Текст книги "Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости"

Для того чтобы завершить общую картину, расскажем еще об одном деле. В 2009 году следственный комитет при МВД России и управление «К» МВД России провели рейд против создателей пиринговой сети interfilm.ru. Как сообщали в новостях: «В ходе мероприятия были задержаны несколько сотрудников, включая создателя Interfilm.ru и его жену, известных под псевдонимами Ripper и Nadezhda. Причем Nadezhda также являлась владельцем пиратской издательской студии «Puz-Karapuz», входящей в Interfilm.ru»[569]569
  URL: http://www.securitylab.ru/news/386005.php (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. С того времени сайт несколько раз менял свое местонахождение, обосновавшись, в конце концов, как и torrents.ru, в домене верхнего уровня org. Летом 2010 года гонения возобновились, но целью стали уже не создатели сети, а ее пользователи. В рамках следствия по уголовному делу, возбужденному в отношении создателей сети, Следственный комитет при МВД России и УСТМ ГУВД по Московской области провели более 20 обысков у наиболее активных интернет-пользователей interfilm.ru.

Тенденция очевидна. Если за обычные правонарушения в сети Интернет удобнее возложить ответственность на провайдера, то за правонарушения в пиринговых сетях легче наказать пользователей, тем более что пиринговые раздачи предполагают многократное копирование[570]570
  В действительности даже этот вопрос в пиринговых сетях не является очевидным, поскольку в процессе раздачи каждый пользователь «делится» только небольшой частью произведения, а на компьютере скачивающего из отдельных частей «складывается» целое произведение.


[Закрыть], а значит крупный и особо крупный размер убытка, за который следует уголовная ответственность.

Выявление правонарушения, если речь идет о пиринговых сетях, еще не означает, что правонарушитель понесет наказание и возместит убытки. Необходимо идентифицировать правонарушителя, а это можно сделать только при содействии провайдера пиринговых услуг. В США суды предпочитают не принимать решений о принудительном раскрытии информации о пользователях. Директива ЕС «Об электронной торговле» оставляет вопрос о принудительном раскрытии информации на усмотрение стран-участниц. Указанной возможностью воспользовались, к примеру, Австрия, Бельгия, Италия и Португалия.

В заключение хотелось бы еще раз напомнить о том, что не всякое противоправное действие требует жесткого искоренения. Рост числа пользователей таких сетей в гораздо большей степени связан с технологическими и рыночными преимуществами сетевого обмена по сравнению с коммерческими предложениями. Речь идет не о намеренной атаке на чужую интеллектуальную собственность, которую правообладатели должны отбить путем устранения противника – новой технологии, а о препятствии, к которому необходимо искать пути адаптации. В конце концов, популярные интернет-сети, собирающие миллионную аудиторию, не могут быть сборищем злонамеренных нарушителей. Скорее, это аудитория потенциальных законных пользователях, за которую необходимо бороться.

Закон Франции «О содействии распространению и защите творчества в Интернете» (2009)

12 июня 2009 года Франция приняла закон «О содействии распространению и защите творчества в Интернете» № 2009-669 (Loi favorisant la diffusion et la protection de la creation sur internet). Для краткости его обычно называют закон «Интернет и творчество» или закон HADOPI по названию нового контролирующего органа – Высшей инстанции по распространению произведений и охране авторских прав в Интернете (далее также – Закон).

В 2007 году Дени Оливенн[571]571
  Дени Оливенн – президент сети магазинов Fnac, специализирующейся на продаже продуктов творчества (музыки, книг, кино, игр и т. п.).


[Закрыть], по поручению министра культуры и коммуникации, разработал процедуру «трехэтапного ответа» на правонарушения в сети, которая затем была реализована в так называемых «договорах Оливенн» («accords Olivennes»), которые были заключены в том же году между шестью организациями, которые представляли интересы правообладателей, и представителями отрасли информационных технологий (провайдерами интернет-доступа). В последующем основное содержание предложений Д. Оливенна вошло также в закон «Интернет и творчество».

Закон состоит из поправок в Кодекс интеллектуальной собственности (КИС), Закон от 21 июня 2004 года № 2004 575 «О доверии в цифровой экономике», Кодекс почты и электронных коммуникаций, Кодекс образования и Кодекс кинематографической промышленности.

