Текст книги "Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2"

До упоминавшегося выше дела Sztejn v. Henry Schroder Banking Corporation американские суды несколько раз затрагивали вопрос о мошенничестве при разрешении споров, связанных с документарными аккредитивами, но ни одно из этих решений не стало прецедентным[232]232
  Kelly-Luow M. Selective legal aspects of demand guarantees. Thesis: University of South Africa, 2008. P. 211.


[Закрыть]. Решение по делу Sztejn v. Henry Schroder Banking Corporation оказалось столь значительным, что сформулированное в нем правило относительно возражений об обманных действиях было закреплено в 1964 г. в ст. 5-114 (2) ЕТК США и ст. 5-109 действующей редакции раздела 5 «Аккредитивы» 1995 г. (см. параграф 3.7).

Несмотря на прогрессивность для своего времени, первоначальная редакция ст. 5-114 (2) ЕТК США содержала достаточно расплывчатую формулировку «обманные действия по сделке» (fraud in the transaction). Как в научной литературе, так и на практике возникали дискуссии относительно того, относится ли слово «сделка» в данном случае к (i) правоотношениям между бенефициаром и банком-эмитентом; (ii) к основному договору, платеж по которому должен осуществляться по аккредитиву; (iii) или же и к обоим вариантам. Так, по целому ряду дел осталось непонятным, что конкретно суды понимали под фразой «обманные действия по сделке»[233]233
  См., например: Werner v. AL Grootemaat and Sons 259 NW 2d 310 (1977); Bossier Bank and Trust Company v. Union Planters National Bank of Memphis 550 F 2d 1077 (1977); Banque Worms, New York Branch v. Banque Commerciale Privee 679 F Supp 1173 (SDNY 1988); Ultra Scope International Inc v. Extebank 599 NYS 2d 361 (1992).


[Закрыть]. Подходы судебной практики отличались двойственностью: некоторые суды толковали «обманные действия по сделке» ограничительно, распространяя их только на сам аккредитив или столь тесно связанную с ним сделку, что она становится подразумеваемым условием аккредитива[234]234
  Bank of Nova Scotia v. Angelica-Whitewear Ltd (1987) 36 DLR; см. также Dynamics Corporation of America v. The Citizens and Southern National Bank 356 F Supp 991 (ND Ga 1973); Infraworld Industries Inc v. Girard Trust Bank 461 Pa 343, 336 A 2d 316 (Pa 1975)


[Закрыть]. Другие суды толковали норму расширительно, распространяя ее действие и на основной договор[235]235
  См., например: United Bank Ltd v. Cambridge Sporting Goods Corp 360 NE 2d 943 (NYCA 1976); United Technologies Corporation v. Citibank NA 469 F Supp 473 (1979); NMC Enterprises Inc v. Columbia Broadcasting System Inc 14 UCC Rep Serv 1427 (NYSC 1974).


[Закрыть].

Недостаточная ясность регулирования была устранена в новой редакции ЕТК 1995 г. Она исходит из расширительного толкования, распространяясь на всякий существенный обман со стороны бенефициара по отношению к банку-эмитенту или заявителю. Таким образом, возражение об обманных действиях охватывает как действия бенефициара с документами по аккредитиву, так и в связи с основным договором. Относительно критерия «существенного обмана» суды склоняются к позиции, что возражение об обман ных действиях может быть заявлено в суде только в случае, когда требование о платеже по аккредитиву не имеет никаких оснований с учетом конкретных обстоятельств. Тем не менее в отдельных решениях встречается и иная интерпретация «существенного обмана», приравнивающая к таковому нарушение бенефициаром обязанности «действовать добросовестно, ответственно, разумно и с должной заботливостью»[236]236
  Mid-America Tire Inc v. PTZ Trading Ltd Import and Export Agents 43 UCC Rep Serv 2d 964 (2000).


[Закрыть].

