Текст книги "Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2"

3.13. Правовое регулирование платежных услуг и электронных денег в европейском праве

Принятие Директивы европейского парламента и Совета ЕС от 13 ноября 2007 г. № 2007/64/ЕС о платежных услугах на внутреннем рынке (Payment Services Directive, далее – Директива о платежных услугах)[177]177
  Перевод опубликован в издании Банка России «Платежные и расчетные системы». 2009. № 18. Текст доступен на сайте Банка России в разделе «Издания Банка России».


[Закрыть] и Директивы европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. № 2009/110/ЕС «О деятельности учреждений электронных денег и пруденциальном надзоре за ними, изменяющая Директивы № 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющая Директиву 2000/46/ЕС» (далее – Директива об учреждениях электронных денег) придало новое качество правовому регулированию платежных услуг в рамках ЕС. Принятие данной Директивы потребовалось по причине слабой интегрированности внутренних рынков платежных услуг отдельных стран ЕС исходя из критериев, используемых ЕЦБ, – рынок считается полностью интегрированным, если все его потенциальные участники руководствуются единым набором правил при совершении операций, имеют равный доступ к набору инструментов и услуг и на них распространяются одни и те же требования регулирующих органов[178]178
  Платежные системы как элемент финансовой инфраструктуры / А. В. Шамраев // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. М., 2006. № 9. С. 33–38.


[Закрыть].

Принятые Директивы позволили решить данные задачи. Далее будут рассмотрены основные положения Директивы о платежных услугах[179]179
  Правовое регулирование платежных услуг: сравнительный анализ подходов российского и европейского права / А. В. Шамраев // Деньги и кредит. 2011. № 10. С. 10–15.


[Закрыть] и Директивы об учреждениях электронных денег.

1. Понятие платежной услуги и субъекты оказания платежных услуг. Директива о платежных услугах определяет платежную услугу как любой из следующих видов деятельности, предусмотренных в Приложении:

• услуги по переводу наличных денег на расчетный счет, а также все операции, необходимые для управления расчетным счетом;

• услуги по снятию наличных денег с расчетного счета, а также все операции, необходимые для управления расчетным счетом;

• совершение платежных операций, включая перевод денежных средств на расчетный счет своего провайдера платежных услуг или любого другого провайдера платежных услуг;

• совершение платежных операций с использованием средств кредитной линии, предоставленной пользователю платежных услуг;

• эмиссия и (или) приобретение платежных инструментов;

• перевод денежных средств;

• совершение платежной операции, когда плательщик дает согласие на ее проведение с использованием телекоммуникационных, цифровых и информационных технологий, а платеж адресован оператору компьютерных или телекоммуникационных систем или сетей, который выступает исключительно в качестве посредника между пользователем платежных услуг и поставщиком товаров и услуг.

Субъектами оказания платежных услуг, согласно ст. 1 Директивы, являются провайдеры платежных услуг (payment services providers), к числу которых отнесены кредитные учреждения[180]180
  Директива европейского парламента и Совета ЕС от 14 июня 2006 г. № 2006/48/ЕС о создании и деятельности кредитных учреждений.


[Закрыть], учреждения электронных денег[181]181
  Директива европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. № 2009/110/ЕС об организации, деятельности и пруденциальном надзоре за деятельностью учреждений электронных денег.


[Закрыть], почтовые учреждения, европейский центральный банк и национальные центральные банки, а также платежные учреждения (payment institutions), представляющие собой новый вид специализированных финансовых посредников, регулируемых Директивой о платежных услугах.

Для платежных учреждений Директивой предусмотрены определенные качественные и количественные пруденциальные требования.

