Автор книги: Елена Войниканис
Жанр: Юриспруденция и право, Наука и Образование
сообщить о неприемлемом содержимом
Текущая страница: 28 (всего у книги 41 страниц)
Принцип двойного регулирования интеллектуальной собственности как специальным, так и конкурентным законодательством закреплен в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности Всемирной торговой организации (ТРИПС). В ч. 2 ст. 8 ТРИПС указывается, что надлежащие меры могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Соглашение основано на принципе недискриминации и «направлено на установление надлежащего баланса между присвоением и конкуренцией и учитывает необходимость защиты общественных благ и общественного благосостояния»[655]655
Concise international and European IP law: TRIPS, Paris Convention, European enforcement and transfer of technology. Ed. Cottier T., V ron P. Kluwer Law International, 2008. P. 2.
[Закрыть]. Применение регулятивных мер является не необходимым, а возможным, но все же определенным достижением можно считать само признание отрицательных последствий злоупотребления исключительным правом. Фактически конкурентное право выполняет функцию ограничения права интеллектуальной собственности.
Соглашение ТРИПС важный, но не первый международный акт, в котором защита результатов интеллектуальной деятельности дополняется защитой от антиконкурентной практики в сфере интеллектуальной собственности. После пересмотра в Брюсселе в 1900 году Парижская конвенция по охране промышленной собственности включила в себя две новые статьи: 10-bis и 10-ter. Статья 10-bis не только устанавливает обязанность стран-участниц гарантировать эффективную защиту против недобросовестной конкуренции, но дает открытый перечень примеров недобросовестной конкуренции (смешение, ложные утверждения и т. п.). Однако, в отличие от ТРИПС, Парижская конвенция имеет в виду недобросовестное поведение по отношению к «честным» правообладателям. ТРИПС же впервые выводит на сцену правообладателя, который не нарушает ничьих исключительных прав и все же рассматривается как потенциальный нарушитель.
В дополнение к общей норме ст. 40 конкретизирует возможные меры, которые участники ТРИПС вправе предусмотреть в целях предотвращения антиконкурентных последствий лицензионных соглашений. Во-первых, присоединяясь к ТРИПС, государство соглашается признать, что в некоторых случаях лицензионная практика ограничивает конкуренцию, может оказывать негативное влияние на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологий. Во-вторых, по аналогии со ст. 10-bis Парижской конвенции, статья содержит примеры антиконкурентной практики в лицензионной сфере. В качестве примеров упоминаются условия о предоставлении исключительной лицензии на все усовершенствования технологии, используемой лицензиатом (exclusive grantback conditions)[656]656
Абсолютный приоритет лицензиара, право на будущую исключительную лицензию, негативно влияет и может существенно уменьшить стремление лицензиата вкладывать инвестиции в усовершенствование используемой им технологии. Для целей конкуренции более целесообразным является предоставление неисключительной лицензии.
[Закрыть], условия, запрещающие оспаривание юридической силы лицензии, а также принуждение к заключению лицензионного соглашения на использование комплекса объектов промышленной собственности (coercive package licensing).
Любопытно, что в Брюссельском проекте Соглашения ТРИПС 1990 года перечень также был незакрытым, но перечисление явно стремилось к охвату значительного числа известных практик. Помимо трех перечисленных нарушений, проект включал в себя ограничения на исследования, ограничения использования персоналом, установление фиксированной цены для конечного пользователя, ограничения на экспорт, патентные пулы или кросс-лицензии, ограничения на рекламу, условия о платежах и других обязательствах, которые должны быть исполнены после истечения срока охраны исключительного права и др. Избранный в итоге предельно краткий список примеров приводит на практике к неоднозначному толкованию, так как остается непонятным, какие именно лицензионные практики подпадают под критерий антиконкурентных, препятствующих торговле и международной передаче технологий.
В европейской практике антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности активно используется так называемая «дихотомия существования/осуществления». Договор о Европейском союзе не затрагивает существования прав интеллектуальной собственности, но может влиять на их осуществление. Впервые данное правило применил в 1966 году Европейский суд в деле Consten & Grundig[657]657
Judgment of the Court of 13 July 1966. Etablissements Consten S.ä. R. L. and Grundig-Verkaufs-GmbH v. Commission of the European Economic Community. Joined cases 56 and 58–64.
[Закрыть]. Дело касалось исключительной лицензии, которую получила компания Consten на распространение продукции Grundig на территории Франции.