В заключение следует отметить, что по вопросу о возражении об обманных действиях по документарным аккредитивами в английской и американской судебной практике имеются существенные различия. Английские суды придерживаются ограничительного толкования обмана, и для них существенное значение имеет совершение обманных действий самим бенефициаром. Американский же подход сводится к существенности характера фальсификации документов. еще одно отличие заключается в том, что английские суда в качестве обязательного требования для издания судом запрета банку производить выплаты по аккредитиву признают доказанность фактического знания банка об обмане в момент представления документов. Между тем в американских судах вопрос об обязательности данного критерия никогда не возникал. Наконец, английские суды значительно большую важность придают доказыванию обманных действий. Американские же суды придерживаются более гибкого подхода.

3.20. Отдельные вопросы правового регулирования банковских счетов по праву Германии

Основными источниками правового регулирования договора банковского счета в Германии являются Германское гражданское уложение (ГГУ), Германское торговое уложение (ГТУ), Закон о кредитном деле (Kreditwesengesetz), Общие условия сделок (Allgemeine Geschaeftsbedingungen) различных банков и их союзов. Далее будут рассмотрены вопросы заключения и расторжения договора банковского счета, а также отдельные виды банковских счетов.

Немецкое право предусматривает заключение договора банковского счета в связи с совершением банком основной банковской сделки (открытие счета по вкладу при заключении договора банковского вклада, кредитного счета при заключении кредитного договора, расчетного счета при заключении договора на расчетное обслуживание), оформляемой соответствующим договором согласно ст. 145 ГГУ. Вследствие какой сделки заключается договор банковского счета, становится ясно из заявления клиента на открытие счета.

В доктрине ведется дискуссия, которая касается разделения понятий «банковский счет» и иных видов счетов, например счетов для учета ценных бумаг (счета депо), счетов для совершения сделок с ценными бумагами (брокерские или торговые счета), а также счетов по учету прав на драгоценные металлы (металлические счета).

При рассмотрении вопросов заключения договора банковского счета необходимо принимать во внимание достаточно сложную организацию банковской системы Германии, которая включает в себя различные виды банков, которые разрабатывают собственные общие условия сделок. Действующие в Германии банки можно разделить в зависимости от вида их деятельности на универсальные и специализированные банки или в зависимости от их организационно-правовой формы на частные коммерческие банки и публично-правовые кредитные учреждения.

Право отказать в открытии банковского счета зависит от вида кредитного учреждения. В частности, отсутствуют законодательные ограничения для такого отказа банками частного права (privatrechtlich organizierte banken). Для сберегательных касс федеральных земель соответствующими законами установлен публичный характер договора банковского счета при его заключении с физическими лицами[237]237
  Claussen C.P. Bank– und Boersenrecht. 3. Auflage – Muenchen.: C.H. Beck, 2008. S. 84.


[Закрыть].

Клиент вправе расторгнуть договор банковского счета в любое время без объяснения причин. Аналогичное право имеет и банк, однако в отношении него существует обязанность заблаговременного извещения клиента о расторжении договора (ст. 627 ГГУ). Расторжение договора без уведомления может иметь место при наличии достаточных причин[238]238
  Claussen C.P. Bank– und Boersenrecht. 3. Auflage – Muenchen.: C.H. Beck, 2008. S. 118.


[Закрыть]. Таковыми могут являться указание неверных данных при открытии счета и существенные нарушения условий договора банковского счета клиентом. Договор банковского счета прекращается при начале процедуры банкротства физического или юридического лица.

Важным видом счетов, используемых для обслуживания физических и юридических лиц, является счет по вкладу. Практический интерес представляет конструкция «счета срочного банковского вклада» (Termingeldkonto, Festgeldkonto). Досрочное расторжение договора на открытие данного счета невозможно, каким бы до кументом ни удостоверялось право клиента на вклад[239]239
  Ibid. S. 112.


[Закрыть]. Счет срочного банковского вклада не предусматривает возможность совершения по нему расчетных операций.