Качественные пруденциальные требования сходны с требованиями, предъявляемыми к кредитным учреждениям, в части:

• обеспечения надежного и осмотрительного менеджмента;

• наличия устойчивой системы управления, включая четкую организационную структуру с ясно очерченным, прозрачным и логичным распределением ответственности;

• наличия эффективных процедур выявления, мониторинга рисков, управления ими и отчетности о рисках;

• наличия адекватных механизмов внутреннего контроля, в том числе надежных процедур администрирования и отчетности, соответствующих природе, масштабам и сложности платежных услуг, оказываемых платежным институтом;

• применения международных стандартов финансовой отчетности;

• проведения аудита ежегодной и консолидированной отчетности, а также специального аудита платежных услуг на основе предоставляемой платежным учреждением отчетности.

Количественные пруденциальные требования – это требования к первоначальному и текущему капиталу.

В соответствии со ст. 6 Директивы государства – члены ЕС должны требовать от платежных учреждений на момент получения ими разрешений наличия следующего первоначального капитала:

• для осуществления денежных переводов – 20 тыс. евро;

• осуществления мобильных платежей – 50 тыс. евро;

• универсальных поставщиков платежных услуг (включая кредитование) – 125 тыс. евро.

В отношении текущего капитала платежного учреждения компетентные органы стран-членов могут выбрать один из следующих методов:

1) метод А – объем собственных средств платежного учреждения должен быть как минимум равен 10 % общих фиксированных расходов по предыдущему году. Компетентные власти могут скорректировать это требование в случае материальных изменений в деятельности платежного учреждения, произошедших с предыдущего года. если на дату подсчета платежное учреждение действовало менее одного года, его собственные средства должны составлять не менее 10 % общих фиксированных расходов, предусмотренных его бизнес-планом, если только компетентные власти не потребуют внести коррективы в этот план;

2) метод B – от 4 до 0,25 % от общего объема платежных операций, осуществленных в предыдущем году (соответственно 4 % – до 5 млн евро; 0,25 % – свыше 250 млн евро) с учетом поправочного коэффициента;

3) метод C – от 10 до 1,5 % от суммы индикатора (сумма процентных доходов, процентных расходов, комиссий и сборов, прочих операционных доходов) с учетом поправочного коэффициента.

Согласно ст. 13 Директивы, государства – члены ЕС должны вести публично доступные (в том числе через Интернет) и постоянно обновляемые реестры получивших разрешение платежных учреждений с информацией о платежных услугах, которые могут оказываться платежным учреждением. В указанный реестр также включаются агенты платежных учреждений, привлекаемые для оказания платежных услуг в соответствии со ст. 17 Директивы.

Платежные учреждения подлежат надзору со стороны компетентных органов государств-членов (ст. 21 Директивы), инструменты которого близки к инструментам банковского надзора (запрос и предоставление информации, инспектирование, предписания, приостановление и отзыв выданного разрешения, административные и уголовные санкции).

2. Условия оказания платежных услуг. Директива о платежных услугах предусматривает широкий перечень правовых средств и гарантий защиты прав пользователей платежных услуг.

В частности, провайдер платежных услуг обязан предоставлять потребителям платежных услуг развернутую информацию как при осуществлении единичных платежных операций (до осуществления операции, после получения платежного поручения и после осуществления операции), так и на основании рамочного договора (до заключения и при изменении). В случае платежных инструментов с лимитом в 150 евро или хранимым остатком, не превышающим 150 евро (для предоплаченных инструментов сумма может быть повышена на национальном уровне до 500 евро), используемых для осуществления единичных платежных операций на сумму не более 30 евро, предоставление информации может осуществляться в облегченном режиме. Во всех случаях бремя доказывания соблюдения требований об информировании лежит на провайдере платежных услуг.

Директива о платежных услугах установила следующие основные принципы надлежащего осуществления платежных операций:

• все кредитовые переводы без валютной конверсии исполняются не позднее конца следующего рабочего дня (до 1 января 2012 г. Директива позволяет сторонам согласовывать для кредитовых переводов максимальное время исполнения не позднее третьего рабочего дня)[182]182
  Трансграничные переводы в иных валютах, чем евро, и в валютах стран, не являющихся членами ЕС, должны осуществляться в течение четырех рабочих дней, переводы с использованием бумажных платежных поручений – в течение пяти дней, операции прямого дебетования и операции с использованием платежных карт – согласно договорным условиям.


