Текст книги "Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости"

Первый в мире компьютер был создан в 1944 году фирмой IBM по заказу правительства США[668]668
  Компьютер, который предназначался для военно-морского флота страны, спроектировал молодой гарвардский математик Говард Эйкен. После окончания войны «Марк-1» (таким именем был назван семнадцатиметровый компьютер) проработал еще 14 лет в Гарвардском университете.


[Закрыть]. В 1945 году Джон фон Нейман опубликовал доклад, в котором были сформулированы основы «архитектуры» современного компьютера, включая программирование и память как самостоятельные элементы системы. В 50-е годы прошлого века также в США появилась модель компьютера UNIVAC – первого компьютера для коммерческого использования. Изобретение интегральных микросхем (чипов),[669]669
  Наиболее удачная схема производства чипов была предложена выпускником Массачусетского технологического института Робертом Нойсом в 1959 году. В промышленное производство чипы были запущены в начале 60-х годов 20 столетия.


[Закрыть] стало еще одним необходимым и важным шагом к расширению производства компьютеров. Однако массовому производству персональных компьютеров в 80-е годы 20 века[670]670
  Термин «персональный компьютер» ввела в оборот компания IBM, использовав его для своей новой модели IBM 5150, которая увидела свет 12 августа 1981 года.


[Закрыть], предшествовало десятилетие, когда основными пользователями компьютеров были университеты.

Мы начали разговор с развития компьютеров, т. е. с истории технического оборудования (hardware), поскольку еще в 60-е годы прошлого столетия проблемы охраны компьютерных программ не существовало: программное обеспечение (software) создавалось производителями компьютеров и распространялось на бесплатной основе уже установленным на компьютеры, считаясь их неотъемлемой частью. Более того, производители компьютеров поощряли усовершенствование программ самими пользователями. Были созданы даже специальные объединенные хранилища программ (software pools), из которых каждый мог бесплатно получить интересующую его программу. Вместе с массовым производством компьютеров с использованием чипов, которое пришло на смену штучному производству, удовлетворявшему спрос крупных игроков корпоративного и ведомственного сектора, отпала необходимость в жесткой привязке программ к оборудованию[671]671
  The History of Information Security: A Comprehensive Handbook. Ed. Karl Maria Michael de Leeuw, Jan Bergstra. Elsevier Science. 2007. P. 122–123.


[Закрыть]. Самостоятельный рынок производства компьютерных программ стал развиваться высокими темпами. Проблема правового регулирования и правовой охраны программного обеспечения в этот период стала для всех очевидной.

Первый международный документ, касающийся правовой охраны программ для ЭВМ, представляет собой протокол заседания Консультативной группы экспертов по охране компьютерных программ при Всемирной организации по интеллектуальной собственности, которое прошло в марте 1971 года[672]672
  WIPO’s monthly bulletin «Copyright». March 1971. P. 35–40.


[Закрыть]. Особый интерес представляют собой зафиксированные точки зрения экспертов различных стран. Так, представитель Великобритании указал, что контрактное право и «торговые секреты» в Великобритании предоставляют достаточную защиту компьютерным программам, представитель США, напротив, констатировал экономическую необходимость в установлении специальной охраны. Эксперт от Советского Союза предложил рассмотреть применимость к компьютерным программам охраны, которая существует в отношении полезных моделей, а также предложил конкретный срок охраны – 5–10 лет, подчеркнув, что установление большего срока является бессмысленным. В целом участники заседания были осторожны в выражении своих мнений, и итогом обсуждения стала постановка вопросов для будущих исследований. Вплоть до середины 80-х годов 20 века позиция Всемирной организации по интеллектуальной собственности колебалась между предоставлением компьютерным программам особой (sui generis) защиты и распространением на них авторско-правовой защиты. В конце концов, предпочтение отдали авторскому праву, которое «показало себя в достаточной мере гибким, чтобы распространять свое действие на произведения технической природы, такие как чертежи»[673]673
  WIPO’s monthly bulletin «Copyright«. April 1985. P. 147.


