Текст книги "Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2"

В настоящее время на международном уровне проделана значительная работа по гармонизации регулирования обеспечительных сделок (secured transactions)[87]87
  В наиболее чистом виде обеспечительные сделки регулируются правом США в разделе 9 ЕТК США. его особенностью является открытый перечень видов обеспечительных сделок (ст. 9–102). Раздел 9 ввел понятие «обеспечительное соглашение», которое может применяться к залогу, условной продаже и цессии (ст. 9–105). При этом решающее значение имеет не форма соглашения, а намерение сторон создать обеспечительный интерес.


[Закрыть] на основе концепции «обеспечительного интереса» (secured interest), позволяющей преодолеть ограничения, присущие институту залога, и охватить все разнообразие целей и предметов обеспечения, что особенно важно для кредитных сделок.

В качестве международных источников правового регулирования обеспечения кредитных сделок[88]88
  Вопросы обеспечения сделок на международных финансовых рынках с использованием соглашений финансового обеспечения будут рассмотрены в следующей главе.


[Закрыть] можно отметить Международную конвенцию «О морских залогах и ипотеках» 1993 г.[89]89
  Российская Федерация присоединилась к данной Конвенции Федеральным законом от 17 декабря 1998 г. № 184-ФЗ.


[Закрыть] (далее – женевская конвенция), Типовой закон ЕБРР «Об обеспечительных сделках» 1994 г., Основные принципы законодательства об обеспечительных сделках Организации по унификации коммерческого права Африки 1997 г., Нью-Йоркскую конвенцию «Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле» 2001 г. (далее – Конвенция 2001 г.), Кейптаунскую конвенцию «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г. (далее – Кейптаунская конвенция)[90]90
  Российская Федерация присоединилась к данной Конвенции Федеральным законом от 23 декабря 2010 г. № 361-ФЗ.


[Закрыть], Межамериканский типовой закон об обеспечительных сделках 2002 г. и Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по обеспечительным сделкам 2007 г.

Существующие международные подходы преследуют следующие цели;

1) содействие развитию обеспеченного кредитования. Большинство документов имеют предметом своего регулирования кредитные сделки или сделки с возникновением кредитных обязательств;

2) расширение перечня используемых активов в качестве предмета обеспечения. Принятые документы разрешают использовать существующие и будущие активы для обеспечения исполнения существующих, будущих, условных, денежных и иных обязательств в отношениях между широким кругом должников и кредиторов;

3) упрощение процедур создания и реализации обеспечительного интереса. Большинство разработанных документов исходят из применения единого метода создания обеспечительных прав вместо многообразия механизмов обеспечения для различных категорий обремененных активов и разрешения создавать обеспечительные права в отношении будущих активов;

4) гарантия равного статуса различных видов кредиторов (банки, иные финансовые учреждения, внутренние и иностранные кредиторы) и различных форм обеспечительных сделок (кредитные соглашения, обеспечительные уступки, соглашения о контроле над финансовыми активами и т. п.);

5) создание механизмов признания действительности непосессорных обеспечительных прав и установление ясных, предсказуемых правил приоритетности. Принятые документы рекомендуют использование публичных механизмов уведомления третьих лиц о наличии у кредитора прав в отношении обеспечения и приоритетности прав кредитора, например, путем регистрации уведомлений об обеспечительных правах;

6) согласованность норм законодательства об обеспечительных сделках и норм законодательства о несостоятельности. Принятые документы исходят из необходимости признания юридической силы и приоритета обеспечительных прав, возникших до наступления несостоятельности, с обеспечением прав различных категорий кредиторов;

7) широкая диспозитивность. Принятые документы исходят из установления рамочных правил с возможностью для сторон изменять и дополнять их в договорах. Вместе с тем диспозитивность не должна приводить к нарушению прав потребителей и законных интересов третьих лиц.

Важным элементом международных подходов к регулированию обеспечительных сделок является регистрация обеспечительного интереса кредитора в целях публичного установления его приоритета перед правами третьих лиц. Примеры такой регистрации содержатся в женевской и Кейптаунской конвенциях[91]91
  Лазарева Т.П. Международно-правовое регулирование обеспечительных сделок: Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования // журнал российского права. 2006. № 11. С. 85–95.