[Закрыть];

• полная сумма, указанная в платежном поручении, должна быть зачислена на счет получателя средств без вычета каких-либо расходов. Получатель средств и его провайдер могут договориться о том, что провайдер удержит сборы из переводимой суммы перед их зачислением на счет получателя;

• право пользователя платежных услуг отозвать свое платежное поручение прекращается с момента его получения провайдером платежных услуг плательщика. Когда платежная операция инициируется получателем средств или через него, плательщик не может отзывать платежное поручение после его передачи или подтверждения согласия на проведение платежной операции получателю средств. В случае прямого дебетования плательщик может отозвать платежное поручение самое позднее к концу рабочего дня, предшествующего согласованному дню дебетования средств;

• если уникальный идентификатор, предоставленный пользователем платежных услуг, является некорректным, провайдер платежных услуг не должен нести ответственность за неисполнение или неправильное исполнение платежной операции, но должен предпринять разумные меры для возврата денежных средств;

• в случае если провайдер платежных услуг несет ответственность за неисполнение или неправильное исполнение платежной операции, то он должен безотлагательно возвратить пользователю платежной услуги сумму платежной операции и при необходимости восстановить (списать) сумму на счете (со счета) до состояния, в котором он находился, если бы некорректно выполненная платежная операция не была выполнена, а также по запросу пользователя и вне зависимости от наступления ответственности предпринять немедленные меры по отслеживанию платежной операции.

Для платежных учреждений дополнительно установлено требование об обеспечении сохранности денежных средств, полученных от пользователей платежных услуг либо от других провайдеров платежных услуг, путем депонирования денежных средств на отдельном счете в кредитном учреждении (или инвестирования в ликвидные и надежные активы низкого риска), обеспечения юридической защитой от претензий третьих лиц или страховой защитой (в размере суммы, которая в противном случае могла бы быть депонирована).

3. Порядок использования платежных инструментов. Директива о платежных услугах определяет платежный инструмент как любое персонализированное устройство и (или) набор процедур, согласованных между пользователем платежных услуг и их провайдером и используемых пользователем для инициирования платежного поручения. Данное определение сформулировано как технологически нейтральное, чем сходно с определением электронного средства платежа (ЭСП) в Законе о НПС[183]183
  Федеральный закон от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».


[Закрыть].

Порядок использования платежных инструментов определяется в Директиве о платежных услугах через перечень прав и обязанностей пользователя платежных услуг и провайдера платежных услуг (подход Закона о НПС больше ориентирован на про цедуры взаимодействия кредитной организации и клиента).

Пользователь платежных услуг имеет право:

• на исправление платежной операции провайдером платежных услуг при условии его безотлагательного уведомления об известных пользователю случаях проведения неавторизованных или некорректно исполненных платежных операций в течение срока не позднее 13 месяцев с момента осуществления платежной операции;

• возмещение со стороны провайдера платежных услуг по авторизованным платежным операциям, инициированным получателем средств (прямое дебетование), осуществленным с нарушением согласованных пользователем условий, в течение восьми недель начиная с момента списания средств со счета.

Пользователь платежных услуг обязан:

• использовать платежный инструмент согласно договорным условиям;

• незамедлительно уведомлять провайдера платежных услуг о всех известных пользователю случаях утери, кражи, незаконного присвоения или незаконного использования платежного инструмента;

• нести риски убытков до 150 евро по каждой неавторизованной платежной операции в результате использования потерянного или украденного платежного инструмента или, если плательщику не удалось обеспечить сохранность персональных кодов безопасности, незаконного использования платежного инструмента. При этом плательщик не должен нести никаких убытков, связанных с использованием потерянного, украденного или незаконно примененного платежного инструмента после уведомления провайдера платежных услуг;

• нести риски всех убытков, связанных с проведением неавторизованной платежной операции, если эти убытки возникли в результате мошеннических действий с его стороны или если в результате намерения или серьезной небрежности он не выполнил одно или несколько своих обязательств.