Одним из основных нововведений Закона, обуславливающих большую часть остальных изменений, является создание специального органа – Высшей инстанции по распространению произведений и охране авторских прав в Интернете (Haute Autorite pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet), который заменил инстанцию по регулированию технических мер (Autorite de regulation des mesures techniques), сформированную несколькими годами ранее на основании закона от 1 августа 2006 года № 2006-961 об авторских и смежных правах в информационном обществе.

HADOPI представляет собой независимый публичный орган, к функциям которого относятся защита объектов авторского и смежных прав в электронных коммуникационных сетях, используемых для услуг общедоступной связи, а также регулирование и контроль в сфере технических средств защиты авторских и смежных прав. Однако первой функцией органа является поддержка легального предложения и наблюдение за легальным и нелегальным использованием произведений в электронных коммуникационных сетях (ст. L. 331-13 (1–3) КИС). Исполнение данной функции предполагает публикацию ежегодных индексов, перечень которых устанавливается декретом.

HADOPI наделен крайне широкими полномочиями, включая право рекомендовать любое изменение законодательства и подзаконных актов, получать консультации в правительстве и в парламенте по любому из законопроектов и по любому вопросу в сфере своей компетенции, а также получать от операторов связи любую необходимую информацию, включая персональные данные абонентов (ст. L. 331-13 (3) и L. 331-21 КИС).

Не подменяя собой уголовное преследование в соответствии с Уголовным кодексом, Закон предусматривает «трехэтапный ответ» в следующей последовательности.

Пользователю, которому предоставлен доступ к общедоступным услугам связи, вменяется в обязанность следить за тем, чтобы этот доступ не использовался в целях репродуцирования, воспроизведения, предоставления для всеобщего сведения объектов авторских и смежных прав без получения согласия правообладателей (ст. L. 336-3 КИС). Предусмотрена законом и корреспондирующая обязанность операторов связи включать в договор с абонентом положения ст. L. 336-3, а также пояснения относительно мер, которые может принять в отношении нарушителей Комиссия по защите прав[572]572
  Орган, осуществляющий непосредственное взаимодействие с правообладателями, операторами связи и пользователями.


[Закрыть] (ст. L. 331-27 КИС).

Наиболее существенной новеллой закона является процедура так называемого «поэтапного ответа» (la reponse graduee), суть которой заключается в борьбе с нелегальным контентом путем трехкратного уведомления абонентов о совершении ими противоправных действий. Органом, ответственным за реализацию «поэтапного ответа», является Комиссия по защите прав (далее – Комиссия).

Если Комиссии стали известны факты, свидетельствующие о незаконных действиях пользователя, нарушающих авторское право, абоненту направляется рекомендательное письмо (la recommandation), разъясняющее требования авторского права и указывающее на необходимость их соблюдения. Письмо может направить сама Комиссия по почте, но Комиссия также может поручить исполнение данной функции оператору связи как посреднику, предоставляющему доступ к интернет-услугам.

Если в течение шести месяцев после отправки первого письма будут выявлены аналогичные факты, Комиссия направляет повторное рекомендательное письмо.

Важно отметить, что оба предупреждения сопровождаются только информацией о времени совершения правонарушения, тогда как в чем именно «виноват» пользователь, права на какое произведение он нарушил, в письмах не сообщается. Вместо этого в письмах указывают данные для обратной связи (телефон, почтовый и электронный адреса), по которым пользователь может обратиться и в явной форме выразить свое желание узнать о каких именно произведениях идет речь (ст. L. 331-25 КИС).

Третий, репрессивный этап, заключающийся в приостановлении оказания общедоступных услуг связи, так и не был введен Законом НАБОР! Конституционный совет посчитал, что, наделяя независимый административный орган полномочиями по приостановлению доступа к Интернету, законодатель, с одной стороны, не учел фундаментальный принцип свободы выражения и общения, а с другой стороны, предусмотрел явно непропорциональные меры, которые подразумевают презумпцию виновности[573]573
  Соответствующие положения законопроекта были признаны не соответствующими Конституции решением Конституционного совета от 10 июня 2009 года № 2009-580 DC (п. 11).


[Закрыть].