[Закрыть]. На международном уровне были разработаны два документа, которые закрепили правовой статус компьютерных программ как литературных произведений: Директива Совета Европейского сообщества об охране компьютерных программ 1991 года и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года.

Движение за программное обеспечение с открытым исходным кодом зародилось примерно в конце 70-х – начале 80-х годов прошлого столетия, то есть в те же годы, когда производство компьютерных программ утвердилось как самостоятельный и прибыльный бизнес, а различные страны решали проблему выбора адекватной правовой охраны для этого нового объекта.

Исходной средой движения стала так называемая «культура хакеров», которая сформировалась в сообществе программистов в Массачусетском технологическом университете (MIT)[674]674
  Именно здесь в студенческой среде вошли в обиход слова «hack «и «hacker«. Здесь же появляется особая этика, включающая в себя принцип свободы информации, открытого доступа к программному обеспечению, децентрализации и многие другие. Стивен Леви в известной книге «Хакеры: герои компьютерной революции«(1983) описывает такую этику, как «имплицитную«, поскольку ее правила были неписаными и не нуждались ни в манифестах, ни в проповедниках. См.: Levy S. Hackers: Heroes of the Computer Revolution. Anchor Press/Doubleday, 1984. P. 26–36.


[Закрыть]. Если же говорить о ключевых фигурах, то, прежде всего, стоит упомянуть Ричарда Столлмана (Richard Stallman), который в 1983 году запустил проект GNU, а в 1985 году основал некоммерческую организацию «Фонд свободного программного обеспечения» (Free Software Foundation) и опубликовал в компьютерном журнале «Манифест ГНУ», в котором изложена суть проекта и просьба о его материальной и иной поддержке. Первый вариант Общей публичной лицензии (General Public License, или GPL) был разработал Столлманом в 1989 году в рамках проекта GNU. Финский программист Линус Торвальдс (Linus Torvalds) в 1992 году написал ядро новой операционной системы и сразу открыл исходные коды в целях коллективной доработки системы сообществом программистов. Движение разделилось в конце 90-х годов в связи с двумя знаменательными событиями: в 1997 году на конгрессе Линукса (Linux Congress) Эрик Раймонд (Eric Raymond) представил свое эссе «Собор и базар», в котором описал две модели развития свободного программного обеспечения[675]675
  Raymond E.S. The Cathedral and the Bazaar. San Francisco: Ignatius Press, 1999.


[Закрыть], а в 1998 году вместе с Брюсом Перенсом основал организацию «Инициатива открытого исходного кода» (Open Source Initiative, или OSI). Таким образом, сегодня сосуществуют две достаточно различные идеологии. Первая – идеология свободы и сопротивления «проприетарному» программному обеспечению – ассоциируется с личностью Р. Столлмана и организацией «Фонд свободного программного обеспечения». Вторая – идеология интеграции программного обеспечения с открытым исходным кодом в бизнес – с именем Э. Раймонда и организацией «Инициатива открытого исходного кода»[676]676
  См. Подробнее: Kelty C. Two Bits. San Francisco: Ignatius Press, 2008. P. 97–117.


[Закрыть].

Поскольку технологии как таковые и, в частности, информационные технологии в равной степени могут использоваться как для реализации ценностей, признаваемых обществом, так и совершенно в иных целях, их базовые свойства и природа далеко не всегда могут служить достаточными ориентирами для выбора стратегии регулирования. Одним из факторов, который должен определять выбор такой стратегии, является экономическая модель, определяющая рыночный оборот соответствующего продукта, в том числе объектов интеллектуальных прав.