Провайдер платежных услуг обязан:

• удостовериться, что персональные коды безопасности платежного инструмента недоступны для иных лиц, кроме пользователя платежных услуг, обладающего правом на использование этого платежного инструмента, без ущерба для обязательств пользователя платежных услуг;

• воздерживаться от направления любого незатребованного пользователем платежного инструмента, за исключением случаев, когда уже переданный пользователю платежных услуг инструмент подлежит замене;

• обеспечить наличие в любой момент времени надлежащих средств, позволяющих пользователю платежных услуг уведомлять провайдера или блокировать (разблокировать) платежный инструмент;

• предоставлять по запросу пользователя платежных услуг информацию, подтверждающую уведомление, в течение 18 месяцев после уведомления;

• предотвращать использование платежного инструмента после уведомления;

• немедленно возместить плательщику денежные средства в размере неавторизованной платежной операции и при необходимости восстановить дебетованную сумму на счете;

• в течение десяти рабочих дней с момента получения запроса плательщика на возмещение денежных средств по авторизованной платежной операции выполнить возврат средств в полном объеме либо представить обоснование для отказа в возмещении с одновременным указанием инстанций, куда может для разбирательства обратиться плательщик, если он не принимает приведенные провайдером причины отказа в возмещении.

Провайдер платежных услуг несет:

• риски, связанные с отправкой плательщику платежного инструмента или персонального кода безопасности;

• бремя доказывания в части подтверждения подлинности, должной регистрации, успешности технического осуществления платежной операции при отрицании пользователем платежных услуг своего разрешения на проведение платежной операции или заявлении о ее некорректном осуществлении. При этом факт использования платежного инструмента, выданного провайдером платежных услуг, сам по себе недостаточен для подтверждения того, что платежная операция была авторизована плательщиком либо что плательщик действовал мошенническим образом или в результате серьезной небрежности не выполнил одно или несколько своих обязательств.

4. Порядок аутсорсинга платежных услуг. Директива о платежных услугах регулирует порядок использования платежными учреждениями агентов[184]184
  Физическое или юридическое лицо, действующее от имени платежного учреждения при оказании платежных услуг.


[Закрыть], филиалов или организаций для аутсорсинга отдельных видов деятельности в специальной ст. 17.

В качестве условия аутсорсинга платежных услуг Директива предусматривает до привлечения агента уведомление платежным учреждением надзорного органа государства происхождения для возможного включения надзорным органом агента в официальный реестр после проверки сообщаемой о нем информации. При привлечении агента платежным учреждением на территории другого государства-члена должны выполняться дополнительные процедуры Директивы.

Директива о платежных услугах не устанавливает перечень видов деятельности агентов, ограничиваясь следующими требованиями:

• в случае намерения платежного учреждения передать в аутсорсинг операционные функции платежных услуг оно должно соответствующим образом информировать об этом компетентные органы государства происхождения;

• аутсорсинг важных операционных функций[185]185
  Операционная функция считается важной, если дефект или сбой в ее осуществлении могут нанести серьезный ущерб способности платежного учреждения непрерывно соблюдать условия лицензии или другие требования Директивы или ее финансовым показателям или устойчивости и бесперебойности ее платежных услуг.


[Закрыть] может быть осуществлен только с соблюдением установленных Директивой условий и таким образом, чтобы не нанести серьезный ущерб качеству внутреннего контроля платежного учреждения и не препятствовать надзорным органам контролировать факт соблюдения этим учреждением всех требований Директивы;

• платежные учреждения должны обеспечить, чтобы агенты или филиалы, действующие от их имени, информировали об этом пользователей.