Положения о приостановлении доступа в новой редакции были включены в Кодекс интеллектуальной собственности Законом от 28 октября 2009 года № 2009–1311 «Об уголовно-правовой охране литературной и художественной собственности в Интернете», который называют также «HADOPI 2». Решение о приостановлении доступа к Интернету может принять только суд по представлению прокурора, который получает от Комиссии информацию о правонарушениях. Доступ к Интернету может быть приостановлен на период, не превышающий одного года, в случае нарушения авторских прав (ст. L335-7) и на период до одного месяца в случае нарушения процедурных предписаний закона (ст. L335-7–1). При выборе срока, на который будет приостановлен доступ к Интернету, суд вправе учитывать смягчающие обстоятельства (ст. L335-7-2 КИС).

В июне 2010 года Кодекс интеллектуальной собственности был дополнен новой ст. R335-5 (Decret n° 2010-695 du 25 juin 2010). Речь идет о штрафе в 1500 евро, который взимается с пользователя Интернета, допустившего грубую неосторожность (negligence caracterisee), а именно – если он не обеспечил безопасность доступа к Интернету с помощью технических средств и не проявил должной старательности при их установке. Санкция применяется при соблюдении одновременно двух условий: (а) пользователь нарушил авторские права, и Комиссия рекомендовала ему установку средств защиты; (б) в течение года после получения рекомендательного письма пользователь повторно нарушил авторские права. Помимо уплаты штрафа пользователя могут лишить доступа к Интернету на максимальный срок, равный одному месяцу. Попытка заключить договор с другим оператором связи наказывается штрафом в размере до 3750 евро.

Процедуру, предусмотренную новым Законом, можно представить в виде следующей схемы:

Операторы связи (в частности, Free) пытались бойкотировать исполнение Закона. В ответ, в октябре 2010 года, в Кодекс интеллектуальной собственности была внесена новая поправка, согласно которой оператор должен переслать абоненту рекомендательное письмо Комиссии в течение 24 часов (ст. R331-37 КИС). За неисполнение данной обязанности оператор будет наказан штрафом – 1500 евро за каждое не отосланное письмо (ст. R331-38 КИС). За неисполнение обязанности по приостановлению доступа штраф может составлять до 5000 евро (ст. L335-7 КИС).

Закон не предусматривает никакой компенсации операторам связи. В то же время операторам придется оплатить время и ресурсы, затраченные на поиск информации, звонки абонентов, передачу электронных уведомлений потенциальным нарушителям.

Особенно много споров вызывает также новая редакция ст. L. 336-2 Кодекса интеллектуальной собственности, в соответствии с которой в случае нарушения авторского или смежного права с использованием содержания услуг общедоступной связи суд высшей инстанции вправе на основании обращения правообладателей или их представителей предписать реализацию мер, необходимых для предотвращения или прекращения такого нарушения любому лицу, которое может оказать в этом содействие.

Использованные в данной статье Закона термины крайне неопределенны. Поскольку предписание принять соответствующие меры может быть адресовано любому лицу, способному оказать содействие в пресечении правонарушения, отпадает необходимость доказывать, что лицо действительно может эффективно осуществить требуемые действия. Таким «любым лицом» могут оказаться изготовители телекоммуникационного оборудования, разработчики программного обеспечения, а также их клиенты, операторы связи. Другой проблемой является использование понятия «все необходимые меры» (toutes mesures propres) без уточнения вида мер, их предмета и сроков. Таким образом, суд при применении ст. L. 336-2 наделяется фактически теми полномочиями, которые обычно делегируются только законодателю[574]574
  См. подробнее по данному вопросу: Saisine du Conseil constitutionnel en date du 19 mai 2009 presentee par au moins soixante deputes, en application de l’article 61, alinea 2, de la Constitution, et visee dans la decision n° 2009-580 DC. Текст документа доступен по электронному адресу: http://www. legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=022CB129FC162357571 DE0FD843D90A5.tpdj o12v_1?idArticle=JORFARTI000020735724&cidTexte=JORFTEXT000020735708&dateTexte= (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть].

Много замечаний было высказано в отношении соответствия Закона европейскому законодательству. Положения Закона (и прежде всего уже упомянутая статья L. 336-2) противоречат и π. 1 ст. 15 Директивы, который прямо предусматривает, что страны-члены не должны налагать на поставщика услуг как посредника общую обязанность отслеживать информацию, которую они передают или хранят, или общую обязанность активного поиска фактов или обстоятельств, относящихся к незаконной деятельности. Нормы о приостановлении доступа к Интернету не соответствуют Директиве 2002/22/СЕ от 7 марта 2002 года об универсальных услугах (п. 3 ст. 1 и ст. 4), поскольку не согласуются с общими интересами сообщества, касающимися обеспечения населения функциональным доступом к Интернету.