Если говорить о программах для ЭВМ, то действующая система защиты (будь то авторско-правовая или патентная), как предполагается, является основным побудительным мотивом для производства инноваций в сфере программного обеспечения. Контролируя распространение своего продукта и получая прибыль от лицензионных договоров, автор или обладатель патента заинтересован в создании новых программ для получения еще большей прибыли. Механизм действия такой логики, закрепленный в авторском праве, достаточно прост: автор создает программу для ЭВМ и предоставляет пользователю право использовать готовый продукт в жестко определенных рамках (в лицензии оговариваются конкретные виды использования, сроки и прочие ограничительные условия). Пользователь выступает фактически как «арендатор» с очень ограниченным набором прав. Долгое время такая модель считалась единственной, однако информационные технологии вносят свои коррективы в общепринятые представления.

Свободное программное обеспечение (free software[677]677
  Понятие и базовые идеи концепции свободного программного обеспечения были сформулированы в 80-е годы 20 века американским программистом, основателем проекта GNU Ричардом Столлманом.


[Закрыть]) заставляет иначе взглянуть на интеллектуальные права и их экономическое обоснование.

Идеология, или «философия», свободного программного обеспечения, как ее называет сам Р. Столлман, берет за основу признание неотъемлемых свобод, что можно условно обозначить как принцип четырех свобод пользователя. К таким свободам относятся свобода использовать программу в любых целях, свобода изучать работу программы и адаптировать программу применительно к собственным нуждам, свобода распространять копии программы, чтобы помочь товарищу, свобода улучшать программу и публиковать улучшения, чтобы принести пользу обществу. Приведенная система свобод не только допускает, но и предполагает перевод на язык морали и язык права. Идеология свободного программного обеспечения основана на определенных моральных ценностях, которые отражают особенности коммуникации в цифровой среде, где происходит свободный обмен мнениями и идеями. В самом деле, то, что пишет Р. Столлман о программах, более всего напоминает общепринятый взгляд на свободу мысли и слова, с одной стороны, и свободу циркуляции идей – с другой. Идеи являются продуктами человеческой мысли, и люди свободно используют идеи других людей, передают их друг другу, создают на их основе собственные идеи и т. д. Речь, таким образом, идет о фундаментальной ценности интеллектуальной свободы. Особенностью идеологии свободного программного обеспечения является изначальное сопряжение свободы одного со свободой многих. Свобода индивида осмысливается контекстуально, так как условием действительности такой свободы оказывается содействие ее реализации другими индивидами. В результате ценность интеллектуальной свободы оказывается обусловленной ценностью свободного информационного обмена в рамках сообщества.

Перевод ценностей на язык права означает подбор или создание адекватной для них правовой охраны. В случае свободного программного обеспечения бросается в глаза явное несоответствие принципа четырех свобод пользователя принципу монополии автора в отношении продукта своего труда как социально-этическому оправданию действующего авторского права. Меняется здесь, причем существенно, взгляд на участников социального взаимодействия. Как и столетие назад, сегодня в основе регулирования лежит черно-белая картина непересекающихся множеств: узкая элитная прослойка авторов-творцов противопоставляется обществу, которое пользуется их трудами. Понятно, что творческое меньшинство, от которого зависит благосостояние общества, необходимо защищать и поощрять. Нельзя сказать, что такое утверждение является изначально неверным, однако взятое в отрыве от сложной системы взаимоотношений между автором и обществом и доведенное до абсурда, оно становится таковым. В противоположность описанному, картина социума, соответствующая идеологии свободного программного обеспечения, является динамичной и отражает не сосуществование замкнутых множеств, а их активное двухстороннее взаимодействие. Любой автор является потенциальным пользователем, а любой пользователь потенциальным автором. Кроме того, любой пользователь может не только потреблять труд автора, но и вносить свой посильный вклад в процесс созидания, посылая информацию о найденных ошибках, участвуя в написании или переводе инструкций и т. п. В этой новой картине, очевидно, защиты требует уже не определенный вид субъектов, а сами отношения, точнее, система отношений, в которой производство и использование инноваций неразрывно связаны.