[Закрыть].

Согласно женевской конвенции, регистрация ипотеки и обременения необходима для их признания, принудительного осуществления и производится в соответствии с законодательством государства, в котором зарегистрировано судно[92]92
  Аналогичный подход предусмотрен в женевской конвенции о международном признании прав на воздушные суда 1948 г.


[Закрыть]. Вместе с тем использование коллизионного метода регулирования не позволяет в достаточной мере обеспечить защиту прав международных кредиторов, в первую очередь банков. Кейптаунская конвенция основывается в этой части на материально-правовых нормах, предусматривающих регистрацию международных гарантий в Международном регистре, с обеспечением кредитору различных способов защиты его прав при неисполнении должником своих обязательств, а также приоритета прав на оборудование по отношению к другим кредиторам, включая случай банкротства должника[93]93
  При присоединении к Кейптаунской конвенции Российская Федерация сделала оговорку о том, что на ее территории определенные требования кредиторов в ходе процедур банкротства будут обладать приоритетом перед зарегистрированными в Международном регистре международными гарантиями.


[Закрыть].

Анализ был бы неполным без краткого рассмотрения востребованных в практике банков способов обеспечения международных кредитных сделок, предусматриваемых в международных кредитных соглашениях или соглашениях об обеспечении (как правило, подчинены английскому праву). Наиболее распространенным из указанных способов является залог, или обеспечительная уступка прав требования.

Соглашениями об обеспечении может предусматриваться установление «твердого обременения» (fixed charge) – без права заемщика распоряжаться предметом обеспечения (применяется также в отношении залога банковского счета в случае, если банк является кредитором) или «плавающего обременения» (floating charge) – с таким правом при условии замены на эквивалентное обеспечение. Также между банком и заемщиком может заключаться договор обеспечительной уступки прав требования, по которому банк получает право предъявлять требования к должникам заемщика (применяется также в отношении залога банковского счета в случае предоставления банку права осуществлять списание денежных средств со счетов третьих лиц при условии уведомления банка, в котором открыт счет).

При осуществлении международного проектного финансирования используются следующие специфические способы обеспечения обязательств заемщика:

1) уступка прав на поступления в пользу доверительного собственника. Данная форма обычно используется, если применимым правом допускается уступка прав в пользу нерезидентов, и заключается в уступке со стороны проектной компании-заемщика прав на поступления в ходе реализации инвестиционного проекта в пользу лица, действующего в качестве доверительного собственника по отношению ко всем кредиторам (common trustee) на основании соглашения с кредиторами. При этом поступления зачисляются на счет доверительного собственника (который может открываться и за пределами государства, на территории которого реализуется инвестиционный проект) и служат обеспечением исполнения обязательств заемщика;

2) прямые соглашения (direct agreements). Относятся к дополнительным соглашениям и заключаются между третьими лицами, участвующими в инвестиционном проекте (контрагентами, принимающим государством), и банками-кредиторами. Основная цель прямых соглашений – ограничение права третьих лиц на расторжение договоров, заключенных с проектной компанией (контрагенты), или отзыв выданных разрешений и лицензий (принимающее государство) ввиду реального или предвидимого неисполнения заемщиком своих обязательств. В этом случае банки-кредиторы выступают в качестве гарантов исполнения с правом новации обязательств с участием другой проектной компании.

2.7. Сделки международного факторинга и их регулирование нормами Оттавской и Нью-Йоркской конвенций

Факторинг является сделкой финансирования, при которой финансовый агент (фактор) предоставляет денежные средства клиенту под обеспечение в виде денежных требований клиента (продавца) к его должникам (покупателям). Кроме финансирования фактор может дополнительно предоставлять клиенту услуги по его защите от кредитных рисков (при финансировании без права регресса на клиента), ведению учета причитающихся сумм, взысканию дебиторской задолженности. Сходной с факторингом сделкой является дисконтирование счетов (invoice discounting), при котором финансовый агент несет обязательства только по финансированию в размере суммы поставок за согласованный период времени, тогда как при факторинге финансирование является одним из обязательств финансового агента и осуществляется по сумме каждой поставки.