Бюджет HADOPI составил 13 790 млн евро в 2011 году, 10, 4 млн евро в 2012 году и утвержден в размере 9 млн евро на 2013 год. Затраты операторов связи на исполнение закона составляют в среднем 2–3 млн евро в год. На май 2012 года Комиссия по защите прав направила пользователям один миллион первичных уведомлений. Вторичные уведомления направлены 93 500 пользователям. Что касается третьего этапа процедуры, то дела были заведены на 296 пользователей. В сентябре 2012 года первый пользователь Интернета был оштрафован в соответствии с законом «Интернет и творчество» на 150 евро.

Закон Великобритании «О цифровой экономике» (2010)

В июне 2009 года правительство Великобритании опубликовало финальную версию «белой бумаги»[575]575
  Белая бумага (white paper) – информационный документ, публикуемый правительством и посвященный какому-либо актуальному вопросу.


[Закрыть] под названием «Цифровая Британия»[576]576
  Digital Britain, Final Report, June 2009 URN 09/1026. Документ для загрузки доступен по электронному адресу: http://image.guardian.co.uk/sys-files/Media/documents/2009/06/16/BERR-DigitalBritain. pdf (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Документ раскрывает амбициозные планы туманного Альбиона занять лидирующие позиции в рамках глобального процесса по строительству цифровой экономики, а также конкретные шаги на пути к данной цели. Стратегия, которую избрало правительство, заключается в отказе от тактики невмешательства. Как говорится во введении: «Если не делать ничего или оставить все на усмотрение рынка, то Британия окажется позади»[577]577
  Digital Britain, Final Report, June 2009 URN 09/1026. P. 1.


[Закрыть]. Предложенная программа действий предполагает внесение важных изменений в законодательство. Уже через год после обнародования «Цифровой Британии», 8 июня 2010 года, вступил в силу Закон Великобритании «О цифровой экономике» (Digital Economy Act) (далее также – Закон).

Закон посвящен регулированию самых разных вопросов, включая доменные имена, телевизионные сети, радиовещание, видеоигры, библиотеки и т. д. Наиболее содержательную и одновременно спорную часть Закона составляют параграфы, посвященные вопросам нарушения авторских прав в сети Интернет и вносящие соответствующие поправки в Закон о коммуникациях (Communications Act) 2003 года. Его активным продвижением занимались представители индустрии развлечений, такие как торговая ассоциация «Британская фонографическая индустрия» (BPI). Оппозиционные «голоса» так и не были услышаны, и «список пожеланий» («wishlist») британской индустрии развлечений, как метко окрестили Закон в прессе, был принят с минимальными поправками.

Особенностью Закона является его ярко выраженный отсылочный характер. Устанавливая общие принципы, базовые права и обязанности основных субъектов, а также процедурные правила, непосредственное регулирование Закон относит к компетенции органов исполнительной власти. И все же, как мы покажем далее, нейтральным, вводящим только самое необходимое регулирование, Закон назвать нельзя. Основное бремя по разработке регулятивных подзаконных актов в форме кодексов возлагается Законом на Управление по телекоммуникациям (Office of Communications, сокращенно Of com)[578]578
  Независимый орган по регулированию и антимонопольной политике в области телекоммуникаций.


[Закрыть].

Ha Ofcom лежит ответственность за разработку двух кодексов: Кодекса первичных обязанностей (Initial Obligations Code) и Кодекса технических обязанностей (Technical Obligations Code). На Ofcom также возлагается обязанность раз в три года направлять государственному секретарю специальные отчеты, причем первый отчет должен быть сделан по истечении одного года после вступлению Закона в силу.

Кодекс первичных обязанностей разрабатывается любыми заинтересованными лицами (например, провайдерами) и получает затем одобрение Ofcom, либо, при отсутствии предложений, разрабатывается Управлением самостоятельно. Основными субъектами первичных обязанностей являются провайдеры интернет-услуг, хотя часть обязанностей возлагается также на правообладателей.