В правовом ракурсе принцип четырех свобод пользователя можно резюмировать через предоставление пользователю следующих прав: 1) неограниченного использования программного обеспечения на любом количестве компьютеров; 2) модификации исходного кода (т. е. внесения в компьютерную программу любых изменений); 3) неограниченного последующего распространения программы на тех же условиях. Данным правам корреспондируют следующие обязанности автора: 1) раскрывать исходный код программы; 2) не ограничивать использование и распространение программы, что фактически нейтрализует монополию автора. Принципиальное значение в правовом механизме имеют, пожалуй, две обязанности: обязанность автора раскрыть исходный код и обязанность пользователя распространять программу, ту же или им модифицированную, на тех же условиях. Именно эти правовые обязанности обеспечивают соблюдение ни к чему не обязывающих моральных правил и жизнеспособность системы открытого доступа к информации. Постулат об открытом исходном коде, который служит гарантией для получения иных свобод, отличает свободное программное обеспечение не только от «проприетарного» программного обеспечения, но и от бесплатно распространяемых компьютерных программ, которые не подразумевают открытия исходного кода. Это хорошо видно из следующей таблицы:

Если в традиционной системе пользователь должен в отношении любого вида использования произведения получать разрешение у автора, то в случае свободных программ такого разрешения не требуется. Именно через отсутствие необходимости получать разрешение моральные свободы обретают правовое измерение. Такое понимание свободы помогает также уяснить отсутствие прямой зависимости между свободой использовать программу и правом автора получить справедливое вознаграждение. Автор может предусмотреть плату за свой труд, а может распространять его бесплатно, пользователь же получает свои свободы в любом случае. Отсюда становится понятно, почему идеологи свободного программного обеспечения настаивают на том, что свобода не означает бесплатности. Приведем небольшую цитату с сайта проекта ГНУ: «“Свободное программное обеспечение” означает свободу, а не цену. Чтобы понять эту концепцию, следует представлять себе “свободу слова”, а не “бесплатное пиво”»[678]678
  В английском языке «free «означает как «свободный«, так и «бесплатный«. (Примеч. переводчика).


[Закрыть].

Перечисленные несоответствия идеологии свободного программного обеспечения идеологии авторского права на понятийном уровне проявились в противопоставлении «copyright» и «copyleft»[679]679
  В русскоязычной литературе данную пару понятий принято переводить как «авторское право «и «авторское лево«. Термин копилефт был придуман программистом Д. Хопкинсом, который, по воспоминаниям Р. Столлмана, впервые использовал его в 1984 или 1985 году в электронном сообщении Столлману в меткой парафразе «Copyleft – all rights reversed«, т. е. «Авторское лево – все права отменены«. Дело в том, что выражение «all rights reversed «было придумано в 60-х годах 20 века Г. Хиллом, одним из авторов религиозного трактата «Principia Discordia«, чтобы таким способом заявить о неограниченном праве перепечатывать книгу.


[Закрыть]. Игра слов отсылает к противопоставлению двух идеологий по определенному признаку – цели или направлении правовой защиты. Если в первом случае правовая система защищает автора посредством ограничения прав пользователя, то во втором случае традиционные правовые инструменты служат противоположной цели – расширению и охране фундаментальных прав пользователя. Вряд ли революционная по своему характеру идеология могла бы закрепить свои позиции в современной экономике, если бы ее сторонники отрицали или игнорировали авторское право. Успех движения за свободное программное обеспечение во многом зависит от способности адаптировать для своих нужд общепризнанные средства правовой защиты.

