Текст книги "Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости"

Knigafund.ru. Из российских проектов хотелось бы упомянуть проект «КнигаФонд», который был запущен совсем недавно – в ноябре 2010 года. Электронно-библиотечная система «КнигаФонд» работает в полном соответствии с законодательством об авторском праве. Сотрудничество с правообладателями и авторами позволяет предлагать читателям не только книги, которые находятся в общественном достоянии, но и современную литературу.

Хорошо работает поиск – как по названиям, так и по содержанию книг (похоже на Google). В личном кабинете можно читать книгу, цитировать (10 % от общего объема), делать конспекты. Для книг в общественном достоянии данные функции доступны бесплатно. За современные книги необходимо внести совсем не низкую, но все же умеренную абонентскую плату. Одна неделя полного доступа (сейчас коллекция составляет более 60 тыс. книг) стоит 300 рублей, месяц – 550 рублей, три месяца 1500 рублей и т. д. Сервисы дифференцированы, и у читателя есть возможность подписаться на доступ к книгам определенной категории (например, «экономика и менеджмент» или «юридические науки»), что будет стоить значительно дешевле[643]643
  Проект функционирует по следующему электронному адресу: http://www.knigafund.ru/products (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Самым востребованным и функциональным средством навигации по материалам сайта является поиск, который можно проводить как по описаниям книг (названию, автору, году издания и т. п.), так и по содержимому текстов.

В январе 2011 года на Международном экономическом форуме в Давосе президент Российской Федерации Д.А. Медведев заявил, что прежние принципы регулирования в сфере интеллектуальной собственности в сети Интернет уже не работают. Показателем неработоспособности действующей системы регулирования является не только ослабление защиты авторского права в цифровой среде, но и отсутствие эффективных механизмов организации публичного доступа к произведениям науки и культуры в цифровой форме. От решения данной проблемы непосредственно зависит реализация курса на инновационное развитие России.

Глава 2. Антимонопольное регулирование и право интеллектуальной собственности

Применение конкурентного права к делам, связанным с интеллектуальной собственностью, можно рассматривать как одну из наиболее сложных и важных областей конкурентной политики. Если в прошлом интеллектуальная собственность и конкуренция рассматривались главным образом как несовместимые понятия, сегодня широко признано, что обе области права преследуют дополняющие друг друга цели, а именно инновации, основанные на понятии динамической конкуренции.

Джозеф Дрексел[644]644
  Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law. Edited by Josef Drexl. Edward Elgar Publishing, 2008. P. XV.


[Закрыть]

Право интеллектуальной собственности восходит к привилегиям, т. е. исключительному праву, которым государственная власть наделяла сначала издателей, а затем авторов персонально. Такая разрешительная модель имеет мало общего с рыночной моделью, основанной на свободной конкуренции. Но все же такой подход отвечал определенному типу рыночных отношений и в 19 веке лег в основу формировавшегося в тот период законодательства в сфере охраны результатов интеллектуальной деятельности. Таким образом, с самого начала в праве интеллектуальной собственности была заложена не одна, а две идеи. С одной стороны, это идея исключительности, позволяющая правообладателю по аналогии с вещным правом распоряжаться результатом интеллектуальной деятельности по своему усмотрению, разрешая или полностью блокируя к нему доступ. С другой стороны, это идея свободной конкуренции, поскольку рыночные отношения требуют обеспечения равных условий доступа на рынок.

Антимонопольное регулирование и защита исключительных прав исторически развивались как две независимые отрасли права. Они различаются по предметным сферам и по методам регулирования. Однако существует цель, которая их объединяет: и право интеллектуальной собственности, и антимонопольное право должны обеспечивать инновационное экономическое развитие. Право интеллектуальной собственности решает данную задачу, наделяя авторов исключительным правом, антимонопольное право реализует ту же цель, поддерживая конкуренцию на рынке.

Последний виток развития информационных технологий обусловил в Европе и США активизацию судебной практики и деятельности антимонопольных органов, касающуюся наложения запрета на действия правообладателей, которые выглядят вполне законными с точки зрения права интеллектуальной собственности. Логичен вопрос, в какой мере государственные органы в сфере антимонопольного регулирования вправе ограничивать исключительное право, которым наделил автора (правообладателя) закон? Вмешательство антимонопольного регулирования в систему правовой защиты интеллектуальной собственности должно быть обосновано как с экономической, так и с правовой точки зрения.