Выделяют следующие виды факторинга в зависимости:

• от уведомления (неуведомления)[94]94
  Уведомление производится с помощью специальной надписи на счете-фактуре с указанием о полной уступке дебиторской задолженности фактору, который является единственным получателем средств.


[Закрыть] клиента об уступке денежного требования:

– открытый факторинг (disclosed factoring),

– закрытый факторинг (undisclosed factoring);

• от права регресса в отношении клиента:

– оборотный факторинг (recourse factoring),

– безоборотный факторинг (recourse factoring, full service factoring);

• наличия денежного требования в момент финансирования:

– факторинг с авансовым платежом (финансирование будущих денежных требований),

– факторинг со срочным платежом (финансирование существующих денежных требований). При международном факторинге стороны сделки имеют место нахождения в разных государствах. В практике применяются три основные модели международного факторинга:

1) прямой импортный факторинг – клиент-экспортер уступает право требования фактору в стране должника-импортера (импорт-фактор);

2) прямой экспортный факторинг – клиент-экспортер уступает право требования фактору, расположенному в той же стране, что и клиент (экспорт-фактор);

3) косвенный (двухфакторный) факторинг – экспорт-фактор переуступает импорт-фактору дебиторскую задолженность клиента-экспортера[95]95
  Лопатина Д.А. Международный факторинг как инструмент финансирования: основы правовой регламентации // Банковское право. 2009. № 1. С. 11–12; Покаместов И.Е. Факторинг для экспортеров и импортеров // Международные банковские операции. 2011. № 3. С. 64–78.


[Закрыть].

Международный факторинг – важный инструмент финансирования внешнеэкономической деятельности (общий объем сделок международного факторинга составил за 2009 г. 165 млрд евро)[96]96
  По данным Международной ассоциации Factors Chain International.


[Закрыть], который относится к сфере международного коммерческого финансирования (international commercial finance)[97]97
  При коммерческом финансировании основное значение имеет не финансовое положение клиента, а его активы. Сделки кредитования под обеспечение активами (Asset-based lending) образуют самостоятельный вид кредитных сделок.


[Закрыть], разновидностью которого в свою очередь является международное титульное финансирование (international title finance)[98]98
  К таким сделкам кроме международного факторинга относятся, в частности, международное проектное финансирование, трансграничная секьюритизация и международные сделки РЕПО (рассмотрены в соответствующих параграфах книги).


[Закрыть]. Наболее активную роль в сделках международного факторинга традиционно играют банки[99]99
  Впервые факторинговые услуги были оказаны американским банком First National Bank of Boston в 1947 г., в 1963 г. Управление валютного контролера признало факторинг допустимым видом банковской деятельности.


[Закрыть], хотя в качестве финансовых агентов могут выступать и специализированные финансовые организации.

Основным источником материально-правового регулирования сделок международного факторинга является Конвенция УНИДРУА «О международном факторинге» 1988 г. (далее – Оттавская конвенция), вступившая в силу в 1995 г. Россия в Оттавской конвенции не участвует, но эта конвенция может применяться в России в случае обращения к коллизионным нормам, отсылающим к праву государства-участника. Вторым источником будет являться (после вступления в силу) Нью-Йоркская конвенция «Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле» 2001 г. (далее – Конвенция 2001 г.). В части коллизионного регулирования применяются в основном общие коллизионные нормы о праве, применимом к уступке требования, за исключением некоторых стран, где действуют специальные нормы (Россия, Армения).

Сделки (двухфакторные) международного факторинга регулируются Общими правилами для международного факторинга (General Rules for International Factoring, далее – GRIF), которые были совместно разработаны международными ассоциациями Factors Chain International (FCI) и International Factors Group (IFG), но позднее каждая ассоциация вносила свои изменения в первоначальную версию правил[100]100
  GRIF являются обязательными к применению факторами в силу их членства в ассоциации. Их существенное нарушение экспорт-фактором дает импорт-фактору согласно ст. 32 GRIF право не производить экспорт-фактору платеж по одобренной дебиторской задолженности или требовать возмещения уплаченных сумм, если нарушение последнего серьезно влияет на способность импорт-фактора оценивать кредитный риск и осуществлять взыскание дебиторской задолженности. Заявление о существенном нарушении должно быть сделано в течение 365 дней после наступления даты платежа по счету-фактуре. Экспорт-фактор обязан возместить импорт-фактору полученные от него суммы по одобренной дебиторской задолженности, а также уплатить проценты начиная с даты платежа.