Ни сторонники, ни противники данного движения не могли заранее спрогнозировать эффект добровольной помощи со стороны сообщества. Обращаясь к любителям компьютеров, желающим бесплатно использовать программы, созданные для них компанией Microsoft, Билл Гейтс в своем «Открытом письме любителям» написал следующее: «Вы занимаетесь тем, что препятствуете созданию хорошего программного обеспечения. Кто может позволить себе делать профессиональную работу бесплатно? Кто из любителей готов посвятить три года программированию, поиску ошибок, подготовке документации для своего продукта, а затем распространять его бесплатно?»[680]680
  Gates В. An Open Letter to Hobbyists // Homebrew Computer Club Newsletter. 1976. Vol. 2. Iss. 1. P. 2. Статья доступна по электронному адресу: http://www.digibarn.com/collections/newsletters/ homebrew/V2_01 /index.html (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Уже позже создатель популярной операционной системы Linux Линус Торвальдс неоднократно признавался, что никогда не думал, что деятельность по доработке Linux привлечет столько участников. В своем эссе «Краткая история хакерства» Э. Реймонд описал ситуацию таким образом: «Linux развивался совершенно другим способом. Почти с самого начала над ним работало огромное число добровольцев, которые координировали свои усилия только через Internet. Качество поддерживалось не твердыми стандартами или автократией, а простой до наивности стратегией еженедельного релиза и получения ответной реакции от сотен пользователей в пределах нескольких дней, созданием своего рода ускоренного дарвиновского отбора среди мутаций, представленных разработчиками. Ко всеобщему изумлению это работало и достаточно хорошо»[681]681
  Raymond E.S. The Cathedral and the Bazaar. San Francisco: Ignatius Press, 2001. P. 16.


[Закрыть].

Инициируя один из самых успешных проектов в сфере свободного программного обеспечения, Линус Торвальдс думал в первую очередь не о своей репутации. В интервью 1998 года Л. Торвальдс признался, что его решение отчасти определило тщеславие, но в большей степени удовлетворение от того, что его достижение будет использоваться большим числом людей. С другой стороны, такое решение было естественным для сообщества, к которому принадлежал программист и ценности которого он уважал. На прочие «дивиденды» – репутация, положение в обществе – Торвальдс в тот момент не рассчитывал[682]682
  Ghosh R.A. Interviews with Linus Torvalds: What motivates software developers? // First Monday. March 1998. Vol. 3. № 3. Интервью доступно по электронному адресу: http://firstmonday.org/ht-bin/cgiwrap/bin/ojs/index.php/fm/article/view/583/504 (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Любопытно, что сходную позицию занимает нобелевский лауреат Дж. Стиглиц, полагая, что основное желание интеллектуала – «распространять свои идеи», а материальное вознаграждение является вторичным[683]683
  Stiglitz J.E. Economic Foundations of Intellectual Property Rights // Duke Law Journal. 2008. Vol. 57. P. 1696.


[Закрыть].

Основой для внутренней мотивации в случае свободных программ могут служить желание приобрести новые знания, альтруизм, ожидание взаимности, наконец, уже упомянутая самоидентификация с сообществом. Анализ научных исследований по вопросу мотивации показывает гетерогенность мотивов и отсутствие среди них доминирующего. Точно так же изучение литературы не позволяет сделать однозначный вывод о превалировании внутренней или внешней мотивации. Скорее, речь идет об их комплементарное™.

Некоторые особенно увлеченные энтузиасты полагают, что из мира свободного программного обеспечения навсегда изгнана экономика, но нам представляется, что это совсем не так. Не случайно экономисты в последнее десятилетие активно изучают феномен свободных компьютерных программ. И хотя экономическая составляющая при написании свободных программ зачастую не укладывается в стандарты экономической теории, законы экономики действуют и здесь. Запускать инновацию для всеобщего доступа имеет смысл только в том случае, если получаемые преимущества покрывают затраты.

Для экономики информационного общества характерен приоритет услуг в отличие от приоритета товаров в индустриальной экономике. Феномен свободного программного обеспечения в этом смысле хорошо иллюстрирует перспективные тенденции в современной экономике, так как в основе его развития лежит бизнес-модель, ориентированная на предоставление услуг, т. е. сама по себе разработка новых программ для ЭВМ изначально не рассматривается как основной источник, окупающий затраты и приносящий прибыль. Расширению рынка свободных программ способствуют такие факторы, как качество и широкий ассортимент программного продукта, невысокие цены, низкий барьер для выхода на рынок, гибкость и независимость распространителей, сервисная поддержка на локальных рынках.

