Текст книги "Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2"
Автор книги: Коллектив авторов
Жанр: Юриспруденция и право, Наука и Образование
сообщить о неприемлемом содержимом
Текущая страница: 29 (всего у книги 49 страниц)
• в отношении каждого приобретенного опциона – премии, которая была выплачена по такому опциону;
• в отношении каждого проданного опциона – премии, которая должна была быть уплачена по такому опциону, с включением в сумму премии процентов в той же валюте по средней рыночной ставке (проценты начисляются в соответствии с применимым к Соглашению правом);
• в отношении каждого исполненного опциона – все подлежащие выплате суммы, включая проценты по ставке овернайт по валютным депозитам на Лондонском межбанковском рынке плюс один процент годовых, начисляемые с даты расчета до даты прекращения сделок;
• любые иные расходы, которые понесла исполнившая свои обязательства сторона в связи с конкретным опционом.
Совокупная сумма ущерба определяется в валюте иной, чем основная валюта исполнившей стороны, и затем конвертируется в такую валюту по спот-курсу на время прекращения сделок, по которому исполнившая свои обязательства сторона могла приобрести свою основную валюту на валютном рынке. Соглашение обязывает произвести неттинг сумм ущерба с тем, чтобы определить окончательную чистую сумму, подлежащую уплате не позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения опционов, с возможностью зачета данной суммы против суммы обеспечения, предоставленного исполнившей свои обязательства стороне[338]338
Пункт 8.2 Соглашения.
[Закрыть].
Соглашение IFXCO – его основным структурным отличием от предшествующих соглашений является наличие в нем Основной части (Условия (terms), содержащей положения, общие для всех возможных сделок, и Соглашения о присоединении (adherence agreement), в котором две стороны определяют условия совершения сделок между собой (эти условия могут видоизменяться в зависимости от сторон). Кроме того, приложением к Соглашению IFXCO является разработанная в 1998 г. терминология для валютных сделок и валютных опционов.
В частности, Основная часть определяет следующее:
• сфера действия – стороны могут совершать широкий перечень валютных сделок и валютных опционов с учетом Соглашения о присоединении;
• подтверждения – стороны обязаны обмениваться подтверждениями о сделках по телексу, факсу или с использованием других электронных средств, позволяющих представление на бумажном носителе. Неспособность стороны направить подтверждение не влияет на действительность сделки. При направлении инструкций о совершении сделки или о расчете по сделке соответственно через электронную торговую систему или CLS Bank, подтверждениями считаются сообщения данных посредников;
• расчет и неттинг по сделкам – Соглашение допускает осуществление расчета как на двухсторонней основе, так и через CLS (с момента окончательности расчета согласно правилам CLS). При просрочке расчета предусмотрена компенсация в размере дневной стоимости денежных средств в соответствующей валюте. Неттинг по сделкам может осуществляться в случае, если стороны допустили его применение в Соглашении о присоединении;
• события неисполнения и форс-мажора – Соглашение содержит развернутый перечень указанных событий, что является важным с учетом характера совершаемых сделок и особенностей законодательства стран, сохраняющих валютные ограничения;
• ликвидационный неттинг – при наступлении события неисполнения у одной стороны другая сторона вправе при уведомлении первой стороны прекратить свои текущие обязательства в отношении другой стороны путем сальдирования с текущими требованиями к другой стороне и определения суммы, подлежащей расчету (closeout amount), в соответствии с подробными правилами, установленными Соглашением. В случае когда событие неисполнения связано с несостоятельностью стороны, условие о ликвидационном неттинге действует автоматически. Сторона, осуществляющая ликвидационный неттинг, также вправе произвести зачет своих обязательств против обеспечения, предоставленного другой стороне. Окончательная нетто-сумма должна быть уплачена по окончании рабочего дня, следующего за получением не исполняющей обязательства стороной уведомления другой стороны;
• собственная экспертная оценка – каждая из сторон совершает сделки на основании собственной экспертной оценки, информация другой стороны не может рассматриваться в качестве инвестиционных консультаций.