Ссылаясь на нарушение права на товарный знак, Consten препятствовала параллельному импорту продукции Grundig на территорию Франции. Суд пришел к выводу, что признание Европейской комиссией этих действий незаконными не затрагивает предоставленного компании права на товарный знак, а только ограничивает пределы его осуществления.
С точки зрения теории права различение между существованием и осуществлением права является спорным. Право, которое не может быть осуществлено, теряет свою ценность. Но правовая теория делает различие также между лишением права и его ограничением. Различные ограничения и обременения права собственности не затрагивают его существа. В этом смысле неверно, что речь идет о «разработанном Европейским судом гибком инструменте, который наделяет его правом принимать политические решения под маской принципа»[658]658
Jones A., Sufrin В. ЕС competition law: text, cases, and materials. Oxford University Press, 2007. P. 781.
[Закрыть]. Европейский суд взял на вооружение не только эффективную, но и правомерную стратегию.
Статья 101 Договора об учреждении Европейского союза (бывшая ст. 81 Договора о Европейском союзе) запрещает соглашения, которые имеют своей целью или результатом недопущение или ограничение конкуренции на общем рынке. Тем не менее статьей предусмотрена возможность заключения таких соглашений в том случае, если они способствуют улучшению производства или распространения товаров, техническому или экономическому прогрессу. В целях реализации данной нормы Европейская комиссия вправе принимать Положения, устанавливающие «комплексы исключений» (block exemption regulations) в отношении различных категорий соглашений.
В сфере интеллектуальной собственности базовым является положение, относящееся к передаче технологий. В 2004 году вступила в силу новая редакция Положения Европейской комиссии № 772/2004 «О применении статьи 81(3) Договора к отдельным категориям соглашений о передаче технологий» или, сокращенно, – Положения о групповом изъятии применительно к передаче технологий[659]659
Commission Regulation (EC) № 772/2004 of 7 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements. Сокращенно: Technology Transfer Block Exemption Regulation (TTBER).
[Закрыть] (далее – Положение).
Положение устанавливает общее правило, в соответствии с которым лицензионные договоры об использовании патентов[660]660
В понятие «патент» Положение включает патенты на изобретения, полезные модели, селекционные достижения, заявки на регистрацию топологий интегральных микросхем, сертификаты на медицинскую продукцию и др.
[Закрыть], ноу-хау, компьютерных программ или смешанные договоры об использовании тех же результатов интеллектуальной деятельности в целях производства соответствующих товаров или оказания услуг признаются не подпадающими под императивную норму ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза. Положение не распространяется на иные виды лицензионных соглашений. Общее правило (ст. 2) описывает суть изъятия. Остальные нормы Положения представляют собой достаточно сложную систему отрицательных условий, ограничивающих применение группового изъятия.
Первым принципиальным моментом являются особенности применения изъятия в зависимости от того, являются ли предприятия конкурирующими или нет. Для конкурирующих предприятий изъятие применяется при условии, что доля каждой из сторон на рынке соответствующей технологии или товаров не превышает 20 %. В том же случае, когда стороны не являются конкурентами, их рыночная доля не должна превышать 30 %.
Далее вводимые ограничения делятся на две группы. Несоблюдение какого-либо из «центральных» (hardcore) ограничений будет означать недействительность изъятия в отношении договора в целом. Центральными являются ограничения лицензионных соглашений по цели. Так, соглашение между конкурирующими предприятиями не подпадает под изъятие, если оно имеет целью ограничение возможности одной из сторон определять цены при продаже продукции третьим лицам или ограничение объема производства товаров в случае взаимной передачи технологий. Вторая группа ограничений касается отдельных условий договора, тогда как действие изъятия в отношении иных условий договора сохраняется. К таким дополнительным ограничениям относится, например, возлагаемое на лицензиата обязательство по предоставлению лицензиару или по его указанию какому-либо третьему лицу исключительной лицензии на самостоятельные улучшения или новые приложения, созданные лицензиатом. Точно так же как незаконное рассматривается обязательство лицензиата не оспаривать исключительные права лицензиара на общем рынке. В том случае, когда стороны не являются конкурентами, действует дополнительное ограничение: ни одна из сторон не вправе ограничивать использование другой стороной ее собственной технологии, а также проводить исследования и разработки.
Введенный Положением комплекс исключений создает «безопасную гавань» для лицензирования технологии. Если соглашение удовлетворяет установленным требованиям, считается, что соглашение не нарушает конкурентное право. Если же соглашение нарушает введенные ограничения, то необходима дополнительная оценка его соответствия ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза.