К первичным обязанностям (initial obligations) закон относит уведомление пользователей о полученных от обладателей авторского права сообщениях о правонарушениях, а также предоставление правообладателям перечня правонарушений за определенный период (по их запросу, если такая обязанность предусмотрена Кодексом первичных обязанностей). Первичные обязанности устанавливают основные этапы процедуры, с помощью которых в отношении выявленных правонарушений предпринимаются установленные Законом обязательные меры.

Правообладатель (киностудия, звукозаписывающая компания, писатель, иной обладатель авторского или смежного права) обнаруживает, что определенный IP-адрес используется для нарушения его прав на произведение. После этого правообладатель устанавливает, кто из провайдеров интернет-услуг (internet service provider) выделил данный адрес, и в течение одного месяца посылает ему «уведомление о нарушении авторского права» (copyright infringement report), в котором излагает суть нарушения, а также приводит данные об использовании определенного IP-адреса и времени, когда они были получены.

В свою очередь, провайдер интернет-услуг проверяет полученные данные, определяет, кому из его абонентов на момент совершения правонарушения был выделен данный адрес, и посылает ему почтовое или электронное уведомление, в котором указываются имя или наименование правообладателя, дается описание предполагаемого правонарушения, приводятся данные об использования IP-адреса абонента, а также сообщается информация общего характера (правила обжалования, суть авторского права, рекомендации о том, как получить законный доступ к произведению и как защитить интернет-доступ от несанкционированного использования) (ч.124А(6)).

Если абоненту не удается опровергнуть выдвинутые обвинения, провайдер сохраняет запись о правонарушении. В случае если количество правонарушений, совершенных пользователем, достигло определенного порога, установленного Кодексом первичных обязанностей, провайдер должен включить пользователя в «перечень нарушений авторского права» (copyright infringement list), который предоставляется правообладателю либо по его запросу, либо в том случае, если такую обязанность закрепляет за провайдером Кодекс первичных обязанностей. Надо специально подчеркнуть, что предоставляемый перечень не должен содержать информации, идентифицирующей абонента (ч. 124В).

«Алгоритм», установленный Законом, можно представить в виде следующей схемы:

Приведенный на схеме алгоритм включает в себя часть информации, изложенной в проекте Кодекса первичных обязанностей, который был опубликован в 2010 году Ofcom[579]579
  Online Infringement of Copyright and the Digital Economy Act 2010. Draft Initial Obligations Code. Ofcom, 28 May 2010.


[Закрыть]. Кодексом предлагается ввести трехэтапный процесс уведомления, подразумевающий, что в «перечень нарушений авторского права» могут быть включены только те абоненты, которые получили не менее трех уведомлений в течение одного года.

В соответствии с проектом Кодекса первичных обязанностей, под его действие подпадает только определенная категория провайдеров интернет-услуг – операторы фиксированной связи, предоставляющие услуги по доступу к Интернету (fixed internet access services), число абонентов которых превышает 400 тысяч. Это означает, что обязательства по уведомлению пользователей и ведению списков возлагаются только на семь операторов: ВТ, Talk Talk, Virgin Media, Sky, Orange, 02 и Post Office.

Особой проблемой, которая возникла в связи с принятием Закона о цифровой экономике, является ограничение или приостановление услуг доступа к Интернету. В соответствии с Законом, государственный секретарь на основании позиции Ofcom о необходимости введения одной или нескольких технических обязанностей в отношении провайдеров интернет-услуг вправе посредством приказа возложить на провайдеров интернет-услуг техническую обязанность[580]580
  Под техническими обязанностями Закон понимает обязанности принять технические меры, направленные против какого-либо конкретного или всех абонентов, которых уличили в неоднократном совершении правонарушений, в целях предотвращения или уменьшения нарушений авторского права в сети Интернет (ч. 124G(2)). Технические меры, в свою очередь, включают в себя ограничение скорости или иной характеристики оказываемой абоненту услуги; блокирование доступа к определенному контенту или ограничение такого доступа; приостановление оказания услуги или ограничение ее оказания другим способом (ч. 124G(3)).