[Закрыть]. Договорным основанием отношений между факторами является Соглашение между факторами (Inter Factor Agreement)[101]101
  При включении в соглашение между факторами условий, противоречащих GRIF, отличных от них или их расширяющих, условия соглашения имеют приоритет над GRIF только в части, касающейся предмета соглашения (п. 7.01 ст. 7 GRIF).


[Закрыть], уступка требования оформляется, подтверждается, учитывается специальными документами (соответственно Assignment Legend, Transfer Letter, Factor Information Sheet)[102]102
  Покаместов И. Е. Факторинг для экспортеров и импортеров // Международные банковские операции. 2011. № 3. С. 73.


[Закрыть], обмен информацией между факторами осуществляется в электронном виде через информационные системы FCI и IFG (использование регулируется соответственно edifactoring.com Rules, IFexchange User Manual).

Далее будет проведен сравнительный анализ (с выделеним основных отличий) Оттавской и Нью-Йоркской конвенций, что полезно в теоретическом и практическом плане, затем будут рассмотрены основные положения GRIFIFG (в ред. 2012 г.)[103]103
  См. также: Бабичев С. Н., Лабзенко А. А., Подлеснова А.Ю. Факторинг: учеб. пособие, М.: Маркет ДС, 2010. С. 140–141.


[Закрыть].

В отличие от Оттавской конвенции Нью-Йоркская конвенция имеет более широкий предмет регулирования и охватывает уступки прав требования в рамках самых разных сделок, включая сделки финансирования, такие как факторинг и секьюритизация, проектное финансирование, синдицированное кредитование. Кроме того, Нью-Йоркская конвенция регулирует только уступку права требования, а не сам контракт, как Оттавская конвенция. При этом из сферы действия Нью-Йоркской конвенции исключаются некоторые сделки, которые в большинстве случаев подпадают под регулирование национального законодательства или других конвенций. К числу таких сделок относятся, например, сделки с иностранной валютой, сделки на регулируемом фондовом рынке.

Говоря о сфере применения рассматриваемых конвенций, необходимо указать на широту применения Нью-Йоркской конвенции, которая, согласно ст. 1, применяется к уступкам международной дебиторской задолженности и международным уступкам дебиторской задолженности, т. е. для ее применения необходимо наличие международного элемента, относящегося к уступке или к дебиторской задолженности. Это положение отличается от норм Оттавской конвенции, в которой международный характер относится только к дебиторской задолженности. Таким образом, под сферу действия Нью-Йоркской конвенции подпадают международная или внутренняя уступка международной дебиторской задолженности, а также международная уступка внутренней дебиторской задолженности[104]104
  Статья 3 Нью-Йоркской конвенции.


[Закрыть].

Согласно Нью-Йоркской конвенции, дебиторская задолженность является международной, если в момент заключения первоначального договора цедент и должник находятся в разных государствах. При этом ст. 5 (h) предусматривает, что лицо находится в государстве, в котором расположено его коммерческое предприятие. Данное определение международного характера дебиторской задолженности совпадает с определением Оттавской конвенции, если говорить о ситуациях, когда стороны имеют только одно коммерческое предприятие. В ситуациях же когда хотя бы одна из сторон имеет несколько коммерческих предприятий, положения данных конвенций различаются. Оттавская конвенция считает местонахождением коммерческого предприятия то предприятие, которое имеет наиболее тесную связь с договором[105]105
  Статья 2 (2) Оттавской конвенции.