В качестве права, применимого к Соглашению IFXCO, может быть избрано право штата Нью-Йорк, английское право, право Японии.
4.5.4. Генеральное соглашение ISDA как инструмент регулирования международных сделок с производными финансовыми инструментамиОдним из факторов, повлиявших на бурное развитие торговли производными финансовыми инструментами, стала унификация документов, регулирующих отношения между сторонами, заключившими соответствующий договор[339]339
Wood. Law and practice of international finance. Р. 217.
[Закрыть]. Наиболее распространенным типовым договором на рынке производных финансовых инструментов является Генеральное соглашение ISDA (ISDA Master Agreement) в редакциях 1992 и 2002 гг.
Генеральное соглашение ISDA получило широкое признание в практике совершения международных сделок с производными финансовыми инструментами за счет своей гибкости (Соглашение может распространяться в зависимости от воли сторон на любой базисный актив и уровень сложности сделки), стандартности (Соглашение позволяет сторонам сделок существенно снизить издержки на разработку собственной документации и ее согласование с контрагентами) и юридической проработанности (Соглашение кроме прочего подвергалось серьезному анализу национальными финансовыми регуляторами и судами).
Генеральное соглашение ISDA по своей структуре сопоставимо с международными кредитными соглашениями. Общими чертами Генерального соглашения ISDA и кредитных соглашений являются:
• наличие заверений (representations), обязательств сторон (covenants), предварительных условий (conditions precedent) и событий неисполнения (events of default);
• детальное регулирование прав сторон и способов их защиты в случае наступления событий неисполнения;
• включение событий прекращения (termination events), при наступлении которых сторона вправе требовать досрочного исполнения соглашения;
• признание единства соглашения;
• требование о внесении изменений или отказе от прав только в письменной форме;
• уступка прав по договору только с согласия противоположной стороны;
• возможность применения сразу нескольких средств правовой защиты в случае нарушения прав;
• положения об обмене информацией и уведомлениями.
Генеральное соглашение ISDA признает за производными финансовыми инструментами двоякие свойства: юридические (сделка) и экономические (финансовый актив)[340]340
Klein. Overview of the ISDA Agreement forms: the 1992 Master Agreement and the 2002 Master Agreement. Р. 98.
[Закрыть]. Свойства финансового актива, подверженного рыночным колебаниям, порождают повышенный риск отказа от принятия обязательств стороной, для которой исполнение становится невыгодным. В целях снижения такого риска Генеральное соглашение ISDA включает положения следующего характера:
• сделка в рамках Генерального соглашения ISDA считается совершенной даже при отсутствии письменного подтверждения;
• не имеется каких-либо обязательных предварительных условий для придания сделке юридической силы;
• право прекращения исполнения предоставлено обеим сторонам в равной степени;
• не допускается прекращение части сделок по усмотрению стороны;
• передача прав по сделке допускается с письменного согласия другой стороны, что предотвращает случаи вступления в сделки сторон, чья платежеспособность существенно ниже, чем у первоначального контрагента, а также выборочную передачу прав (только по убыточным сделкам).
При разработке Генерального соглашения ISDA необходимо было решить в рамках одного документа противоположные задачи. С одной стороны, обеспечить единообразие регулирования сделок с производными финансовыми инструментами с участием широкого круга участников международных финансовых рынков, что предполагает модель принятия сторонами Генерального соглашения ISDA без существенных изменений. С другой стороны, для активного использования документ должен был оставаться гибким и легко адаптируемым под нужды сторон[341]341
Flanagan. The rise of a trade association: group interactions within the international swaps and derivatives association. Р. 230.