В отношении различных отраслей экономики антимонопольные органы выполняют функции публично-правового регулирования, вмешиваясь в частно-правовые отношения субъектов. Тот же принцип действует и в отношении интеллектуальной собственности, которая традиционно считается подотраслью гражданского права.

В то же время в сфере интеллектуальной собственности антимонопольное регулирование осуществляется в более мягкой форме. Современные доктрины конкурентного права признают позитивную роль, которую право интеллектуальной собственности играет для инновационного развития. И в Европе, и в США инвестиции в НИОКР и исключительные права считаются легальными способами достижения монопольного положения на рынке. Ценообразование на рынке результатов интеллектуальной деятельности направлено как на возмещение первоначальных инвестиционных рисков, так и на стимулирование дальнейшей инновационной деятельности. Неудивительно, что в большинстве случаев конкурентное право рассматривает запрет на воспроизведение как нормальную практику даже в том случае, когда такой запрет закрывает доступ на рынок для конкурентов. Точно так же и лицензионные соглашения в целом рассматриваются как способствующие, а не препятствующие конкуренции.

Антимонопольным органам приходится учитывать особое положение интеллектуальной собственности в системе права, обусловленное наличием конституционных норм прямого действия. Так, π. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации соотносит гарантии свободы творчества с законодательной охраной интеллектуальной собственности. Другой причиной более сдержанного, не жесткого антимонопольного регулирования оборота результатов интеллектуальной деятельности является традиционно приписываемая праву интеллектуальной собственности роль основного стимула инновационного развития.

Поскольку антимонопольное регулирование является внешним по отношению к системе права интеллектуальной собственности, встает проблема об оптимальном соотношении двух видов регулирования. Если предположить, что внешнее воздействие должно быть минимальным, то становится очевидной необходимость реформы права интеллектуальной собственности. В числе проблем, которые могла бы решить подобная реформа, специалисты называют оптимальный объем прав и срок защиты в патентном и авторском праве, введение в отношении инновационных объектов авторского права, таких как программы для ЭВМ и базы данных, принудительного лицензирования, а также обязательств по совместимости (interoperability). Обсуждается также возможность введения в право интеллектуальной собственности критериев законности действий правообладателя, которые ограничивают исключительное право других субъектов. Следует иметь в виду, что вместе с ростом темпов развития и распространения информационных технологий смена экономических моделей также осуществляется быстрее. Все чаще можно наблюдать, как соответствующее «букве закона» противоречит и общественным интересам, и интересам инновационного развития. Можно предположить поэтому, что свою важную роль в обеспечении доступа на рынок новых технологий антимонопольные органы сохранят независимо от реформ, которые ожидают законодательство по интеллектуальной собственности.

В последние годы интенсифицировался процесс поиска общего основания, которое бы позволило в целях стимулирования инновационного развития экономики объединить идеологию двух отраслей права в одно целое. Стивен Андерман (Steven Anderman), профессор права в университете Эссекса[645]645
  Данный университет считается одним из ведущих университетов Великобритании.


[Закрыть], следующим образом описывает взаимодействие антимонопольного регулирования и права интеллектуальной собственности: «Если мы посмотрим на главные правовые системы с обширным опытом сосуществования этих двух областей права – Европейский союз, США и Японию, мы можем увидеть значительное разнообразие в формах, которые были избраны для их согласования. Главные правовые системы в целом признали, что существуют случаи, когда озабоченность конкурентного права по поводу поддержания рынка превалирует над осуществлением прав интеллектуальной собственности, связанных с существенной рыночной силой. Однако природа такого согласования значительно варьируется для каждой из систем как в отношении метода, так и в том, где именно проведена граница»[646]646
  Anderman S.D. The competition law/IP ‘interface’: an introductory note //The interface between Intellectual Property rights and competition policy. Ed. S.D. Anderman. Cambridge University Press, New York, 2007. P. 3.