[Закрыть]. Данное право, однако, имеет свои ограничения. Приказ, устанавливающий технические обязанности, может быть издан только по истечении одного года со дня вступления в силу Кодекса первичных обязанностей. Кроме того, проект приказа должен быть представлен парламенту и одобрен каждой из его палат (ч. 124Н). После того как такой приказ государственного секретаря вступил в силу, Ofcom обязан в целях регулирования установленных обязанностей разработать Кодекс технических обязанностей (ч. 1241). В обязательном порядке положения Кодекса должны отвечать таким требованиям, как обоснованность в отношении всех регулируемых вопросов, отсутствие дискриминации в отношении определенных лиц, пропорциональность в отношении установленных целей и, наконец, прозрачность (ч. 124J(1)). Свое место в Кодексе должны найти также и правила обжалования, которым должны следовать абоненты.

В качестве дополнительной информации приведем сравнительную таблицу[581]581
  Таблица составлена на основании данных, собранных международной юридической фирмой Ashurst и актуальных на июль 2010 года. См. подробнее: http://www.ashursts.com/publication-item. aspx?id_Content=5243 (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть], которая показывает, какие обязательства в отношении интернет-провайдеров предусматривают другие европейские страны:

Несколько слов необходимо сказать и о санкциях за правонарушения в сфере авторского права, предусмотренных Законом о цифровой экономике. Размер штрафных санкций увеличивается с 5 тыс. фунтов в Англии и Уэльсе и 10 тыс. фунтов в Шотландии, как это было ранее, до 50 тыс. тысяч фунтов единообразно, на всей территории Великобритании.

Итак, Закон о цифровой экономике направлен на снижение числа правонарушений в сети Интернет. Интересно, что при разработке закона правительство стремилось быть максимально объективным и учитывало не только негативные последствия использования файлообменных сетей. Так, правительственное исследование «Закон о цифровой экономике 2010: оценка воздействия» констатирует, что вопрос о негативном воздействии правонарушений в Сети на продажи аудиовизуальных произведений является спорным. Хотя часть правонарушений можно трактовать как замещение законной покупки на незаконное скачивание, косвенным положительным следствием файлообмена может быть также и рост продаж произведений. Как показано в исследовании, рост продаж может быть следствием двух видов эффектов: эффекта образца и сетевого эффекта. Первый заключается в том, что скачивая музыку, фильмы и другие произведения, пользователь файлообменной сети знакомится с самой разной продукцией. Тогда, когда он наконец находит то, что ему нравится, он может захотеть приобрести лицензионную копию. Сетевой эффект, о чем уже говорилось ранее, заключается в том, что чем больше пользователей используют продукт, тем больше становится его ценность. Одним из хороших примеров здесь могут служить видеоигры: чем больше становится число игроков, тем больше появляется игрового опыта, и, соответственно, растет спрос на покупку новых видеоигр[582]582
  Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P.68.


[Закрыть]. В виде таблицы в исследовании также приведена выборка результатов независимых исследований по вопросу о зависимости между продажами аудиовизуальных произведений и нелегальным скачиванием в файлообменных сетях. Приведем эти данные полностью[583]583
  Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P.69.


[Закрыть] (таблица):

Решить вопрос в пользу активной позиции по пресечению правонарушений правительству Великобритании позволили именно неоднозначные результаты исследований: «Если воздействие замещения скачивания из P2P сетей на продажи равно нулю, как это показывают некоторые из исследований… то расходы на внесение изменений в законодательство перевесили бы полученную пользу, которая была бы минимальна. Но все же изменением законодательства стоило заняться, если принять во внимание, что польза, которую приносит долговременное устойчивое развитие отрасли, перевешивает те расходы, которые отразятся на благосостоянии потребителей нового цифрового контента»[584]584
  Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P.69.


[Закрыть].

В отличие от Франции, в Великобритании четко и однозначно урегулирован вопрос о распределении расходов на реализацию мер, предусмотренных Законом. Установленное Законом распределение расходов, предполагает, что правообладатели возмещают часть расходов операторов связи, а расходы, понесенные Ofcom, возмещаются совместно правообладателями и операторами. Вопросы классификации расходов и конкретные цифры будут регулироваться Кодексом первичных обязанностей. В соответствии с проектом Кодекса, 75 % расходов ляжет на правообладателей и только 25 % – на операторов связи.