[Закрыть]. Баланс между противоположными интересами был найден в сложной структуре (или «архитектуре» – в терминологии юристов по финансовым рынкам) Генерального соглашения ISDA (в редакции 1992 и 2002 гг.), состоящей из следующих документов:
1) текст Генерального соглашения ISDA;
2) Приложение к Генеральному соглашению ISDA (Schedule to the Master Agreement), в котором стороны выбирают, в какой степени те или иные положения Генерального соглашения ISDA должны распространяться на сделки между сторонами. Приложение также предусматривает возможность дополнить Генеральное соглашение ISDA специфическими положениями, обусловленными индивидуальными коммерческими интересами сторон или особенностями регулирования рынка производных финансовых инструментов в различных юрисдикциях[342]342
В частности, к такой специфике относятся нормы банковского регулирования, валютного законодательства, законодательства о банкротстве.
[Закрыть];
3) подтверждение (Confirmation), содержащее условия конкретных сделок, которые стороны планируют совершить в соответствии с Генеральным соглашением ISDA. Для удобства участников рынка ISDA подготовила Определения ISDA (ISDA Definitions), призванные унифицировать деловые и операционные условия, на которых участники рынка готовы совершать сделки[343]343
Включение определений ISDA происходит путем ссылки на соответствующие условия в подтверждении по сделке.
[Закрыть]. В настоящее время ISDA разработано более десяти различных видов Определений в зависимости от базисных активов, производными инструментами на которые стороны планируют торговать. Наиболее широкое распространение получили Определения в отношении валютно-обменных операций и валютных опционов (ISDA FX and Currency Option Definitions), инструментов акционерного капитала (ISDA Equity Derivatives Definitions);
4) документ о предоставлении кредитной поддержки (Credit Support Document), функцией которой является обеспечение исполнения обязательств по договорам с производными инструментами одной из сторон по договору (или каждой из сторон). В роли лица, предоставляющего кредитную поддержку, может выступать как сторона, так и связанные с ней лица. На практике подписание документа о кредитной поддержке является рыночной нормой для сделок на длительные сроки при условии низкого кредитного рейтинга стороны сделки;
5) другие документы, в частности стандартный протокол-соглашение ISDA (стандартная форма была разработана в 2002 г. совместно с новой редакцией Генерального соглашения).
Как показала практика международных финансовых рынков, именно такая «ступенчатая» структура Генерального соглашения ISDA позволила добиться единообразия в его применении, несмотря на наличие существенных правовых различий в деятельности крупнейших участников рынка[344]344
Для централизованного управления кредитными и правовыми рисками многие банки и иные участники финансового рынка приняли внутренние документы, регулирующие порядок заключения таких сделок, как сделки РЕПО, сделки кредитования ценными бумагами или сделки с производными финансовыми инструментами.
[Закрыть].
Структура Генерального соглашения ISDA предполагает выделение ключевых положений, имеющих принципиальное значение для сторон, в Приложение к Генеральному соглашению ISDA. Следует отметить, что стандартный текст Приложения по умолчанию содержит ряд положений, в отношении которых стороны должны сделать свой согласованный выбор (elections). С практической точки зрения процесс заключения Генерального соглашения ISDA может сводиться исключительно к обсуждению данных положений – любой неверный выбор может нести угрозу финансовой устойчивости стороны при неблагоприятном развитии ситуации на рынке[345]345
Harding. Mastering ISDA Master Agreements: A Practical Guide for Negotiation. Р. 35.
[Закрыть]. Остановимся подробнее на наиболее важных положениях, по которым у сторон имеются варианты выбора.
События неисполнения (events of defaults) и события прекращения (termination events)
Положения, связанные с выбором применимых к сторонам событий неисполнения, отмечены в ч. 1 Приложения. Выбор сторон не ограничивается решением о применимости соответствующего пункта Генерального соглашения ISDA к стороне. Стороны могут договориться о круге лиц, на которые распространяется действие соответствующего события неисполнения (помимо стороны это могут быть ее материнские или аффилированные структуры или лицо, предоставляющее кредитную поддержку).