Модель лицензирования свободных программ, предоставляющая право свободно читать, распространять и изменять исходный код, нацелена на дальнейшее развитие программ, поскольку доступ к исходному коду является необходимым условием привлечения к работе над программой других программистов. В этом смысле свободные лицензии, в отличие от иных видов лицензий, изначально рассчитаны на продукты совместного, коллективного творчества.

Широкое распространение идеологии «открытого доступа» во многом обязано правовым идеям, заложенным в специальном лицензионном механизме свободного программного обеспечения. Те же принципы легли в основу лицензирования проектов «открытого доступа» в сфере музыки, медийного производства, науки и проч. Размывание границ между автором и пользователем характерно не только для сферы программного обеспечения, но также для сферы науки и искусства. Это не означает, что в наше время талантливых авторов стало на порядок больше. Однако цифровые и сетевые технологии дают больше возможности проявиться еще не реализованным талантам. Кроме того, сложность конечного продукта позволяет дифференцировать вклад каждого, который может варьироваться от основного до едва заметного. Наконец, переосмыслению подвергается само понятие творчества. В доцифровую эпоху авторов знали поименно. Но кто сейчас может назвать авторов Windows или Opera? В голову приходят только названия корпораций, оплативших труд коллектива разработчиков. С появлением сложных объектов (мультимедийных продуктов, операционных систем и т. п.) стало очевидно, что коллективным может быть не только рутинный труд (строительство дома или сбор урожая), но и творчество.

Подчеркнем, что цифровые технологи не меняют сущности творческого процесса. Просто какие-то из его черт, ранее незаметные, становятся важными или даже определяющими. Переписчики древних рукописей вносили свои смысловые и стилистические правки в оригинальный текст. Их творческий вклад, как правило, не находит понимания у историков, но суть от этого не меняется. Удачные сюжеты и приемы копировались и распространялись. Поэтому изменяется не сам творческий процесс, а его понимание.

Растущая популярность открытых лицензий свидетельствует о постепенном переходе к новой правовой парадигме, суть которой заключается в отказе от жесткого режима контроля со стороны первоначальных авторов в пользу более мягкого разрешительного режима, который позволяет поддерживать баланс между интересами первоначальных авторов и интересами общества. Одной из характеристик сетевого общества является значительное ускорение «жизненного цикла» как технологий и техники, так и идей. В этих условиях ценностью обладает не просто доступ к информации, а доступ именно к актуальной информации с возможностью создавать на ее основе новые продукты. Инновационные процессы в современном обществе осуществляются на базе непрерывного информационного обмена, поэтому обеспечение доступа к актуальной информации может осуществляться только в одной единственной форме – непрерывном доступе к постоянно обновляющейся информации. В правовом поле данную задачу решают как раз свободные лицензии. Исключительное право в его классической интерпретации не справляется с той задачей, ради которой оно было когда-то создано: оно более не стимулирует инновации.

По сложившемуся обычаю любая лицензия в сфере свободного программного обеспечения должна получить одобрение Фонда свободного программного обеспечения и (или) Инициативы открытого исходного кода, которые опираются в своем решении на «определение свободного программного обеспечения» (Free Software Definition) или «определение открытого кода» (Open Source Definition) соответственно. Хотя между двумя организациями как представителями двух направлений существуют идейные расхождения, в отношении признания или, напротив, непризнания лицензий они чаще всего солидарны. Сошлемся на позицию Фонда свободного программного обеспечения, который стоял у истоков когда-то единого движения: «Термин программное обеспечение с “открытым кодом” используется некоторыми для обозначения приблизительно того же, что означает свободное программное обеспечение. Речь не всегда идет о том же самом программном обеспечении: они признают отдельные лицензии, которые мы считаем слишком жесткими, но есть лицензии на свободное программное обеспечение, которые не признаются ими. И все же различия в объеме понятия незначительны: почти все свободное программное обеспечение является программным обеспечение с открытым кодом и почти все программное обеспечение с открытым кодом является свободным. Мы предпочитаем термин “свободное программное обеспечение”, потому что он отсылает к свободе, чего не делает термин “открытый код”»[684]684
  См.: URL: http://www.gnu.org/philosophy/categories.html (дата обращения: 10.12.2012).