[Закрыть]. Согласно же Нью-Йоркской конвенции, в случаях если цедент или цессионарий имеет коммерческие предприятия в более чем одном государстве, местонахождением коммерческого предприятия является то место, в котором цедентом или цессионарием осуществляется центральное управление[106]106
  Статья 5 (h) Нью-Йоркской конвенции.


[Закрыть]. Включение данного положения в Нью-Йоркскую конвенцию критикуется некоторыми авторами в связи с тем, что оно отступает от норм и правил, которые содержатся и в международных конвенциях, касающихся договорного права, и являются общепринятыми[107]107
  Basedow Jürgen, Siehr Kurt. T.M.C. Asser Instituut. Private law in the international arena. Cambridge University Press, 2000. P. 185.


[Закрыть].

Как уже было отмечено, международный характер дебиторской задолженности в Оттавской конвенции устанавливается исходя из нахождения коммерческих предприятий сторон первоначального договора в разных странах, тогда как Нью-Йоркской конвенция может применяться также в тех случаях, когда коммерческие предприятия должника и цедента находятся в одном и том же государстве, при условии, что уступка является международной, т. е. коммерческое предприятие цессионария в момент совершения уступки находится в другом государстве. Таким образом, в случае когда цедентом, находящимся в другом государстве, чем цессионарий, осуществляется уступка сразу нескольких дебиторских задолженностей, уступка может подпадать под регулирование Нью-Йоркской конвенции независимо от того, являются дебиторские задолженности внутренними или международными. При таком подходе не возникает проблемы с регулированием уступки нескольких дебиторских задолженностей, которая могла бы возникнуть при использовании критерия нахождения сторон первоначального договора в разных государствах, когда кредитор уступает несколько дебиторских задолженностей одному и тому же лицу и при этом какие-то из этих задолженностей подлежат конвенционному регулированию, а какие-то подпадают под нормы внутреннего права, хотя эти задолженности и перешли к одному лицу в результате одной уступки.

Норма о применимости Нью-Йоркской конвенции не только к международным задолженностям, но и к международным уступкам также предотвращает проблему, которая могла бы возникнуть при уступке будущих дебиторских задолженностей. В случае применения только критерия нахождения сторон первоначального договора в разных государствах в момент осуществления уступки будущих дебиторских задолженностей невозможно было бы определить, какое право регулирует уступку – конвенционное или внутреннее право государства, так как решение этого вопроса зависело бы от того, являются уступаемые дебиторские задолженности внутренними или международными, т. е. от того, будет ли коммерческое предприятие должника в момент заключения первоначального договора находиться в государстве ином, чем коммерческое предприятие цедента. Включение в Нью-Йоркскую конвенцию такого критерия международного характера, как международный характер уступки, снимает эту проблему в случае нахождения цессионария в государстве ином, чем цедент в момент совершения уступки, что означает применимость к данным отношениям Нью-Йоркской конвенции.

Нью-Йоркская конвенция устанавливает, что она применяется в случае, если в момент заключения договора уступки цедент находится в договаривающемся государстве[108]108
  Статья 1 (а) Нью-Йоркской конвенции.


[Закрыть] (при этом применение Конвенции не должно затрагивать права и обязательства должника; для применения всех положений Конвенции необходимо, чтобы в момент заключения первоначального договора должник находился в договаривающемся государстве или чтобы правом, регулирующим первоначальный договор, являлось право договаривающегося государства). Данная норма Нью-Йоркской конвенции учитывает, что применение положений Конвенции, за исключением положений о правах и обязательствах должника, не может повлиять на должника, и поэтому место нахождения должника и право, применимое к первоначальному договору, не имеют значения для применения таких положений. Конвенция также принимает во внимание то обстоятельство, что исполнение ее положений будет по общему правилу осуществляться по местонахождению цедента или должника, в связи с чем нет необходимости учитывать местонахождению цессионария[109]109
  United Nations Commission on International Trade Law yearbook. Vol. 32: 2001, United Nations Publications, 2004. P. 109.


[Закрыть]. Соответствующие нормы Оттавской конвенции отличаются от указанных норм Нью-Йоркской конвенции. Оттавская конвенция применяется, когда поставщик, дебитор, а также фактор находятся на территории государства-участника, либо если договор купли-продажи и факторинговый договор регулируются правом участвующего в Конвенции государства в силу коллизионной нормы права.