Для некоторых событий неисполнения, например кросс-дефолта, стороны также обязаны предусмотреть следующие дополнительные условия:
• перечень сделок, неисполнение обязательств по которым станет основанием для кросс-дефолта по Генеральному соглашению ISDA (specified indebtedness)[346]346
Как правило, список сделок, неисполнение по которым составляет кросс-дефолт для целей Генерального соглашения ISDA, чрезвычайно широк и включает в себя «любое обязательство в отношении заимствованных денежных средств» и во многих случаях может быть расширен.
[Закрыть];
• денежный размер обязательства (threshold amount), которое должно быть немедленно погашено в результате события неисполнения по иной сделке (acceleration of an obligation), и влияние такого неисполнения на общую платежеспособность стороны[347]347
Пороговые значения денежного размера обязательства, приемлемые для каждого конкретного участника рынка, как правило, отражаются в кредитных политиках такого участника – в частности, размер может быть определен как твердая сумма (например, 10 млн дол.) или как определенный процент от балансовой стоимости активов стороны по договору. Выбор соответствующего порогового значения зависит от множества факторов, в том числе готовности соответствующего участника рынка вести постоянный тщательный анализ финансовой отчетности контрагентов.
[Закрыть].
Следующим важным событием неисполнения является положение о «неисполнении по иной сделке с производными финансовыми инструментами» (default under specified transaction). Данное событие неисполнения родственно кросс-дефолту и может одновременно им являться[348]348
Taylor-Brill Negotiating and opining on ISDA Masters. Р. 112.
[Закрыть]. Тем не менее существует ряд важных отличий:
• перечень сделок, неисполнение по которым может квалифицироваться как «неисполнение по иной сделке с производными финансовыми инструментами», достаточно узок и включает в основном сделки своп с различными базисными активами, РЕПО, сделки кредитования ценными бумагами[349]349
Стороны могут предусмотреть более широкий перечень сделок, неисполнение по которым может квалифицироваться как событие неисполнения. В частности, в перечень могут включаться кредитные сделки.
[Закрыть];
• отсутствуют какие-либо требования к минимальному размеру обязательства, которое не было исполнено.
Иным положением, которое может повлечь за собой досрочное прекращение сделок и которое требует отдельной договоренности сторон, является «кредитное событие при реорганизации» (credit event upon merger). Для наступления данного события прекращения необходимы, с одной стороны, слияние, присоединение или иная форма реорганизации стороны (ее аффилированных лиц) либо отчуждение существенной части активов стороны, с другой стороны, немедленное серьезное ухудшение финансового положения стороны в результате реорганизации. Одним из положений, аналогичных «кредитному событию при реорганизации» и позволяющих достичь сходных результатов, является положение о «смене контроля» (change of ownership (change of control clauses). Согласно данному положению, у одной стороны возникает право прекращения сделок вследствие смены собственников другой стороны вне зависимости от финансовых последствий такой смены. Как показывает практика, включение данного положения в Генеральное соглашение ISDA является практикой ведущих международных банков при совершении ими сделок с производными финансовыми инструментами с крупными корпоративными клиентами, особенно в странах с высокой концентрацией собственности (когда типичной является ситуация при которой не менее 50 % голосов принадлежит единственному контролирующему лицу).
Расчет сумм при прекращении сделок
Вопросом, имеющим принципиальное значение для совершения сделок с производными финансовыми инструментами, является расчет сумм при прекращении: методики расчета сумм, валюта окончательного платежа, источники информации. Во многом от решения данного вопроса зависит способность участника финансового рынка сохранить свою устойчивость в моменты рыночных потрясений, когда другие участники начинают массово прекращать сделки.
Исторически, в редакции 1992 г. стороны имели право выбора между двумя методиками расчета сумм при прекращении: 1) метод расчета на основе убытков (loss method) и 2) метод расчета на основе рыночных котировок (market quotation method)[350]350
Стороны не могли изменять процедуры расчета.
[Закрыть]. При этом расчет сумм на основе рыночных котировок применялся по умолчанию и предполагал обращение сторон к банкам (ориентирам), предоставляющим котировки в отношении стоимости за ключения замещающей сделки (группы сделок)[351]351
Редакция 1992 г. уточняла детали процедуры запроса котировок: минимальное количество котировок, финансовое положение банков-ориентиров, характер котировок (являются ли такие котировки офертой) и иные процедурные аспекты.