Достаточно важным видом банковского счета, используемого в Германии, является так называемый блокированный счет (эскроу-счет). Сторонами договора эскроу-счета могут быть как физические, так и юридические лица. В качестве депонента, как правило, выступает должник, в качестве эскроу-агента – уполномоченный банк, нотариус или адвокат, в качестве третьего лица – кредитор по обеспечиваемому обязательству. Предметом договора являются денежные средства или иное имущество, подлежащее передаче кредитору при условии выполнения им встречных обязательств. Содержанием договора эскроу-счета является совокупность прав и обязанностей сторон по открытию и ведению эскроу-счета; осуществлению расчетных операций со средствами только в соответствии с договором эскроу-счета или с солидарным волеизъявлением кредитора и должника; закрытию эскроу-счета при уплате денежных средств кредитору в случае представления необходимых документов. Основные характеристики эскроу-счета по немецкому праву состоят в том, что опе рации по нему в зависимости от режима могут осуществляться при наступлении определенных событий и сроков или при одобрении третьего лица. Достаточно часто подобная форма договора банковского счета используется при осуществлении расчетов по ценным бумагам.

Также необходимо обратить внимание на совместный счет (Gemeinschaftskonto) с несколькими владельцами, которые несут солидарную ответственность перед банком[240]240
  Van Look F. Aktuelle Rechsfragen zum Bankkonto. 3. Auflage Koeln.: 1995. S. 95.


[Закрыть]. Договор совместного счета имеет две разновидности:

1) счет, распоряжение которым должно происходить только с согласия всех собственников счета (Und-Konto). Данная разновидность счетов часто используется супругами, а также в целях совместного управления унаследованными денежными средствами;

2) счет, распоряжение которым может осуществлять самостоятельно каждый владелец счета (Oder-Konto).

3.21. Платежные услуги и системы по праву Франции

Положения Директивы о платежных услугах вступили в силу в соответствии с французским законодательством после официального опубликования инкорпорировавшего ее Ордонанса от 15 июля 2009 г. № 2009-866 «О пруденциальном регулировании платежных учреждений» (далее – Ордонанс). Ордонанс ввел во французское право понятие «платежная услуга» (service de paiement) и определил новую категорию учреждений, оказывающих платежные услуги – «платежные учреждения» (établissements de paiement).

Главными целями Ордонанса являются развитие конкуренции и уменьшение расходов при оказании платежных услуг, гарантия стабильной и надежной платежной системы, привлекательность Франции для платежных учреждений, защита прав потребителей и облегченный доступ к денежным переводам мигрантов[241]241
  Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance, JORF du 16 juillet 2009.


[Закрыть].

Ордонанс нарушил банковскую монополию на оказание платежных услуг, которая исторически существовала во Франции, как и в Германии. Сделав такой шаг, французский законодатель признал практику деятельности небанковских провайдеров, ко торые фактически осуществляли переводы денежных средств, но признание их деятельности банковской было затруднительно в силу технологичской сложности используемых электронных платежных инструментов. Банк Франции также высказался по данному вопросу, выразив желание, чтобы в данной сфере рыночной деятельности появилось как можно больше участников.

В новой статье (L. 314-1) Валютного и финансового кодекса Франции[242]242
  См.: URL: http://droit-finances.commentcamarche.net


[Закрыть] установлен перечень платежных услуг, аналогичный предусмотренному Директивой о платежных услугах (см. параграф 3.13), которые могут оказываться платежными учреждениями.

Кроме требования о наличии у платежных учреждений первоначального капитала, соответствующего требованиям Директивы о платежных услугах, ВФК предусматривает обязанность платежных учреждений предоставить финансовую гарантию или специальное страхование клиентов от несостоятельности или невыполнения обязательств со своей стороны. Клиентам также необходимо сообщать по первой их просьбе обо всех способах защиты средств клиентов.

Платежные учреждения подлежат надзору со стороны Управления пруденциального контроля (Autorité de contrôle prudentiel, далее – Управление)[243]243
  Действует с января 2010 г. как правопреемник Банковской комиссии (Commission bancaire), Управления страхового надзора и надзора за обществами взаимного страхования (L'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, ACAM), Комитета по страховым компаниям (Comité des entreprises d'assurances), Комитета по кредитным учреждениям и инвестиционным компаниям (Le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, CECEI).