Нью-Йоркская конвенция дает определения таким понятиям, как понятия «уступка» и «дебиторская задолженность». При этом определение понятия «дебиторская задолженность» шире определения, которое дает Оттавская конвенция. Статья 2 (а) Нью-Йоркской конвенции устанавливает, что понятие «уступка» означает передачу по договоренности одним лицом (цедентом) другому лицу (цессионарию) договорного права, полностью или частично, или неделимого интереса в договорном праве цедента на платеж денежной суммы (дебиторской задолженности), причитающийся с третьего лица (должника). Создание прав в дебиторской задолженности в качестве обеспечения долга или иного обязательства считается передачей. Оттавская же конвенция применяется только к уступкам дебиторских задолженностей, вытекающих из договоров продажи товаров или оказания услуг. Таким образом, согласно определению, данному в Нью-Йоркской конвенции, дебиторская задолженность – это любое право на платеж денежной суммы. В пункте 3 ст. 9 этой Конвенции перечисляются такие виды дебиторской задолженности, как задолженность, возникающая из первоначального договора, являющегося договором о поставке или аренде товаров или об услугах, помимо финансовых услуг, договором о строительстве или договором о продаже или аренде недвижимости, а также задолженность, возникающая из первоначального договора о продаже, аренде или передаче по лицензии промышленной или иной интеллектуальной собственности или информации, защищенной правами собственности.

Как и Оттавская конвенция, Нью-Йоркская конвенция предусматривает исключения в сфере своего применения. Одним из таких исключений является положение ст. 4 о том, что Конвенция не применяется к уступкам, совершаемым физическому лицу для его личных, семейных или домашних целей. Данная норма на первый взгляд напоминает норму Оттавской конвенции, которая исключает из сферы действия Конвенции договоры международного факторинга относительно дебиторской задолженности из договоров продажи товаров, приобретаемых исключительно для личного, семейного или домашнего использования[110]110
  Пункт 2 (а) ст. 1 Оттавской конвенции.


[Закрыть]. Однако норма Нью-Йоркской конвенции исключает из своей сферы применения не уступку потребительской задолженности, а уступку, совер шаемую для потребительских целей (при этом такая цель должна присутствовать у цессионария).

Применение Нью-Йоркской и Оттавской конвенций в отношении факторинговых сделок может привести к противоречивым результатам. В основном это связано с более гибкими положениями Нью-Йоркской конвенции, которые предоставляют сторонам большую свободу действий исходя из принципа автономии воли сторон. Можно выделить некоторые вопросы, которые по-разному решаются в Нью-Йоркской и Оттавской конвенциях.

Важной является норма Нью-Йоркской конвенции о том, что стороны по своему соглашению могут изменять положения Конвенции. Статья 6 данной Конвенции предусматривает, что цедент, цессионарий и должник могут по договоренности отходить от положений Конвенции, касающихся их соответствующих прав и обязательств, или изменять эти положения, при этом такая договоренность не затрагивает прав любого лица, которое не является стороной этой договоренности. Исключение же применения Оттавской конвенции может касаться лишь всей Конвенции в целом (ст. 3), возможность изменения отдельных положений отсутствует. К одному из основных принципов Нью-Йоркской конвенции относят принцип автономии воли сторон. То обстоятельство, что данная Конвенция предоставляет более широкие возможности для изменения ее положений, чем Оттавская конвенция, позволяет сделать вывод о более глубокой приверженности Нью-Йоркской конвенции данному принципу[111]111
  Glinavos Ioannis. An Introduction to International Factoring&Project Finance. University of Kent / Munich Personal RePEc Archive. 01 September 2002. Р. 11.


[Закрыть]. Однако следует заметить, что Нью-Йоркская конвенция не позволяет сторонам изменять нормы или исключать применение положений, которые затрагивают юридические интересы третьих сторон. Таким образом, полностью исключить применение Нью-Йоркской конвенции не представляется возможным.