[Закрыть]. Метод на основе убытков менее формализован и предоставляет стороне право самостоятельно определить размер своих убытков, включая упущенную выгоду, вследствие досрочного прекращения всех сделок[352]352
Включая расходы на привлечение финансирования (cost of funding), связанные с прекращением хеджирующих сделок.
[Закрыть]. Каждый из методов расчета сумм при прекращении сделок имел свои недостатки (непрозрачность расчета сумм в первом случае и непредсказуемость котировок при рыночных колебаниях во втором случае)[353]353
Klein. Overview of the ISDA Agreement forms: the 1992 Master Agreement and the 2002 Master Agreement. Р. 56.
[Закрыть]. Как следствие, в редакции Генерального соглашения ISDA 2002 г. особое внимание было уделено развитию правил расчета сумм при прекращении. Во избежание споров в отношении методов расчета в новой редакции предусмотрен единственный метод расчета на основе «закрытия позиций» (close-out method). С правовой точки зрения данный метод аналогичен методу на основе убытков, поскольку за основу расчета сумм приняты убытки, понесенные каждой из сторон, а не рыночная стоимость замещающих сделок. При этом при расчете убытков сторона вправе использовать в качестве источников как котировки банков-ориентиров, так и собственную информацию.
Правила осуществления платежей
Согласно редакции Генерального соглашения ISDA 1992 г., одним из вопросов, по которому стороны были обязаны договориться в Приложении, является определение порядка платежей: в частности, предполагается совершение платежей обеими сторонами или в роли плательщика будет выступать только нарушившая сторона (нарушая соглашение, сторона лишается права на получение платежей в свою пользу). К моменту подготовки редакции 2002 г. данный вопрос по ряду причин был решен участниками рынка в пользу двусторонних платежей[354]354
Исключение односторонних платежей обусловлено нормами законодательства о банкротстве, которое в ряде стран не позволяет таким образом лишать несостоятельную сторону полагающихся платежей по сделкам с производными финансовыми инструментами.
[Закрыть] – как следствие, по новой ре дакции стороны осуществляют свои платежи в полном объеме вне зависимости от того, чье неисполнение обязательств привело к досрочному расторжению соглашения.
Обязанности по предоставлению документов
Приложение позволяет сторонам согласовать вопросы, связанные с правовыми и операционными рисками при заключении договоров. В частности, ч. 3 Приложения содержит список документов, представление которых является одним из предварительных условий для выполнения сторонами своих обязанностей по соглашению. Как правило, речь идет о документах, свидетельствующих о праве соответствующей компании совершать сделки с производными финансовыми инструментами, а также подтверждающих полномочия лиц, заключающих соглашение. Также обязательными документами являются правовое заключение (legal opinion), подготовленное внешними юридическими консультантами, и финансовая отчетность.
Как уже отмечалось, Приложение позволяет сторонам отразить свои индивидуальные интересы, а также снизить возможные правовые риски, свойственные юрисдикциям, затрагиваемые Генеральным соглашением ISDA[355]355
В связи с тем что между глобальными банками, как правило, заключается только одно генеральное соглашение, при согласовании может возникнуть необходимость оценки правовых рисков по каждой юрисдикции, в которых у соответствующего банка есть подразделения и филиалы.
[Закрыть]. При публикации редакции 2002 г. ISDA представила рекомендации о положениях, которыми стороны могут дополнить Генеральное соглашение ISDA:
• процедура обмена подтверждениями и последствия ее нарушения;
• виды сделок, которые стороны планируют совершать в рамках одного Генерального соглашения ISDA;
• формулировки, призванные распространить Генеральное соглашение ISDA не только на сделки с производными финансовыми инструментами, но и на другие сделки между сторонами в целях снижения рисков оспаривания действительности сделок;
• положения о неттинге по сделкам, совершенным на основании различных генеральных соглашений;
• положения, касающиеся предоставления стороной обеспечения по сделке;
• положения, касающиеся событий форс-мажора;
• положения об отказе от права на рассмотрение дела в суде присяжных.