До вступления в силу нового Положения стороны могли направлять спорные соглашения в Европейскую комиссию для вынесения соответствующего вердикта. Новая редакция Положения отменила уведомительный порядок и переложила бремя оценки соответствия соглашений антимонопольному законодательству на сами стороны. Только тогда, когда договор оспаривается в национальном суде или антимонопольном органе, такой суд или орган вправе вынести решение о том, нарушает ли договор конкурентное право.
В то же время и Европейская комиссия, и национальные антимонопольные органы наделяются полномочием в определенных случаях не применять групповое изъятие. Такое особое полномочие применяется в случаях, когда подпадающие под изъятие лицензионные соглашения имеют последствия, несовместимые с требованиями ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза. Например, когда в результате кумулятивного эффекта заключения ряда аналогичных ограничительных соглашений спорное лицензионное соглашение ограничивает выход на рынок технологий, права на которые принадлежат третьим лицам, или ограничивает вход на рынок потенциальных лицензиатов. Помимо этого, Положение облегчает процедуру предъявления иска о возмещении убытков, вызванных антиконкурентными действиями.
В своем аналитическом обзоре Положения В.О. Калятин подчеркнул следующее: «Сфера действия нового документа широка, так как европейское антимонопольное законодательство применяется к положениям любых договоров (включая договоры, заключенные между лицами, не являющимися резидентами ЕС), если они могут воздействовать на торговлю между странами ЕС. <…> В результате отсутствие внимания со стороны российских компаний к нормам европейского антимонопольного законодательства может оказаться для них весьма опасным. Новое Положение нужно учитывать, как минимум, при заключении любого соглашения, затрагивающего вопросы интеллектуальной собственности (исключительных прав): с компаниями, происходящими из ЕС; с другими лицами, если российской компании по тем или иным причинам важно признание на территории каких-либо стран ЕС последствий заключения такого договора (например, для подтверждения наличия у нее прав на использование соответствующей технологии в данной стране) либо такое признание может потребоваться в дальнейшем»[661]661
Калятин В.О. Соглашения о передаче технологий: новое в европейском законодательстве // Патенты и лицензии. 2005. № 3. С. 38.
[Закрыть].
К сфере интеллектуальной собственности имеет непосредственное отношение также Положение о групповом изъятии применительно к договорам на выполнение исследований и разработок (Block Exemption Regulation for Research & Development Agreements)[662]662
В российском праве такие договоры традиционно именуются договорами на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.
[Закрыть]. Первая редакция положения относится к 2000 году, а новая редакция вступила в действие с 1 января 2011 года[663]663
Commission Regulation (EU) № 1217/2010 of 14 December 2010 on the application of Article 101 (3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to certain categories of research and development agreements.
[Закрыть].
В США действует иная система антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности. В 70-е годы 20 века Антимонопольное управление Министерства юстиции США установило правило «Девяти нет» (Nine No No’s) в отношении лицензионных соглашений. Речь идет о перечне лицензионных практик, которые не являются прямым нарушением антимонопольного законодательства, но в большинстве случаев, как полагало антимонопольное ведомство, оказывают негативное влияние на конкуренцию. Последующая судебная практика и постепенное изменение концепции антимонопольного регулирования поставили под сомнение непререкаемость перечня «девяти нет». Последовательное согласование инновационной политики и антимонопольного регулирования привело к отказу от жесткого регулирования и представления о том, что интеллектуальная собственность сама по себе создает рыночную силу и соответственно потенциальную угрозу конкуренции[664]664
Розанова H.M. Поддержка конкуренции и промышленная политика в зарубежных странах // Экономический вестник Ростовского гос. университета. 2006. Т. 4. №1. С. 34.
[Закрыть]. Новая позиция нашла свое выражение в Антимонопольном руководстве (Antitrust Guidelines) 1995 года, принятом Министерством юстиции США совместно с Федеральной торговой комиссией (далее – Руководство).
Руководство вводит три общих принципа: (1) интеллектуальная собственность сопоставима с любым другим видом собственности; (2) антимонопольные органы не предполагают заранее, что интеллектуальная собственность создает рыночную силу; (3) антимонопольные органы признают, что лицензионные соглашения по использованию результатов интеллектуальной деятельности в целом поддерживают конкуренцию (п. 2 Руководства).
Предметом регулирования Руководства являются лицензионные соглашения в сфере авторского права, патентного права, ноу-хау и секретов производства (trade secrets). При оценке лицензионных соглашений антимонопольное ведомство рассматривает, какое влияние оказывает договор на товарные рынки, рынки технологий а также инновационные рынки, когда речь идет об исследованиях и разработках, направленных на создание нового продукта. Как подчеркивается в Руководстве, договор анализируется не с формальной точки зрения, а с точки зрения его антимонопольных последствий (п. 3.1 Руководства).