[Закрыть]. На них также распространяются требования законодательства о борьбе с отмыванием денег, бухгалтерском учете, профессиональной тайне. Управление дает предварительное согласие на распоряжение акциями (долями) платежных учреждений в размере, превышающем 10, 20 или 33,5 %. Ордонанс возлагает на платежные учреждения обязанность информировать Управление об определенных фактах, ряд из которых предполагает только уведомление Управления (например, наименование компании, изменение ее адреса, изменение правил подсчета голосов, условия осуществления общего руководства), в то время как более существенные факты могут повлечь реакцию Управления (например, в случае возбуждения уголовного дела, совершения сделок, влекущих изменения контроля над платежным учреждением со стороны иностранных лиц).

Ордонанс устанавливает ряд правил, касающихся обеспечения сохранности средств клиентов, переданных для осуществления платежных операций, включая хранение таких средств на отдельных счетах в уполномоченных банках, создание резервов с правом Управления потребовать их увеличения с учетом объема бизнеса платежного учреждения за прошедший год и планируемого объема в следующем году.

Если платежное учреждение намерено использовать агентов для оказания платежных услуг, оно обязано опубликовать декларацию в Официальном бюллетене Управления, содержащую информацию о наименовании и местонахождении агента, перечень услуг, которые вправе оказывать агент, подтверждение пригодности агента для оказания платежных услуг, описание процедур внутреннего контроля, обеспечивающих соблюдение требований законодательства о борьбе с отмыванием денег. Управление ведет реестр агентов платежных учреждений.

ВФК содержит в ст. L. 511-7 ряд исключений для следующих категорий поставщиков платежных услуг:

• для эмитентов одноцелевых карт, бонов и иных инструментов приобретения товаров, имущества или услуг эмитента (mono prestataire). Ордонансом были внесены изменения, в соответствии с которыми данное исключение будет распространяться также на предприятия, связанные с эмитентом договором коммерческой концессии на использование торговой марки эмитента;

• эмитентов карт, используемых при покупках в магазинах, при наличии узких коммерческих или финансовых отношений между эмитентами (multi prestataire) и продавцами. Ордонансом сфера данного исключения была сужена, чтобы учитывался только ограниченный характер признания карт или перечень приобретаемых товаров и услуг.

Определение платежной системы (système de paiement) дается в ст. L. 330-1 ВФК – система межбанковских расчетов, которая основана на национальных или международных процедурах и порождает деловые отношения между тремя и более сторонами (кредитными учреждениями, другими регулируемыми финансовыми учреждениями, включая нерезидентов, обладающих сравнимым правовым статусом), для взаимного исполнения платежей независимо от наличия неттинга. Платежная система должна быть учреждена публичным органом или регулироваться рамочным соглашением (convention-cadre). Для таких платежных систем предусмотрена окончательность расчета, включая неттинг, в целях защиты от последствий несостоятельности участника.

Полномочия Банка Франции определены ст. L. 141-4 ВФК, согласно которой Банк Франции:

• обеспечивает нормальное функционирование и безопасность платежных систем в рамках задач европейской системы центральных банков, касающихся содействия обеспечению нормального функционирования платежных систем. Наблюдение Банка Франции (surveillance) за платежными системами включает три аспекта: определение принципов или стандартов функционирования платежных систем, мониторинг их соблюдения и контроль за фактическими условиями функционирования платежных систем. В связи с этим Банк Франции вправе регулярно оценивать платежные системы в соответствии с действующими стандартами, проводить специальный мониторинг значимых платежных систем, а также получать информацию о наличии операционных проблем в платежной системе и совместно с оператором системы определять меры, необходимые для предотвращения негативных последствий;

• надежность средств платежа, отличных от банкнот и монет, и релевантность применяемых стандартов. если Банк Франции считает, что какое-либо из платежных средств не является достаточно надежным[244]244
  По мнению Банка Франции, надежность средств платежа включает три аспекта: финансовую устойчивость эмитента, стабильность договорных соглашений, техническую и организационную оснащенность.


[Закрыть], он может рекомендовать, чтобы эмитент принял все необходимые меры для исправления ситуации, а в случае невыполнения рекомендаций Банк Франции может после проведения проверки выполнения их эмитентом официально объявить о своем отрицательном мнении с опубликованием его в «Официальном журнале ЕС». Для выполнения своих обязанностей Банк Франции вправе предпринять экспертный анализ и потребовать от эмитента или любого заинтересованного лица предоставлений всей соответствующей информации, касающейся средств платежа и связанных с ними технических устройств.