[Закрыть]. Выбор системы регулирования гражданско-правового оборота результатов интеллектуальной деятельности зависит не только от особенностей национальной правовой системы, но и от уровня и особенностей экономики, прежде всего от того, какое место в экономике страны занимает производство и потребление информационных технологий. Суммируя результаты анализа, приведенные в книге «Взаимодействие между правами интеллектуальной собственности и политика конкуренции», автор озвучивает следующий вывод: «Глубинное исследование различных юрисдикций с очевидностью показывает, что каждая система должна определять свой собственный способ согласования»[647]647
  Anderman S.D. Op. cit. Р. 4.


[Закрыть].

В динамично развивающемся секторе информационных технологий защита исключительных прав занимает особое место. В сфере информационных технологий, телекоммуникаций, медиаиндустрии обладание исключительными правами нередко обеспечивает правообладателю доминирующее положение на рынке. Актуальна и другая тенденция: экономический успех новых достижений в сфере информационных технологий приводит к распространению правовой защиты на новые объекты. Режимы патентной и авторско-правовой защиты стали применяться к компьютерным программам, методам ведения бизнеса, базам данных, полупроводникам, биотехнологиям и т. д. Благодаря минимальным стандартам защиты, установленным Соглашением ТРИПС, говорить можно также и географической экспансии правовой защиты результатов интеллектуальной деятельности. Такое расширение и усиление правовой защиты обусловлено не только появлением новых легких способов «заимствования» продуктов творчества, но также ключевой ролью, которую играют права на технологии в «новой экономике».

Перечисленные тенденции, хотя и вызваны стремлением решить возникающие проблемы, приносят с собой новые проблемы и новые риски. Например, обладание исключительным правом на технологии, которые стали общепризнанным стандартом, нередко позволяет компаниям-производителям контролировать как процесс усовершенствования стандарта, так и производство основанных на нем продуктов и приложений. Сторонники традиционного взгляда на интеллектуальную собственность убеждены, что ослабление правовой защиты исключительных прав приведет к уменьшению инвестиций и, в конце концов, к снижению инновационного потенциала экономики. Однако более взвешенный подход показывает, что понимание защиты исключительных прав как катализатора инноваций представляет собой «слишком узкое ви́денье как инновационного процесса, так и прав интеллектуальной собственности»[648]648
  Anderman S.D. Op.cit. Р. 12.


[Закрыть].

Оценка влияния конкуренции на инновационные рынки является сегодня одной из наиболее сложных и комплексных задач. И судам и антимонопольным органам приходится принимать решения в условиях отсутствия единой позиции и единой методологии у экономистов и отраслевых экспертов. Как показывают отраслевые исследования, монополизация рынка, когда речь идет об инновационных продуктах, далеко не всегда оказывает негативное воздействие на конкуренцию. Производство компьютерных чипов, компьютерных игр, доступ к Интернету, сотовая связь, платное телевидение, производство качественных фонограмм – для этих и других областей характерна модель высокой концентрации бизнеса. Несмотря на то что число «игроков» ограничено, между ними идет жесткая конкуренция. Ситуация со стандартами также неоднозначна. Операционная система Windows занимает место стандарта de facto начиная с середины 80-х годов 20 века. Windows установлена на 90 % компьютеров с процессорами Intel, на которых, в свою очередь, работают 90 % всех существующих компьютеров в мире. Можно ли утверждать, что Microsoft или Intel тормозят инновационную деятельность? Можно ли быть уверенным, что более мелкие производители смогли бы обеспечить тот же уровень разработок и то же качество продукции? С другой стороны, долговременный позитивный прогноз, который сложно подтвердить, не может служить достаточным оправданием для антиконкурентной стратегии.

Правовая монополия, которую позволяют достичь права интеллектуальной собственности, не обязательно является одновременно экономической, поэтому для правильной квалификации положения фирмы на рынке требуется специальный анализ с привлечением большого количества данных.

Оценивая положение на рынке определенной компании, антимонопольным органам и судам приходится учитывать такой феномен информационного сектора экономики, как прямые и косвенные сетевые эффекты.

Прямые сетевые эффекты выражаются в повышении спроса на продукт как результат увеличения числа пользователей. Такие эффекты могут служить эффективным препятствием для выхода на рынок. Условием выхода на рынок становится достижение определенного уровня спроса, определенного числа клиентов, сопоставимого с сетевым эффектом, достигнутым конкурентом.