Следует также указать, что Нью-Йоркская конвенция распространяется на нераскрытый факторинг (т. е. факторинг, в случае которого должнику не сообщается об уступке права требования), так как данная Конвенция не требует уведомления должника о состоявшейся уступке требования. При этом Оттавская конвенция содержит норму, предписывающую обязательное уведомление должника об уступке дебиторской задолженности[112]112
  Пункт 2 (c) ст. 1 Оттавской конвенции.


[Закрыть]. Такое уведом ление должно быть произведено в письменной форме (телеграммы, телексы, любые иные виды сообщений, которые могут быть воспроизведены в форме документа) (п. 3 ст. 1). Конвенция не говорит о том, кто обязан уведомить должника об уступке права требования.

По-разному в Нью-Йоркской и Оттавской конвенциях решается и вопрос о недействительности любой договоренности между первоначальным и любым последующим цессионарием, ограничивающей право цедента каким-либо образом уступать свою дебиторскую задолженность. Оттавская конвенция в ст. 6 устанавливает, что уступка денежного требования поставщиком финансовому агенту будет действительной, даже если между поставщиком и должником существует соглашение о ее запрете. Однако в Конвенции предусмотрено исключение. Уступка дебиторской задолженности не будет иметь юридической силы по отношению к должнику, если он осуществляет свою деятельность в договаривающемся государстве, сделавшем соответствующую оговорку (п. 2 ст. 6, ст. 18). Нью-Йоркская конвенция в ст. 9 устанавливает, что уступка дебиторской задолженности имеет силу независимо от любой договоренности между первоначальным или любым последующим цедентом и должником или любым последующим цессионарием, ограничивающей каким бы то ни было образом право цедента уступать свою дебиторскую задолженность. При этом Конвенция не предусматривает исключений из этого правила и не наделяет договаривающиеся государства возможностью сделать оговорку о неприменимости соответствующих положений. Следует также указать, что должник и цедент не могут заключить соглашение о неприменении данного положения Нью-Йоркской конвенции, так как данная статья не входит в главу «Права и обязанности сторон». Это положение основано на том, что договорные ограничения на уступку, а также исключение применения данных норм Конвенции могли бы привести к неблагоприятным последствиям для цессионария[113]113
  Orkun Akseli. International secured transactions law: facilitation of credit and international conventions and instruments. Taylor&Francis, 2011. P. 119.


[Закрыть].

В нормах Нью-Йоркской и Оттавской конвенций существуют различия, касающиеся гарантий соблюдения интересов должника. Согласно ст. 9 Оттавской конвенции, в случае если фактор предъявляет должнику требование о погашении дебиторской задолженности, возникшей в рамках договора купли-продажи товаров, должник вправе выдвигать против требований фактора любые возражения, которые в соответствии с договором купли-продажи товаров он мог бы выдвинуть против поставщика. Должник может также предъявить фактору любые требования о зачете в отношении денежных требований поставщика, которые были у должника на момент получения письменного уведомления об уступке. Нью-Йоркская конвенция содержит похожее положение в ст. 18, которая устанавливает, что должник может ссылаться в отношении цессионария на все вытекающие из первоначального догово ра или любого другого договора, являющегося частью той же сделки, возражения или права на зачет, которые должник мог бы использовать, если бы уступка не была совершена и такое требование было заявлено цедентом. Должник может ссылаться в отношении цессионария на любое другое право на зачет при условии, что оно имелось у должника в момент получения им уведомления об уступке. Однако Нью-Йоркская конвенция в ст. 19 предусматривает право должника в письменной форме договориться с цедентом не ссылаться в отношении цессионария на возражения и права на зачет, на которые он мог бы сослаться согласно ст. 18. Такая договоренность лишает должника права ссылаться в отношении цессионария на такие возражения и права на зачет. При этом должник не может отказаться от возражений, вытекающих из мошеннических действий со стороны цессионария или основанных на недееспособности должника. Оттавская конвенция такую возможность не предусматривает.