Как уже отмечалось в параграфе 4.3, Генеральное соглашение ISDA получило признание российским правом в части совершения сделок с участием иностранных лиц. Кроме того, в 2009 г. Ассоциацией российских банков, Национальной валютной ассоциацией и Национальной ассоциацией участников фондового рынка была разработана Стандартная документация для срочных сделок на финансовых рынках, адаптирующая «архитектуру» ISDA к российскому праву.
4.6. Правовые аспекты неттинга на международных финансовых рынках. модельный закон ISDA «О неттинге» 2006 г.
В международной практике выделяют неттинг позиций (position netting), который также называют неттингом платежей (payment netting), и неттинг обязательств (obligation netting)[356]356
Данные виды неттинга описаны в документах КПРС более раннего периода. См., например: Report on Netting Schemes // BIS. Basel. February. 1989.
[Закрыть]. Различия между неттингом платежей (по поручениям перевода денежных средств) и неттингом обязательств (по сделкам с финансовыми инструментами) заключаются в различных правовых последствиях: возникновение нового обязательства в размере позиции не приводит при неттинге платежей к прекращению первоначальных (банка и клиента по договору банковского счета) обязательств, но в то же время при неттинге обязательств приводит, поскольку первоначальные обязательства несут сами участники неттинга, являясь сторонами финансовых обязательств. В последнем случае может иметь место новация (netting by novation) в широком ее понимании, допускающем различие предмета или способа исполнения прекращаемого и нового обязательства.
На практике неттинг может осуществляться на двусторонней или многосторонней основе[357]357
Борисов Ю. А., Шамраев А. В. Клиринг в платежной системе: история, методология, подходы к регулированию // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2003. № 7. С. 38–39.
[Закрыть]. Первый случай может иметь место при заключении генеральных соглашений, регулирующих сделки с финансовыми инструментами (см. параграфы 4.3 и 4.5), а также при осуществлении переводов денежных средств и ценных бумаг вне рамок платежных систем и систем расчета по ценным бумагам. Особенностью многостороннего неттинга является наличие специального посредника – клиринговой палаты (организации), осуществляющей определение нетто-позиций по принципу «одни против всех». Клиринговая организация в случае неттинга с замещением (netting by substitution) выступает в качестве центрального контрагента (central counterparty)[358]358
Правовые аспекты деятельности центральных контрагентов рассматриваются в главе 6.
[Закрыть], являющегося для каждого из участников единственной стороной, против которой и рассчитывается многосторонняя (нетто-нетто) позиция.
Ликвидационный неттинг (close-out netting) является разновидностью новационного неттинга, при которой обязательства по сделкам с финансовми инструментами, срок исполнения по которым не наступил или которые могут быть совершены в будущем, при наступлении определенного события неисполнения (events of default), взаимно прекращаются потерпевшей стороной в определенную соглашением дату (termanation date) с расчетом подлежащей уплате (получению) суммы в виде нетто-позиции, учитывающей размер обеспечения сторон (при его наличии). Условия о ликвидационном неттинге могут применяться как к первоначальным обязательствам сторон, так и к возникшим уже в результате новации. Ликвидационный неттинг может осуществляться на двусторонней (в рамках генеральных соглашений) и многосторонней основе (клиринговыми палатами). Ликвидационный неттинг признается, как правило, только в отношении обязательств, характеризуемых специальным субъектным составом (участие в сделке финансового учреждения) и предметом (финансовые активы). Ликвидационный неттинг регулируется законодательством многих зарубежных стран (см. параграф 5.23).