Косвенные сетевые эффекты, которые называют также сетевыми экстерналиями (network externalities), выражаются в повышении спроса на продукты и приложения, которые выпускаются в дополнение к основному продукту. В этом случае для выхода на рынок уже недостаточно конкурентоспособности по отношению к основному продукту. Конкурент должен обеспечить также совместимость со своим инновационным продуктом и поддержку определенного числа пользующихся популярностью дополнительных продуктов от других производителей. Чтобы обеспечить работу новой системы со множеством приложений, конкурент должен получить поддержку от независимых производителей этих приложений, что существенно усложняет выход на рынок программного обеспечения. В судебном деле 1996 года Соединенные Штаты против Корпорации Микрософт Окружной суд США пришел к выводу, что сетевые эффекты, связанные с совместимыми с Windows приложениями, создали для выхода на рынок других операционных систем «барьер приложений» (applications barrier)[649]649
  United States V. Microsoft Corp., 84 F.Supp. 2d 9, 20 (D.D.C. 1996).


[Закрыть].

Монопольное положение в совокупности с сетевыми эффектами, таким образом, может быть как двигателем инноваций, так и препятствием для их развития.

Стимулировать инвестиции в исследования и вознаграждать усилия первоначального изобретателя – это разные вещи. В системе защиты патентного права заложена двоякая цель: не только защитить интересы изобретателя и обеспечить получение им прибыли, но также в период действия правовой защиты стимулировать дальнейшие поиски других изобретателей посредством доступа к информации об изобретении. Этот общий принцип получил свое закрепление в ч. 1 ст. 29 Соглашения ТРИПС: «Члены должны требовать от заявителя на выдачу патента достаточно ясного и полного раскрытия изобретения, чтобы оно могло быть реализовано специалистом в данной области, и могут требовать, чтобы заявитель указывал лучший способ реализации изобретения, известный изобретателю на дату подачи заявки, или, если испрашивается приоритет, – на дату приоритета заявки». Аналогичная норма содержатся в Европейской патентной конвенции (ст. 83).

Патенты с широкой сферой охвата чаще всего оказывают негативное влияние на экономику. Особенно это справедливо в отношении высокотехнологичных отраслей. Сложность и непредсказуемость НИОКР в сфере информационных технологий до некоторой степени преодолевается наличием большого числа исследователей, которые ведут свои поиски с использованием различных методов и подходов. Контроль поля исследований, т. е. того, что именно и каким способом должно быть улучшено в изобретении, со стороны единичного правообладателя приводит, как правило, к отрицательным социально-экономическим последствиям. Посредством затяжных судебных разбирательств патентообладатель фактически блокирует те инновации, которые в долгосрочной перспективе способны уменьшить стоимость контролируемых им патентов.

Из-за своей очевидности в литературе чаще всего приводят пример с патентами на фармакологические препараты. Обладатели патентов, как правило, ограничивают не только производство лекарства, но и дальнейшие исследования. Обычные для научной сферы параллельные исследования оказываются вне закона, что существенно снижает эффективность поиска новых способов производства лекарственного средства или его аналогов.

Одной из применяемых стратегий является ограничение взаимодействия компонентов новой технологии с другими системами. Ограничение не обязательно приводит к созданию несовершенного продукта, но точно так же отсутствует гарантия, что правообладатель принял решение оптимальное с технологической точки зрения.

В сфере патентного права необходимость дополнительного регулирования конкурентных отношений признана на уровне международного законодательства. Парижская конвенция по охране промышленной собственности содержит специальную статью 10-bis, которая посвящена недобросовестной конкуренции.

Принцип защиты использования запатентованных изобретений в исследовательских и экспериментальных целях также является общепринятым. Так, согласно п. 3 ч. 1 ст. 1359 ГК РФ не является нарушением исключительного права проведение научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, либо проведение эксперимента над такими продуктом, способом или изделием. Несмотря на то что данный принцип никем не оспаривается, случаи и пределы его применения в последние годы вызывают все больше вопросов[650]650
  Отсутствие единообразия в понимании и практике применения данного принципа побуждает специалистов проводить все новые компаративные исследования. Так в 2009–2010 году по поручению Постоянного комитета по патентному праву Всемирной организации интеллектуальной собственности был проведен ряд исследований, касающихся ограничений и исключений из патентного права. В их числе: Exclusions from Patentability and Exceptions and Limitations to Patentees’ Rights. WIPO. SCP/15/3. Annex I., 2010. P. 1–100; P. Gold R., Joly Y. The Patent System and Research Freedom: A Comparative Study. WIPO. SCP/15/3. Annex VI, 2010. P. 1–58. Приведем также и некоторые другие работы по данному вопросу: Holzapfel Н., Sarnoff J.D. A cross-Atlantic dialog on experimental use and research tools // IDEA – The Intellectual Property Law Review. 2008. Vol. 48. № 2. P. 123–224.; lies K. A comparative analysis of the impact of experimental use exemptions in patent law on incentives to innovate«// Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property. 2005. Vol. 4. № 1. P. 61–82.