В случаях когда Нью-Йоркская и Оттавская конвенции могут привести к противоречивым результатам, т. е. в случае коллизии Конвенций, встает вопрос о том, какая из Конвенций будет обладать преимущественной силой. На этот вопрос дает ответ ст. 38 «Коллизии с другими международными соглашениями» Нью-йоркской конвенции. Пункт 1 данной статьи предусматривает, что Нью-Йоркская конвенция не имеет преимущественной силы по отношению к любому международному соглашению, которое уже заключено или может быть заключено и которое прямо регулирует сделки, которые в противном случае регулировались бы настоящей Конвенцией. Однако данная статья устанавливает исключение для факторинговых сделок. Пункт 2 ст. 38 предусматривает, что независимо от п. 1 ст. 38 Нью-Йоркская конвенция имеет преимущественную силу по отношению к Оттавской конвенции в той части, в которой Нью-Йоркская конвенция применяется к правам и обязательствам должника.

Основные положения GRIF могут быть охарактеризованы следующим образом.

GRIF предусматривают в ст. 1, что по договору факторинга поставщик может или будет уступать независимо от того, осуществляется ли уступка в целях финансирования, дебиторскую задолженность (включая ее часть) фактору[114]114
  Экспорт-фактору (п. 2.03 ст. 2), уступающему затем дебиторскую задолженность импорт-фактору (п. 2.04 ст. 2).


[Закрыть], выполняющему как минимум одну из функций: ведение учета дебиторской задолженности, ее взыскание, а также защиту от плохих долгов. Уступка дебиторской задолженности[115]115
  GRIF охватывают только дебиторскую задолженность, возникающую из договоров поставки товаров (оказания) услуг на кредитных условиях. Из сферы применения правил исключаются договоры с платежом по аккредитиву (с изъятием для резервного аккредитива) или любым наличным платежом (п. 3.01 ст. 3).


[Закрыть] подразумевает и образует передачу всех прав и интересов, включая титульные и обеспечительные (ст. 12), при условии уступки в письменной форме, к которой GRIF относят любой метод записи сообщения в неизменном виде с возможностью воспроизведения и использования в любое время после создания сообщения (ст. 6).

GRIF устанавливают следующие права и обязанности экспорт-фактора:

• обязанность передать импорт-фактору детали счетов-фактур и кредитовых авизо, касающихся уступаемой дебиторской задолженности, без необоснованной задержки, а в случае счетов-фактур – не позднее даты платежа (даты платежа при частичном исполнении) по дебиторской задолженности, указанной (указанных) в договоре;

• обязанность предоставить импорт-фактору в течение 30 дней со дня его запроса документы или письменные подтверждения, необходимые для придания уступке действительности или принудительной силы;

• полагаясь на информацию импорт-фактора, обязанность отвечать за действительность уступки от поставщика экспорт-фактору и от экспорт-фактора импорт-фактору, включая случаи предъявления требований третьих лиц и несостоятельность поставщика;

• обязанность возвращать импорт-фактору по его требованию переведенные денежные средства в случае отказа должника в платеже по чеку или аналогичному платежному инструменту, а также в случае приостановки платежа в силу его оспаривания. Требование импорт-фактора должно быть заявлено не позднее десяти банковских дней со дня перевода денежных средств.

GRIF устанавливают следующие права и обязанности импорт-фактора:

• право требовать оригиналы товарораспорядительных документов;

• при неисполнении экспорт-фактором своих обязанностей по предоставлению документов право переуступить в письменной форме дебиторскую задолженность не позднее 60 дней после первого запроса или, если этот срок наступает позже, 30 дней после окончания дополнительного времени, назначенного импорт-фактором;

• право осуществлять взыскание дебиторской задолженности по чекам, векселям и иным финансовым документам путем принятия обеспечительных мер в отношении товаров, предъявления исков в суды от своего имени, совместно с экспорт-фактором и (или) поставщиком;

• с учетом требований законодательства страны должника обязанность информировать экспорт-фактора о содержании и формальностях уведомления об уступке, а также любых его условиях, необходимых для защиты экспорт-фактора от требований третьих лиц;

• по просьбе экспорт-фактора обязанность осуществлять, если это не противоречит применимому праву, уступку в определенном порядке, обеспечивающем принудительное исполнение против третьих лиц, с отнесением расходов на экспорт-фактора;