Согласно предварительной экономической оценке Закона о цифровой экономике, проведенной правительством Великобритании в 2010 году[585]585
  Исследования были проведены совместно Департаментом по инновациям, бизнесу и квалификации (Department for Business, Innovation and Skills), Департаментом по культуре, средствам массовой информации и спорту (Department for Culture, Media and Sport), а также Управлением по интеллектуальной собственности (Intellectual Property Office).


[Закрыть], расходы провайдеров на исполнение обязанностей (включая стоимость оповещения правонарушителей, капитальные вложения, расходы на оснащение и поддержку call-центров, ежегодные капитальные и операционные расходы сотовых операторов), возложенных на них новым Законом, составит от 290 до 500 млн фунтов стерлингов[586]586
  Digital Economy Act 2010: Impact Assessment. Third Edition April 2010. Crown Copyright. URN 10/937. P.55.


[Закрыть]. Расходы Управления по телекоммуникациям не уточняются, вместо этого приводят аналогичные данные по Франции, где по предварительным расчетам расходы первого года составят в пересчете на фунты от 5 до 6 миллионов. Расходы на каждое уведомление пользователя о правонарушении оцениваются в 3–10 фунтов.

Практика применения закона отсутствует. Хотя Of сот разработал проект Кодекса первоначальных обязанностей уже в 2010 году, т. е. в год принятия закона, до настоящего времени[587]587
  По состоянию на декабрь 2012 года.


[Закрыть] данный Кодекс не утвержден, а значит, в отсутствие необходимых подзаконных актов закон не действует. В декабре 2012 года очередной вариант проекта приказа Ofcom о распределении расходов (the Sharing of Costs Order) не получил одобрения у казначейства, которое пришло к выводу, что проект не соответствует Правилам расходования общественных средств (Managing Public Money guidelines). Регулятор полагает, что закон начнет применяться с 2015 года, хотя в прессе из-за постоянных отсрочек закон уже окрестили «проклятым».

Проект Минкомсвязи России

Начнем с рассказа об одном российском законопроекте, который так и не был внесен в Государственную Думу. В соответствии с поручением заместителя председателя Правительства Российской Федерации – руководителя Аппарата Правительства Российской Федерации С.С. Собянина от 15 декабря 2009 года № СС-П39-7435 Минкомсвязи (совместно с МВД, ФСБ, ФСО, ФСТЭК и Минюстом) было поручено к октябрю 2010 года подготовить проект федерального закона, вносящий в законодательство изменения по вопросам регулирования отношений при использовании сети Интернет. Приказом Минкомсвязи России от 12 апреля 2010 года № 57 была создана межведомственная рабочая группа по подготовке проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам регулирования отношений при использовании сети Интернет», в состав которой вошли представители Минкомсвязи, Минкультуры, Минюста, МВД, ФСБ России, Росохранкультуры, а также представители интернет-провайдеров (ООО «Мэйл. Ру», ООО «Яндекс»), операторов связи (в том числе ОАО «Связьинвест», ЗАО «Компания Транстелеком», ОАО «Ростелеком»), Координационного центра национального домена сети Интернет и отраслевых ассоциаций.

К осени 2010 года законопроект был практически готов, в октябре прошел последние согласования с ответственными ведомствами и был направлен в Правительство РФ. Далее следы законопроекта теряются. Возможно, сказалась конкуренция с законопроектом на аналогичную тему, который готовился в стенах Государственной Думы[588]588
  Работа над законопроектами велась практически одновременно. Законопроект «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “Об информации, информационных технологиях и о защите информации” в части установления особенностей государственного регулирования деятельности, осуществляемой с использованием глобальных компьютерных сетей» был разработан рабочей группой при Комитете Государственной Думы по информационной политике, информационным технологиям и связи по непосредственному указанию первого вице-спикера Государственной Думы О.В. Морозова. Руководителем рабочей группы была назначена депутат О.В. Носкова. Основой для законопроекта, который собирались внести депутаты Государственной Думы, послужила концепция, разработанная А.А. Тедеевым. Активное участие в разработке и продвижении законопроекта принял также М.А. Федотов. Обсуждение первого варианта законопроекта началось летом 2010 года и показало, что законопроект имеет существенные недостатки. Осенью 2010 года была подготовлена новая редакция, в которой основные замечания были учтены.


