного обеспечения, Европейскую комиссию обвинили в лоббировании интересов определенных групп производителей. Спустя месяц официальными представителями была озвучена позиция, согласно которой Европейская комиссия придерживается в своей деятельности принципа технологической нейтральности.


[Закрыть]. Материалом для исследования послужила практика перехода на свободные программы госорганов и государственных предприятий в нескольких европейских странах (Венгрия, Ирландия, Испания, Италия и др.). В числе экономических показателей была исследована, прежде всего, стоимость свободного программного обеспечения в сравнении с программным обеспечением с закрытым исходным кодом (так называемым «проприетарным» программным обеспечением[698]698
  Название происходит от используемой системы правовой защиты, которая во многом аналогична праву собственности.


[Закрыть]). Учитывалась первоначальная покупная цена и общая конечная стоимость по итогам эксплуатации компьютерных программ в течение пяти лет. По заключению аналитиков переход на свободное программное обеспечение независимо от используемой модели в долгосрочной перспективе связан с экономией денежных средств на стоимости исключительных прав. В числе основных затрат переходного периода были выделены расходы на обучение персонала. Такие расходы, как показало исследование, окупаются в течение одного года и менее. Было также отмечено, что производительность труда работников не зависит от того, использовалась ли на рабочем месте такая программа, как Microsoft Office или OpenOffice[699]699
  Study on the: Economic impact of open source software on innovation and the competitiveness of the Information and Communication Technologies (ICT) sector in the EU. Final report. MERIT, 2006. P. 283–284.


[Закрыть]. Причины, по которым свободное программное обеспечение начинают активно внедрять в государственных органах, во многом сходны с теми, которые мы уже привели, когда речь шла о рынке свободного программного обеспечения в целом. Это и невысокая цена, и относительная независимость от продавцов программного обеспечения. В то же время существует и ряд причин, имеющих значение именно для государственных органов. К таким причинам следует отнести: (1) потребность в документообороте, построенном на международном открытом стандарте; (2) возможность внедрять программные приложения, созданные специально для внутренних нужд государственных организаций; (3) возможность использования оборудования с невысокой мощностью.

На практике для обеспечения потребностей госорганов при работе с графической информацией, данными и Интернетом используются следующие компьютерные программы: операционная система Linux, которая по своим функциональным возможностям аналогична Microsoft Windows; пакет программ для работы с текстом и данными OpenOffice; наконец, графическая клиентская программа управления электронной почтой, контактами и временем Evolution. Все перечисленные программные продукты в настоящее время доступны для отечественного потребителя и в этом смысле никаких препятствий рыночного характера для их внедрения в структурах, связанных с государственным управлением, не существует.

Остановимся несколько подробнее на вопросе, в чем именно состоит целесообразность внедрения свободного программного обеспечения в российских государственных органах. Экономическая целесообразность заключается, прежде всего, в экономии на приобретении. Конкретный перечень денежных затрат зависит от конкретной ситуации, но совокупная стоимость продукта в любом случае оказывается ниже по сравнению с покупной лицензией на закрытое программное обеспечение с аналогичными характеристиками. Кроме того, речь идет также об экономии при использовании, когда программа устанавливается на большом числе компьютеров. В случае проприетарной модели приходится выбирать один из многих вариантов, в числе которых: коробочная версия, корпоративная лицензия или программы, установленные производителем оборудования (так называемые лицензия OEM), сетевая лицензия и др.). Лицензии на свободное программное обеспечение в значительно большей степени унифицированы и не привязаны к количеству рабочих мест, одновременно используемых программ и т. п.

Другим преимуществом свободного программного обеспечения является его модифицируемость. Открытый исходный код позволяет получить полное представление о функционировании программы и при необходимости ее модифицировать. С точки зрения государственных органов модифицируемость свободных программ означает возможность их адаптации для специфических нужд различных административных единиц.

Необходимо также обратить внимание и на следующий момент, а именно стандартизацию форматов хранения и представления данных. Для органов государственной власти первостепенное значение имеют стандарты, применяемые к созданию и хранению документов. Речь идет об обеспечении доступа к документам в течении длительного периода. Закрытое программное обеспечение, такое как Microsoft Office, позволяет сохранять документы и работать с ними только с использованием определенных программ, выпускаемых определенными производителями. Прекращение выпуска и поддержки будет означать фактически невозможность доступа к огромному массиву документов. Учитывая обязательные сроки хранения документов и архивов, данная проблема стоит достаточно остро. В противоположность программам с закрытым исходным кодом, в свободных программах используются международные стандарты. К примеру, в программе OpenOffice использован международный стандарт Open Document Format[700]700
  ISO/IEC 26300:2006.


[Закрыть].

Помимо хранения данных, первостепенной задачей, которая стоит перед органами власти, является защита информации от несанкционированного доступа. Необходимо подчеркнуть, что, по данным независимых экспертов, уровень информационной безопасности сертифицированного свободного программного обеспечения не уступает уровню, который может обеспечить проприетарное программное обеспечение. Наиболее распространенные дистрибутивы Linux и OpenOffice проходят сертификацию на соответствие Общим критериям информационной безопасности[701]701
  ISO 14508.