Существенный вклад в развитие правового регулирования неттинга вносит ISDA, которой разработан Модельный закон «О неттинге» (далее – Модельный закон, в редакциях 1996 г., 2002 г., 2006 г.)[359]359
Статья: Werlen Dr. Thomas J., Flanagan Sean M. О Модельном законе о неттинге 2002 года // Butterworths Journal on International Banking and Financial Law. April 2002 (URL: http://www.ISDA.org/docproj/archive-model_netting.html).
[Закрыть], положения которого будут далее подробно рассмотрены.
В соответствии с п. 1 ч. I Модельного закона под неттингом понимается совокупность следующих действий:
1) прекращение, ликвидация и (или) досрочное исполнение любых обязательств по осуществлению платежа, поставки или требования платежа, поставки по одному или нескольким разрешенным финансовым контрактам, заключенным в соответствии с соглашением о неттинге;
2) расчет или оценка стоимости закрытия позиции, рыночной стоимости, ликвидационной стоимости или стоимости замещения в отношении каждого обязательства или права требования или групп обязательств или прав требований, которые прекращаются, ликвидируются и (или) досрочно исполняются в соответствии с п. 1;
3) конвертация любых сумм, рассчитанных или полученных в результате оценки в соответствии с п. 2, в одну валюту;
4) определение чистого остатка от сумм, рассчитанных в соответствии с п. 2 и конвертируемых в соответствии с п. 3, путем зачета либо иным образом.
Для целей Модельного закона в качестве соглашения о неттинге понимается:
• любое соглашение между двумя сторонами, предусматривающее неттинг (взаимозачет) существующих или будущих обязательств по осуществлению платежа, поставки или прав требования (платежа, поставки), возникающих в связи с заключением одного или нескольких квалифицированных финансовых контрактов (qualified financial contract) между сторонами соглашения о неттинге (рамочное соглашение о неттинге);
• любое рамочное соглашение о неттинге между двумя сторонами, предусматривающее неттинг сумм, подлежащих уплате в соответствии с одним или несколькими рамочными соглашениями (генеральное рамочное соглашение);
• любая договоренность о предоставлении финансового обеспечения, связанная или составляющая часть одного или нескольких указанных выше соглашений.
Под квалифицированным финансовым контрактом понимается любое финансовое соглашение, договор или сделка, в том числе любые условия, которые в силу ссылки включены в любой подобный финансовый договор, контракт или сделку, в соответствии с которыми обязательства по осуществлению платежа или поставки подлежат исполнению в определенное время или через определенный установленный период времени независимо от того, поставлено оно под какое-либо условие или вероятное обстоятельство, наступление которого невозможно предсказать. Перечень квалифицированных финансовых контрактов в редакции Модельного закона 2002 г. был существенно расширен и (или) уточнен по сравнению с редакцией 1996 г. в части деривативов на акции, облигации или иные долговые ценные бумаги, квоты на выбросы двуокиси углерода, индексных деривативов, сделок РЕПО и кредитования ценными бумагами, товарных контрактов, соглашений финансового обеспечения. В свою очередь Модельный закон 2006 г. также дополнил перечень определенными видами активов и индексов. Общим принципом Модельного закона в двух последних редакциях является признание финансового контракта в качестве квалифицированного, если основанные на нем обязательства по осуществлению платежа или поставки, имеющие рыночную или биржевую цену, подлежат исполнению в определенный момент времени или через определенный период времени. Перечень квалифицированных финансовых контрактов может дополняться и изменяться регулирующим органом страны, чье законодательство использует Модельный закон.
Статья 4 ч. I Модельного закона предусматривает принудительное исполнение соглашения о неттинге против несостоятельной стороны и, где применимо, гаранта или иного лица, предоставившего обеспечение исполнения обязательств несостоятельной стороны. Принудительная сила соглашения о неттинге не может быть ограничена:
• любым действием ликвидатора;
• любым положением законодательства, регулирующего вопросы несостоятельности, реорганизации, мировых соглашений, управления имуществом, являющимся предметом спора, опекунства, или любых иных процедур банкротства в отношении несостоятельной стороны;
• любым иным положением законодательства, применяемого к несостоятельной стороне;
Статья 4 Модельного закона содержит положения, в соответствии с которыми после возбуждения дела о банкротстве в отношении какой-либо стороны, единственным обязательством или единственным правом требования платежа или поставки является чистая сумма (net obligation (net entitlement)), определяемая на основании соглашения о неттинге. Статья 4 Модельного закона особо оговаривает ограничения полномочий ликвидатора по принятию или расторжению отдельных сделок только в отношении чистой суммы, причитающейся в соответствии с условиями соглашения о неттинге.