Оценка договора основывается на двух классических правилах американского антимонопольного права: правиле «разумного подхода» (rule of reason) и per se правиле. Правило разумного подхода предполагает следующую логику анализа. Если выявлена вероятность, что соответствующее ограничительное условие договора может иметь антиконкурентные последствия, то ставится вопрос о том, есть ли у данного условия также и позитивные результаты для конкуренции, а также перевешивают ли позитивные результаты его антиконкурентное воздействие. Правило per se, т. е. правило само по себе, относится к таким условиям договора, которые признаются антиконкурентными независимо от обстоятельств.
Как и в европейском праве, оценка лицензионных соглашений различается в зависимости от того, являются ли стороны конкурентами. В этих целях Руководство различает «вертикальные», или неконкурентные, и «горизонтальные», или конкурентные, взаимоотношения между сторонами договора. Воздействие на конкуренцию обеих разновидностей соглашений в конечном итоге зависит от структуры конкретного рынка. Предметом анализа, в частности, являются сложность выхода на рынок, степень концентрации, спрос на ценовые изменения и проч.
Хотя Положение Европейской комиссии и Антимонопольное руководство США имеют общие цели, правовой механизм достижения этих целей различается. Г. Шиндлер, давая формальную оценку двух нормативных актов, отмечает: «С самого начала Антимонопольное руководство не ставит задачу обеспечить определенность, а, скорее, обеспечить общие рамки для анализа, которые будут одинаково использоваться, хотя и по-разному реализовываться антимонопольными органами и предприятиями. TTBER, с другой стороны, дает ясно очерченные правила, которые не допускают различных толкований со стороны Комиссии и предприятий»[665]665
Schindler G. Wagging the Dog? Reconsidering Antitrust-Based Regulation of IP-Licensing // Marquette Intellectual Property Law Review. 2008. Vol. 12. № 1. P. 74.
[Закрыть].
Конечно, как мы уже говорили, поддержать конкуренцию на рынке инновационных продуктов могла бы и реформа права интеллектуальной собственности. Однако на настоящий момент такая реформа является, скорее, благим пожеланием, чем реальной перспективой. Ситуация осложняется, в числе прочего, неоднозначной оценкой, которую получают у экспертного сообщества инициативы по ограничению пределов действия патента, расширению системы принудительного лицензирования, уменьшению сроков защиты и т. д.
При таких условиях роль антимонопольных органов сложно преувеличить. Антимонопольное законодательство способно до определенной степени корректировать пробелы и недостатки действующей системы права интеллектуальной собственности, сообразуясь с потребностями новой информационной экономики. Собственно говоря, данную функцию конкурентного права нельзя считать чем-то новым. Правовое регулирование всегда отстает от динамики экономических процессов, и антимонопольное регулирование, опираясь не столько на формальные правила, сколько на эмпирические данные, сглаживает этот «врожденный порок» правовой системы. В сфере интеллектуальной собственности законодательное регулирование охватывает преимущественно два звена правовой цепочки: установление исключительного права (например, путем регистрации) и защиту исключительного права. Промежуточное звено, а именно поведение правообладателя в период действия права, причем с акцентом на экономические последствия данного поведения, было и остается в сфере компетенции антимонопольных органов.
Оценка экономических последствий использования результатов интеллектуальной деятельности в целях антимонопольного регулирования требует не только необходимых эмпирических данных, но и тщательно подобранной методологии анализа. В отличие от статических рынков, которые описываются при помощи модели совершенной конкуренции, динамически развивающиеся рынки технологий требуют использования иных моделей анализа.
Глава 3. Свободные лицензии: правовой нонсенс или шаг к новой парадигме?
§ 1. ВведениеХарактерной чертой сетевой информационной экономики является тот факт, что децентрализованная индивидуальная деятельность, в особенности новая и важная совместная и скоординированная деятельность, осуществляемая посредством радикально распределенных, нерыночных механизмов, не зависящих от проприетарных стратегий, играет намного более важную роль, чем она играла или могла играть в индустриальной информационной экономике.