[Закрыть]. К примеру, в США «исключение для экспериментального использования» применяется в форме прецедентной нормы начиная с 1813 года[651]651
  29 F. Cas. 1120 (C.C.D. Mass. 1813) (No. 17,600)


[Закрыть]. Статистика судебных решений начиная с 80-х годов 20 века показывает, однако, что прецедентная норма получает неоправданно узкое истолкование. В частности, под ее действие не всегда подпадают даже некоммерческие исследования, проводимые университетами[652]652
  Madeyv. Duke University 307 F.3d 1351 (Fed. Cir. 2002). См. комментарий по делу в статье: Cai Μ. Madey v. Duke University: Shattering the Myth of Universities’ Experimental Use Defense // Berkeley Technology Law Journal. 2004. Vol. 19. Iss. 1. P. 175–192.


[Закрыть].

Той же цели стимулирования дальнейших исследований служит институт принудительного лицензирования, который действует в исключительных случаях, например, когда отказ в лицензировании препятствует использованию другого изобретения или патент не используется, хотя спрос на продукцию с использованием патента существует. Основой для введения норм о принудительном лицензировании в национальное законодательство служат ст. 5 Парижской конвенции и ст. 27 и 31 Соглашения ТРИПС.

Таким образом, с точки зрения теории патентное право призвано стимулировать инновационный поиск в широком смысле: как дальнейшие исследования самого изобретателя, так и исследования третьих лиц, основанные на его изобретении.

Если говорить об авторском праве, то здесь монополизации препятствуют два базовых принципа: принцип защиты исключительно формы, что позволяет беспрепятственно использовать идеи, а также принцип «справедливого использования» (fair use), который лежит в основе комплекса исключений из авторского права[653]653
  В российском праве такие исключения получили наименование случаев «свободного использования произведения без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения».


[Закрыть].

Вместе с появлением новых объектов авторского права, таких как базы данных и компьютерные программы, указанные принципы претерпели существенные изменения. Для баз данных было введено право sui generis, которым охраняется уже не форма, а само содержание, т. е. материалы, включенные в базу данных. Для компьютерных программ, хотя речь очевидным образом идет об инновациях в области технологий, не существует требования о раскрытии информации, аналогичного по своему содержанию требованию о раскрытии сути изобретения в патентном праве. Точно так же не существует и системы принудительного лицензирования компьютерных программ. До определенной степени указанный пробел восполняется правом на декомпиляцию в целях обеспечения взаимодействия между различными компьютерными программами. Право на декомпиляцию программы имеет жесткое целевое ограничение: информация, полученная в результате декомпилирования, не может использоваться для разработки программы, существенно схожей по своей форме с декомпилируемой программой[654]654
  См. от. 6 Директивы Совета 91/250/ЕЭС от 14 мая 1991 г. о правовой охране компьютерных программ; п. 3 от. 1280 ГК РФ.


[Закрыть]. Говорить о праве на декомпиляцию можно только условно, так как отсутствует принудительное осуществление права. Скорее, речь идет о признаваемом законом исключении, которое защищает декомпилятора при соблюдении им определенных условий, но не наделяет его самостоятельным правом требовать раскрытия исходного кода, когда, к примеру, процедура декомпиляции оказывается трудно осуществимой.

В связи с вышеизложенным в определенном свете предстает движение за «свободное программное обеспечение». В отличие от принятых норм международного и национального законодательства идеология и практика свободных лицензий отстаивают доступность для сообщества программистов исходных кодов программ, восстанавливая таким образом баланс интересов между первоначальным автором и последующими разработчиками.