3.22. Некоторые аспекты потребительского кредитования во Франции как государстве – члене Европейского Союза

Основные права потребителей в сфере потребительского кредитования конкретизированы и детализированы в специальных директивах ЕС начиная с первой Директивы от 22 декабря 1986 г. № 87/102/ЕЕС «О сближении законодательных, нормативных и административных норм государств-членов о потребительском кредите»[245]245
  OJ. L 42, 12.2.1987. Р. 48.


[Закрыть] (с изменениями, внесенными Директивой от 22 февраля 1990 г. № 90/88/ЕЕС)[246]246
  O.J. L 61, 10.03.90. Р.14.


[Закрыть] и заканчивая действующей в настоящее время Директивой от 23 апреля 2008 г. № 2008/48/ЕС «О соглашениях потребительского кредитования» (далее – Директива 2008 г.)[247]247
  O.J. L 133, 22.5.2008. Р. 66. См.: Хватик Ю. Правовое регулирование потребительского кредитования // Банковский вестник (Республика Беларусь). 2011 (март). С. 52–53.


[Закрыть].

Необходимость единообразного регулирования в области потребительского кредитования была вызвана, в частности:

• различиями в национальных законодательных системах, которые могли, по мнению государств-членов, негативно влиять на уровень правовой защиты, предоставляемой потребителям, а также на конкуренцию между кредиторами, что ущемляло бы права потребителей на получение кредита в других государствах-членах и затрудняло свободу перемещения капиталов;

• необходимостью предоставить потребителям достаточную информацию об условиях и стоимости кредита, включая годовую процентную ставку и метод ее определения или при невозможности общую сумму, подлежащую уплате потребителем.

Директива 2008 г. применяется только в отношении кредитных соглашений, при которых кредитор предоставляет или обещает предоставить потребителю кредит в форме отсрочки платежа, ссуды или иного финансового обязательства, за исключением соглашений об оказании на постоянной основе услуг или о поставке товаров того же вида, когда потребитель оплачивает такие услуги, товары на протяжении срока их оказания, поставки путем отдельных выплат.

Директива 2008 г. признает за потребителем право отказаться от исполнения кредитного соглашения без указания причин в течение 14 календарных дней с момента его заключения (ст. 14 Директивы 2008 г.), а также право на досрочное полное или частичное погашение кредита с выплатой банку компенсации в размере не более 1 % суммы досрочного платежа (ст. 16 Директивы 2008 г.). При этом банк не вправе требовать выплаты компенсации, если в момент досрочного погашения кредита процентная ставка по кредиту была нефиксированной. Наряду с этим Директивой 2008 г. предусмотрены:

• требования к стандартной информации, включаемой в рекламу потребительского кредита (так называемая стандартная европейская информация о потребительском кредите);

• требования к информации, раскрываемой потребителю до заключения кредитного соглашения;

• обязательность оценки кредитором кредитоспособности потребителя и правила трансграничного доступа к базам данных с кредитной информацией в рамках ЕС;

• требования к информации, включаемой в кредитное соглашение, включая эффективную процентную ставку (annual percentage rate of charge), процентную ставку (borrowing rate), порядок их изменения;

• специальные меры защиты прав потребителя в случае уступки кредитором прав требования.

В праве Франции отправной точкой в регулировании потребительского кредитования можно считать принятый в 1966 г. Закон № 66-1010[248]248
  Loi n°66–1010 du 28 fбvrier relative a l'usure, aux prêts d'argent et a certaines opérations de ddmarchage et de publicity // Journal Officiel de la Rdpublique Fran^aise (JORF) du 29 ddcembre 1966.


[Закрыть], распространивший запрет ростовщичества на кредиты, предоставляемые при продаже в рассрочку, которые явились прообразом потребительских кредитов: такие кредиты считались ростовщическими в случае предоставления по ставке, превышающей более чем на ¼ среднюю процентную ставку, используемую в течение предшествующих трех месяцев банками и финансовыми учреждениями для операций аналогичного характера.