[Закрыть]. Возможно, законопроект посчитали излишне либеральным, а его корректировка показалась слишком трудоемкой. В любом случае, положения законопроекта об ответственности провайдеров заслуживают отдельного анализа.

Правилам взаимодействия операторов интернет-услуг[589]589
  Законопроект вводит в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» достаточно широкое определение понятия «оператор интернет-услуг». Под оператором интернет-услуг понимается «лицо, оказывающее услуги доступа к сети Интернет, и (или) иные услуги, связанные с использованием сети Интернет, включая, в частности, услуги по размещению в сети Интернет сайтов и услуги по регистрации доменных имен».


[Закрыть] с органами государственной власти, обладателями прав на объекты интеллектуальной собственности[590]590
  Интеллектуальная собственность не входит в предмет регулирования Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», но законопроект делает исключения в отношении вводимых им в закон двух новых статей – 15-1 и 15-2.


[Закрыть] и пользователями посвящены специальные статьи законопроекта. Статья 15-1 «Права и обязанности операторов интернет-услуг» и ст. 15-2 «Приостановление (блокирование) доступа к информации, размещенной в сети Интернет, и (или) ее распространения», по замыслу разработчиков, должны были войти в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».

Срок хранения оператором интернет-услуг информации о пользователях законопроектом ограничен 6 месяцами. Более длительный срок может быть установлен только иными федеральными законами. На данной норме следует остановиться особо.

Федеральный закон от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» предусматривает, что операторы связи в случаях, установленных федеральными законами[591]591
  Об обязанностях операторов связи упоминают Федеральный закон Российской Федерации от 7 февраля 2011 г. № З-ФЗ «О полиции» (пп. 36 п. 1 ст. 13, п. 5 ст. 48) и Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. от 10.07.2012) (ст. 9, п. 1 ст. 15).


[Закрыть], обязаны предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи (π. 1 ст. 64). В π. 1 ст. 53 того же закона приведен перечень сведений об абонентах, которые включаются в базу данных об абонентах. В то же время сроки хранения информации об абонентах на уровне законов до сих пор не был урегулирован. Срок в три года установлен на уровне подзаконного акта – п. 12 постановления Правительства РФ от 27 августа 2005 года № 538 «Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность».

Установление шестимесячного срока хранения информации об абонентах, скорее всего, вызовет негативную реакцию как у правоохранительных органов, так и у операторов связи, провайдеров интернет-услуг. В обоих случаях основным аргументом являются «интересы безопасности»: правоохранительные органы ратуют за национальную безопасность, провайдеры ссылаются на необходимость изучения поведения пользователей для предотвращения вирусных атак и иных угроз безопасному функционированию интернет-сервисов.

Основным европейским документом по данному вопросу является Директива Европейского парламента и Совета № 2006/24/ЕС от 15 марта 2006 года о хранении данных, полученных или обработанных в связи с оказанием услуг общедоступной связи или публичных коммуникационных сетей. Статья 6 Директивы устанавливает срок хранения данных от шести месяцев до двух лет со дня их передачи. В среднем в различных странах, как в Европе, так и в США, практикуется двухлетний срок хранения информации об интернет-пользователях. Ситуация обострилась в связи с публикацией в 2008 году Заключения по вопросам защиты персональных данных в поисковых машинах, подготовленного «Рабочей группой статьи 29»[592]592
  Opinion 1/2008 on Data Protection Issues Related to Search Engines, 8, 00737/EN/WP 148 (Apr. Документ доступен по электронному адресу: http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/ docs/wpdocs/2008/wp148_en.pdf (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Вывод рабочей группы был однозначным: «Имея в виду первоначальные объяснения, которые дали провайдеры поисковых систем о возможных целях сбора персональных данных, Рабочая группа не видит основания для срока хранения, превышающего шесть месяцев»[593]593
  Opinion 1/2008 on Data Protection Issues Related to Search Engines, 8, 00737/EN/WP 148 (Apr.) P. 19.


[Закрыть]. Заявление, которое сделала компания Микрософт в январе 2010 года, о сокращении сроков хранения информации о пользователях Bing с 18 до 6 месяцев, является непосредственным следствием этой новой тенденции в политике ЕС[594]594
  В «Рабочую группу статьи 29» Микрософт отправило специальное сообщение о сокращении сроков хранения персональных данных своих пользователей с 18 до 6 месяцев.


[Закрыть].