[Закрыть]. В Российской Федерации в 2002 году был утвержден ГОСТ ИСО/МЭК 15408-1-2002 «Методы и средства обеспечения безопасности. Критерии оценки безопасности информационных технологий», соответствующий международному стандарту. Указанный государственный стандарт содержит систематизированный каталог требований к безопасности информационных технологий, порядок и методические рекомендации по его использованию при задании требований, разработке, оценке и сертификации продуктов и систем информационных технологий по требованиям безопасности информации.

При внедрении программ с открытым кодом в российских государственных органах имеет смысл рассмотреть несколько основных вариантов.

Вариант полного перехода на свободное программное обеспечение является наиболее трудоемким и не всегда оправданным. При решении некоторых задач, таких как управление корпоративными сетями, уровнями доступа к информации, обеспечении безопасности (например, использование антивирусных средств корпоративного уровня) предпочтительно сохранить использование проприетарного программного обеспечения. Так, не заслуживает однозначно положительной оценки замена Windows на Linux на всех рабочих местах (станциях).

Другой крайностью является полный отказ от планового использования свободных компьютерных программ. При взвешенном подходе решение о полном отказе от использования свободных программ в том или ином институте государственного управления может рассматриваться как оправданное лишь в случае, когда реализация задач по технологически сложному проектированию непосредственно связана с определенным типом программного обеспечения, заменить которое не представляется возможным. Ярким примером тому может служить использование CAD/CAM систем автоматизированного проектирования, не редко жестко привязанных к платформе Windows и даже к Microsoft Office. Точно так же сохранение коммерческого программного обеспечения оправдано там, где сами данные, наработанные годами, невозможно безболезненно перевести без больших трудозатрат на «свободные» аналоги. В качестве примера можно привести системы, спроектированные для работы только с определенными коммерческими серверами баз данных.

Наиболее целесообразным представляется вариант частичного внедрения свободного программного обеспечения в тех случаях, когда такие программные решения предлагают открытую и надежную альтернативу коммерческому программному обеспечению[702]702
  Сюда можно отнести некоторые серверные решения, такие как серверы для служб Интернета (web, mail, ftp), файловые серверы, а также серверы для групповой работы Groupware. Для рабочих станций очевидными преимуществами в большинстве случаев обладают «свободные» программы для работы с документами (уже упомянутый OpenOffice), с электронной почтой, с видео– и графическими данными.


[Закрыть].

Подводя итог, можно сказать, что оптимальным решением в краткосрочной и даже в среднесрочной перспективе для средних и больших государственных организаций будет сохранение операционной системы Windows на рабочих станциях под управлением серверов Windows с заменой части серверного программного обеспечения и программ на рабочих станциях на свободное программное обеспечение. Для небольших подразделений вполне реальным является вариант полного отказа от коммерческого программного обеспечения.

С правовой точки зрения основной проблемой, которая стоит перед органами государственной власти, является проблема управления полученными по лицензионным соглашениям правами на программы для ЭВМ. Актуальность данной задачи обусловлена трудностями, сопряженными с переходом от командно-административных к рыночным методам хозяйствования и в равной степени относится как к коммерческим, так и к «свободным» программам.

Полезным в решении указанных проблем может оказаться опыт Европейского союза. Относительно недавно, с 2007 года, в Европе стала применяться Публичная лицензия Европейского союза (сокращенно – EUPL), разработанная специально для целей использования свободного программного обеспечения в государственном секторе. Главное достижение данного юридического документа заключается в том, что его текст, с одной стороны, не противоречит законодательству 27 стран – членов Европейского союза, а, с другой стороны, включает все основные условия, типичные для «свободных» лицензий. В то же время документ предусматривает и особые требования. К примеру, в Публичной лицензии указывается подведомственность всех исков Суду Европейской комиссии и содержатся положения об ограничении гарантийных обязательств и ограничении ответственности, соответствующие требованиям законодательства европейских стран.

Соответственно и в российской практики все более очевидной становится необходимость разработки собственной лицензии, в которой учтены все особенности взаимоотношений между государственными органами и разработчиками свободных компьютерных программ. Однако уже сейчас необходимо разрабатывать типовые договоры для государственных органов и учреждений, которые не только соответствуют требованиям действующего законодательства, но и в полной мере отвечают практике разработки и внедрения свободного программного обеспечения. Отметим, в частности, что объем передаваемых по таким договорам прав должен быть достаточен для целей последующей доработки и модификации компьютерной программы для удовлетворения нужд конкретной организации.

В целом следует подчеркнуть, что отечественному законодательству еще предстоит адаптация к реальным условиям рынка свободного программного обеспечения как одного из важных и конкурентоспособных сегментов рынка информационных технологий.