Рассматриваемая Директива является уже второй генерацией правового регулирования электронных денег и заменила Директиву европейского парламента и Совета ЕС от 18 сентября 2000 г. № 2000/46/ЕС «О деятельности учреждений электронных денег и пруденциальном надзоре за ними» (далее – Директива 2000 г.). Наряду с анализом данной Директивы представляется полезным показать, где это возможно, основные изменения в регулировании.

1. Понятие и правовая природа электронных денег. В статье 2 (2) Директивы об учреждениях электронных денег определение электронных денег дано через денежную стоимость, хранимую в электронном виде, представляющую собой требования к эмитенту в размере полученных денежных средств для проведения платежных операций в соответствии с Директивой о платежных услугах и принимаемую физическими или юридическими лицами, отличными от эмитента. Предыдущее определение не связывало электронные деньги с платежными услугами, а также ограничивало круг лиц, принимающих электронные деньги, только юридическими лицами.

Электронные деньги рассматриваются Директивой об учреждениях электронных денег только в качестве средства платежа, в связи с чем установлены требования, препятствующие использованию электронных денег в качестве депозитных или кредитных инструментов, в том числе:

• незамедлительность обмена электронных денег на полученные денежные средства;

• запрет начисления процентов, а также запрет осуществления выплат, связанных со сроком нахождения электронных денег у держателя;

• гарантия выпуска электронных денег эмитентами по номинальной стоимости получаемых денежных средств;

• гарантия погашения электронных денег в любой момент по требованию держателя электронных денег по номинальной стоимости с правом эмитента взимать комиссию за погашение в установленных случаях.

Важным признаком электронных денег является их признание в качестве средства платежа лицами иными, чем эмитент. Этому признаку в Директиве 2000 г. придается особое значение, поскольку государствам-членам в ст. 8 предоставлялось право разрешать своим уполномоченным органам отказываться от применения некоторых или всех положений Директивы к юридическим лицам, когда электронные деньги:

• принимаются в качестве средства платежа только подразделениями учреждения эмитента, которые выполняют операционные или иные вспомогательные функции;

• принимаются в качестве средства платежа только ограниченным количеством предприятий, идентифицируемым по месту их нахождения или по тесным финансовым или деловым отношениям с эмитентом, таким, как общая маркетинговая или сбытовая стратегия.

Директива об учреждениях электронных денег использует признак ограниченности получателей средств иным образом, не рассматривая в качестве электронных денег денежную стоимость, хранимую:

• на инструментах, используемых для приобретения товаров и услуг только в помещениях эмитента или внутри ограниченной сети провайдеров услуг или для ограниченного круга товаров и услуг;

• в целях осуществления платежных операций посредством технических устройств, когда доставка приобретаемых товаров или услуг производится с использованием указанного оборудования, если оператор этого оборудования является не только посредником между пользователем платежной услуги и поставщиком товаров или услуг.

Для установления исключений в отношении юридических лиц, зарегистрированных на территории государства-члена, предоставляющего исключение, Директива об учреждениях электронных денег использует в ст. 9 два критерия:

1) стоимостной – среднее количество электронных денег, выпущенных в обращение учреждением электронных денег в течение срока всей своей деятельности, не менбше 5 млн евро;

2) деловой репутации руководства эмитента – ни одно физическое лицо, ответственное за управление или функционирование эмитента, не было осуждено по обвинениям в отмывании денег или финансировании терроризма, а также по каким-либо другим обвинениям в преступлениях финансового характера.

Как условие для применения исключений в отношении эмитентов государства-члены могут также предусмотреть дополнительные требования к максимальной сумме средств на платежном устройстве или счете клиента, предназначенных для хранения электронных денег. В Директиве 2000 г. действовало ограничение на максимальный размер хранимой стоимости не более 150 евро.