[Закрыть]. Таким образом, понятия «программное обеспечение с открытым исходным кодом» и «свободное программное обеспечение», хотя и отражают различные идеологические позиции, с правовой и практической точки зрения не имеют сколько-нибудь значимых отличий. По этой причине в литературе постепенно утвердилось единое понятие «свободное и открытое программное обеспечение» (Free and Open Source Software) и соответствующая аббревиатура – СОПО (FOSS). В контексте обсуждения правовых вопросов мы будем использовать понятия свободные и открытые лицензии как синонимы.

Если определение свободного программного обеспечения основано на принципе четырех свобод пользователя, то более позднее определение «открытого кода» является более развернутым и для оценки содержания лицензий более продуктивным. Совместив требования двух определений, можно получить следующий перечень необходимых условий, которые должна включать в себя лицензия:

– разрешение на любые виды использования программы без ограничения сферы использования и субъектного состава;

– разрешение на свободное дальнейшее распространение программы на любых носителях, в том числе за плату и в том числе в составе сложных программ, без взимания платы за такое распространение и без предъявления к пользователю каких-либо дополнительных требований;

– разрешение распространять программу в исходном коде или компилированную программу при условии обеспечения доступа к исходному коду;

– разрешение создавать производные программы и условие об их распространении на тех же условиях, на которых программа была получена;

– условие о распространении одной и той лицензии по всей цепочке пользователей без необходимости получения ими дополнительных лицензий или иных разрешений[685]685
  Несколько отличающееся резюме определений можно найти в работах Л. Розена и М. Валимаки. См.: Välimäki М. The Rise of Open Source Licensing: A Challenge to the Use of Intellectual Property in the Software Industry. Helsinki: Turre Publishing, 2005. P. 113–114; Rosen L. Open Source Licensing: Software Freedom and Intellectual Property Law. New Jersey: Pearson Professional Education, 2005. P. 8–11.


[Закрыть].

Стоит отметить, что определения открытых (свободных) лицензий не содержат никаких условий о соблюдении личных неимущественных («моральных») прав авторов[686]686
  В отличие от определений, в тексте самих лицензий личные неимущественные права (право на имя, а также на честь и достоинство), как правило, упоминаются.


[Закрыть]. Представляется, что это не случайно: права автора, связанные с его личностью, в контексте регулирования использования свободного программного обеспечения имеют не первостепенное значение, поскольку целевая установка заключается не в защите от посягательств уже созданного продукта и его автора, а в создании для авторов (действительных и потенциальных) оптимальных условий для творчества. В отношении компьютерных программ творческий процесс требует привлечения как минимум двух видов ресурсов: других программ (как базы или толчка для создания собственной) и коллективного «разума» (разноплановой помощи со стороны сообщества). Необходимым условием для привлечения указанных ресурсов является открытие исходного кода, что и закрепляется в условиях лицензии. Автор открывает код, чтобы программа развивалась, улучшалась, чтобы на ее основе создавались другие программы. Таким образом, существенные характеристики понятия открытых программ, на которых основана оценка существующих лицензий, относятся к динамической системе, описывающей непрерывный процесс создания, воспроизводства программ, а не статичную систему рыночной защиты какой-либо отдельной программы, на которую ориентируется действующее регулирование.

Перечислим кратко проблемы, которые связаны с использованием свободных компьютерных программ. Во-первых, это конкуренция на рынке программного обеспечения. С экономической точки зрения речь идет о конкуренции двух моделей. С правовой точки зрения острота конкуренции проявляется в использовании средств права интеллектуальной собственности (авторского и патентного права) в целях вытеснения конкурентов. Практика показывает, что политика подавления конкурентов проводится главным образом владельцами проприетарного программного обеспечения.