Модельный закон также ограничивает действие норм о несостоятельности (банкротстве), запрещающих зачет, взаимозачет или сальдирование обязательств, сумм платежей или итоговых сумм между несостоятельной стороной и другой стороной при условии заключения соглашения о неттинге, предусматривающего определение чистой позиции, рыночной стоимости, ликвидационной стоимости или стоимости замещения, рассчитанных для прекращаемых и (или) досрочно исполняемых обязательств по осуществлению платежа, поставки или прав требования платежа, поставки по одному или нескольким квалифицированным финансовым контрактам.
Помимо положений, посвященных принудительному исполнению неттинга, ч. I Модельного закона также содержит положения о принудительном исполнении соглашений финансового обеспечения в случае несостоятельности (банкротства). Поскольку соглашения о финансовом обеспечении включаются в понятие «соглашение о неттинге», возможность их принудительного исполнения обеспечивается равным образом. Соглашения о финансовом обеспечении с переходом права собственности (например, сделки РЕПО) включены в перечень квалифицированных финансовых контрактов, что закрепляет возможность возникновения обязательства по возврату контрагенту обеспечения эквивалентной ценности на основании соглашения о финансовом обеспечении, подлежащей взаимозачету в соответствии с соглашением о неттинге. Такая возможность является важной, в частности, для соглашений о кредитной поддержке в рамках документации ISDA. В части II Модельного закона освещаются отдельные вопросы, возникающие в связи с многофилиальным неттингом[360]360
Под соглашением о многофилиальном неттинге понимается соглашение о неттинге между двумя сторонами, по которому одна сторона заключает квалифицированные финансовые контракты через свои подразделение в стране местонахождения, а также через один или несколько своих филиалов или подразделений, расположенных в странах, отличных от страны своего местонахождения.
[Закрыть]. В соответствии с Модельным законом в результате прекращения многофилиального рамочного соглашения, являющегося квалифици рованным финансовым контрактом, рассчитывается глобальная и локальная чистые суммы. Глобальная чистая сумма представляет собой сумму, подлежащую уплате зарубежной стороной или в пользу зарубежной стороны после применения соответствующих положений соглашения о многофилиальном неттинге в отношении всех квалифицированных финансовых контрактов, при условии осуществления неттинга в соответствии с соглашением о многофилиальном неттинге. Модельный закон также оперирует понятием локальной чистой суммы – это сумма, подлежащая уплате зарубежной стороной или в пользу зарубежной стороны после взаимозачета только по тем сделкам, которые были заключены локальными филиалами или подразделениями зарубежной стороны. Ликвидатор будет нести ответственность только за выплату стороне, исполнившей свои обязательства, меньшей из следующих сумм: общего обязательства по уплате чистой суммы и обязательства филиала (подразделения) по уплате чистой суммы. Таким же образом, когда контрагент обязан уплатить чистую сумму в соответствии с расторгнутым или прекращенным квалифицированным финансовым контрактом, ликвидатор может требовать от контрагента уплаты меньшей из следующих сумм: общего права требования уплаты чистой суммы и право филиала/подразделения требовать уплаты чистой суммы. Любые суммы, подлежащие взысканию или уплате контрагентом, должны быть снижены на сумму, которая уже была взыскана или уплачена в других юрисдикциях на основании того же квалифицированного финансового контракта.
Правообладателям!
Это произведение, предположительно, находится в статусе 'public domain'. Если это не так и размещение материала нарушает чьи-либо права, то сообщите нам об этом.