2. Правовой статус учреждений электронных денег. Согласно Директиве об учреждениях электронных денег, выпуск электронных денег может осуществляться следующими субъектами:

• кредитными учреждениями;

• учреждениями электронных денег;

• почтовыми жироучреждениями, которые, согласно национальному законодательству, имеют право выпускать электронные деньги;

• ЕЦБ и национальными центральными банками, когда они не выступают в роли органов денежно-кредитного регулирования или других органов власти;

• государствами-членами или их региональными или местными органами, когда они выступают в роли органов государственной власти.

Директива об учреждениях электронных денег рассматривает учреждение электронных денег в качестве разновидности регулируемого финансового учреждения (в Директиве 2000 г. – кредитного учреждения) с неисключительной правоспособностью (в Директиве 2000 г. – исключительной). Соответственно виды деятельности учреждения электронных денег расширяются за счет:

• оказания платежных услуг, предоставления кредитов, связанных с платежными услугами[186]186
  Кредиты не должны предоставляться из средств, полученных в обмен на электронные деньги.


[Закрыть], в соответствии с Директивой о платежных услугах;

• оказания операционных услуг и услуг, тесно связанных с выпуском электронных денег, а также с оказанием платежных услуг;

• деятельности оператора платежной системы;

• видов коммерческой деятельности, отличных от выпуска электронных денег, в соответствии с законодательством ЕС и национальным законодательством.

Директива 2000 г. ограничивала деятельность учреждений электронных денег только оказанием тесно связанных с выпуском электронных денег финансовых и нефинансовых услуг, исключающих предоставление кредита, а также связанных с хранением данных на электронных устройствах от имени других предприятий или государственных учреждений.

Директивой об учреждениях электронных денег по сравнению с Директивой 2000 г. был значительно снижен размер первоначального капитала учреждения электронных денег – с 1 млн евро до 350 тыс. евро. Одновременно уточнен порядок определения собственных средств учреждения электронных денег, которое может осуществлять выпуск электронных денег без оказания платежных услуг или одновременно с их оказанием. В первом случае собственные средства должны составлять не менее 2 % от среднего количества находящихся в обращении электронных денег[187]187
  В Директиве 2000 г. был предусмотрен размер собственных средств учреждения электронных денег в 2 % и выше от наивысшего текущего размера собственных средств или среднего совокупного размера за предшествующие шесть месяцев.


[Закрыть], во втором случае – определяются одним из трех методов (A, B или C), описанных в Директиве о платежных услугах. При невозможности точно установить сумму находящихся в обращении электронных денег Директива разрешает определение собственных средств исходя из репрезентативной доли, которая предположительно должна использоваться для выпуска электронных денег, при условии, что такая доля может быть корректно определена на основании исторических данных и удовлетворяет требованиям уполномоченных органов. В тех случаях, когда учреждение электронных денег проработало недостаточно времени, его собственные средства должны определяться на основании планируемого количества электронных денег в обращении, которое подтверждено бизнес-планом, учитывающим любые поправки, вносимые в данный план по требованию уполномоченных органов. Директива об учреждениях электронных денег предоставляет уполномоченным органам право по результатам оценки управления рисками, баз данных рисков и потерь, а также механизмов внутреннего контроля требовать от учреждения электронных денег наличия собственных средств до 20 % больше или меньше суммы, которая необходима при применении соответствующего метода. Государства-члены должны принять необходимые меры для того, чтобы предотвратить многократное использование активов при расчете объема собственных средств в случаях, когда учреждение электронных денег принадлежит к финансовой группе или осуществляет деятельность, отличную от выпуска электронных денег.

Учреждения электронных денег должны обеспечивать сохранность денежных средств, полученных в обмен на электронные деньги, с учетом предоставляемого пятидневного срока для получения денежных средств, в том числе при привлечении учреждением электронных денег агентов для распространения электронных денег. Денежные средства могут быть инвестированы учреждением электронных денег в активы с низким уровнем риска.