…Безрассудное преследование личных интересов с полным забвением нужд других людей вовсе не представляет единственной характерной черты современной жизни. Наряду с этим эгоистическим течением, которое горделиво требует признания за собой руководящей роли в человеческих делах, мы замечаем упорную борьбу, которую ведет сельское и рабочее население с целью снова ввести постоянные институции взаимной помощи и поддержки: и мы открываем во всех классах общества широко распространенное движение, стремящееся к установлению бесконечно разнообразных, более или менее постоянных институций для той же самой цели.
Влияние технического прогресса на культуру сложно оценить однозначно, однако если говорить о сохранении культурного и духовного наследия, то положительная роль информационных технологий в данном вопросе очевидна. Технические средства копирования информации позволяют получить доступ к культурному достоянию (текстам художественной литературы, музыке, оцифрованным произведениям живописи и т. п.) миллионам людей, причем стоимость такого доступа приближается к нулю. Точно так же развитие программного обеспечения позволяет вывести на новый уровень архивирование и организацию хранения произведений культуры. Обеспечение доступа к культурному и духовному наследию через Интернет представляет собой особую и важную задачу, поскольку для новых поколений цифровые сети являются основным источником информации.
Интеллектуальная собственность – это, прежде всего, правовое понятие. И с точки зрения действующего права, вопреки всем положительным моментам, которые мы выделили в цифровой эпохе, ситуация в сфере культуры и духовного производства выглядит совершенно иначе. Еще несколько десятилетий назад основной проблемой, с точки зрения правообладателей, были средства копирования, теперь же основной внимание приковано к Интернету. Проблемы поиска источника правонарушения, юрисдикции, правого статуса новых объектов и многие другие приводят не столько к смене моделей регулирования, сколько к усилению действующей модели, ориентированной на безусловный контроль правообладателя за использованием своих произведений или патентов. Это общемировая тенденция, и в этот процесс вовлечена также и Россия.
С другой стороны, тот факт, что ужесточение правового регулирования во многих случаях оказывается малоэффективным, заставляет по-новому задавать вопросы и искать новые подходы к правовому регулированию продуктов интеллектуального труда. Является ли обеспечение исключительных прав необходимым условием осуществления постиндустриального прорыва и успешного развития экономики информационного общества? Является ли действующая система права интеллектуальной собственности незаменимой в деле сохранения культурного и духовного наследия? Соответствует ли оно правовым ожиданиям музеев, библиотек, образовательных и научных учреждений? Напомним, что помимо предоставляемых гарантий интеллектуальные права имеют и обратную сторону. Монополизация ресурсов, в том числе и нематериальных, является негативным фактором в развитии как экономики, так и культуры.
Как представляется, основная задача права интеллектуальной собственности состоит в обеспечении баланса интересов между правообладателем и публичной сферой. Эта первоочередная и для всех очевидная задача сегодня нередко уходит на задний план, а вектором развития становится приоритетная защита правообладателей. Вероятно, можно говорить о закономерности данного процесса, однако столь же закономерен вопрос о том, насколько адекватным является такой ответ, и возможен ли иной сценарий адаптации права интеллектуальной собственности к информационной экономике и сетевому обществу?
Для ответа на этот вопрос не обязательно обращаться к теоретическому анализу и пытаться дать новое обоснование проверенным временем и, возможно, не всегда заслуженно критикуемым подходам. Не менее продуктивным может оказаться исследование практических примеров тех новых правовых феноменов, которые порождает сама практика. Мы имеем в виду свободные лицензии.
Экономика не так далека от этики, как может показаться на первый взгляд. Современная экономика связана с такими ценностями эпохи модерна, как рациональность, вычисляемость, практическая польза и прибыль, однако это не означает, что только перечисленные ценности являются определяющими для экономических отношений. В научной, в том числе правовой, литературе последних десятилетий большое внимание уделяется таким способам производства, которые основаны, скорее, на социальных отношениях, чем на финансовой основе или предписаниях государства. Уже вошли в научный обиход такие понятия, как «социальные нормы», «социальный капитал» и «доверие». В связи с анализом социально-этических особенностей сетевых сообществ исследователи нередко обращаются к такому понятию, как «экономика дара», которому мы посвятили специальный параграф в первой главе настоящей книги.
История развития свободных лицензий – это, прежде всего, история противостояния: между привычными экономическими моделями, которые еще недавно считались универсальными, и совершенно новыми, которые только завоевывают свое место в экономике и общественном сознании. Но важно и то, что это также история более или менее успешной попытки найти правовые рамки, в которых могут сосуществовать старая и новая парадигмы регулирования.
Правообладателям!
Это произведение, предположительно, находится в статусе 'public domain'. Если это не так и размещение материала нарушает чьи-либо права, то сообщите нам об этом.