Другой проблемой является соответствие свободных лицензий как правового инструмента действующему законодательству, т. е. действительность условий лицензий с точки зрения того или иного национального права. Как и в случае с Creative Commons проблема имеет исторические корни, поскольку текст лицензий разрабатывался первоначально на английском языке и с позиций американского законодательства. Проблема действительности лицензий носит также отраслевой характер, так как лицензия в целом, а также ее отдельные условия могут быть признаны действительными или нет в рамках конкретных отраслей права: договорного права, авторского права, антимонопольного права и т. п. От согласованности с системой и требованиями законодательства, прежде всего в области авторского права, непосредственно зависит возможность судебной защиты свободных лицензий и принудительного исполнения их условий.

Непростым является также соотношение свободных лицензий с патентно-правовой защитой компьютерных программ. Одни и те же программы в таких странах, как США, Южная Корея, Япония, могут получить как авторско-правовую, так и патентную защиту. Это означает, средствами патентного права можно фактически нейтрализовать, свести на нет те права, которые делегирует пользователям открытая лицензия. Как следствие, последние версии открытых лицензий включают в себя условия, ограничивающие автора в использования своих прав, вытекающих из полученных патентов.

Одна из наиболее серьезных внутренних проблем касается совместимости различных видов открытых лицензий. Достаточно часто исходные коды программ не удается скомбинировать только из-за несовместимости лицензий. Лицензионная несовместимость снижает сетевой эффект и в целом эффективность разработок свободного программного обеспечения.

С проблемой совместимости тесно связан вопрос о классификации свободных лицензий. Подробно описывать содержание всех основных свободных лицензий, на наш взгляд, непродуктивно. Тем более если данная тема не является основным предметом исследования.

Из существующих классификаций заслуживает внимания классификация по двум критериям, предложенная финским юристом, профессором Технологического университета г. Хельсинки Микко Валимаки. С точки зрения сферы, на которую распространяется действие свободных лицензий, можно выделить три группы: (1) строгие лицензии (когда действие лицензий распространяется на производные и составные произведения); (2) стандартные лицензии (когда на производные и составные произведения распространяется только условие о распространении исходного кода); (3) разрешительные лицензии (когда требования лицензии касаются только оригинального произведения и допускается распространение производных и составных произведений на иных лицензионных условиях). С исторической точки зрения М. Валимаки предлагает выделять четыре группы лицензий. Первую группу составляют ГНУ лицензии, т. е. различные виды стандартной публичной лицензии (GPL), разработанные при участии Р. Столлмана. Вторая группа представлена академическими лицензиями, первые из которых были разработаны американскими университетами. Самыми известными из них до сих пор являются лицензии Berkeley и MIT. Третья группа – лицензии сообщества разработчиков. Такие лицензии берут свое начало в рамках того или иного направления деятельности разработчиков свободных программ, но в дальнейшем получают более широкое распространение. Так, Artistic License первоначально использовалась для компьютерных программ, написанных на языке программирования Perl, а Apache license предназначалась для веб-сервера и других продуктов Apache Software Foundation. К четвертой группе относятся корпоративные лицензии, которые, как следует из названия, ориентированы на продукцию больших компаний. Первая корпоративная лицензия появилась в 1998 году, когда компания Netscape открыла исходный код своего браузера под соответствующей лицензией – Netscape Public License. Собственные лицензии имеют также такие компании, как IBM (Common Public License), Apple (Apple Public Source License), SUN (Sun Public License и Sun Industry Standards Source License)[687]687
  Välimäki М. The Rise of Open Source Licensing: A Challenge to the Use of Intellectual Property in the Software Industry. Helsinki: Turre Publishing, 2005. P. 117–121.


[Закрыть].