Однако только с появлением Закона Скривенера (Loi Scrivener)[249]249
  Закон получил такое название по имени Государственного секретаря.


[Закрыть] от 10 января 1978 г. № 78–22 «Об информации и защите потребителей при проведении кредитных операций»[250]250
  Loi n°78–22 du 10 Janvier 1978 sur l'information et la protection du consommateur dans les opérations de crédit // JORF du 11 janvier 1978.


[Закрыть] произошли качественные изменения в области защиты прав потребителей при их кредитовании. В Законе Скривенера, ставшем на многие годы единственным источником правового регулирования потребительского кредитования, удачно сочетались общие требования о раскрытии информации потребителю и нормы о конкретных условиях кредитных соглашений.

Закон Скривенера был отменен в связи с принятием в 1993 г. Потребительского кодекса (Code de la consommation), но его положения были практически целиком инкорпорированы в третью книгу «О задолженности»[251]251
  Loi n°93–949 du 26 juillet 1993 // JORF du 27 juillet 1993.


[Закрыть].

Статья L. 311-1 Потребительского кодекса признает кредитором лицо, предоставляющее займы или кредиты, а заемщиком – другую сторону подобных операций. Французский законодатель не пытается определить потребительский кредит, лишь перечисляя в ст. L. 311-2 отдельные виды операций. Так, потребительским кредитом считаются все денежные суммы:

• предоставляемые на возмездной или безвозмездной основе лицом в ходе профессиональной деятельности;

• получаемые не в ходе профессиональной деятельности;

• предоставляемые на срок более трех месяцев;

• размер которых не превышает установленное значение;

• не удостоверенные нотариально;

• не направленные на финансирование приобретения недвижимости.

Согласно ст. L. 311-4 Потребительского кодекса, все рекламные объявления о предоставлении потребительского кредита должны:

• содержать точную информацию о личности кредитора, цели и сроке предполагаемой кредитной сделки, а также об общей стоимости и, если применяется, ежемесячной и годовой процентной ставке, а также о величине комиссии;

• содержать информацию о размере выплат по кредиту на соответствующую дату или при невозможности – о способе определения размера выплат, включая стоимость страхования, если такое является необходимым предварительным условием предоставления финансирования, и размер комиссии;

• указывать количество дат погашения для кредитных сделок с определенным сроком. Потребительский кодекс выделяет следующие виды потребительского кредита[252]252
  Подробнее см.: Droit pour Tous – Etienne Defrance – 1997. URL: http://sos-net.eti.org/conso/code/infodatlap.htm


[Закрыть].

1) Связанный или целевой кредит (les contrats de crédit affectés) (ст. L. 311-30 – L. 311-41 Потребительского кодекса) – это наиболее популярная во Франции форма потребительского кредита, получившая такое название по причине предоставления кредита в местах продажи товаров и услуг. Кредитное соглашение заключается непосредственно с продавцом и связано с основным договором купли-продажи товаров или услуг. Стоит заметить, что потребитель всегда может отказаться от договора купли-продажи, если кредитное соглашение не будет заключено, или от кредитного соглашения, если основной договор не будет исполнен продавцом.

2) Бесплатный кредит (crédit gratuit) (ст. L. 311-27 – L. 311-29 Потребительского кодекса) – кредит, предоставляемый без обязательства уплаты процентов, т. е. потребитель обязан возвратить кредитору только сумму основного долга. Все объявления, содержащие ссылки на «бесплатный кредит» или предлагающие аналогичные преимущества запрещены вне мест продажи товаров и услуг, для приобретения которых они предлагаются. Подобные объявления в любом случае должны содержать информацию о величине скидки, предоставляемой в случае оплаты наличными денежными средствами. Кроме того, должна быть предоставлена информация относительно стоимости товара или услуги, в отношении которых предоставляется бесплатный кредит, с учетом того, что продавец, предлагающий бесплатный кредит, не может требовать от потребителя уплаты за товар или услугу цены, превышающей наиболее низкую на такой товар или такую услугу за предшествующие покупке 30 дней (ст. L. 311-7 Потребительского кодекса).

3) Аренда с правом последующего выкупа (les contrats de location-vente ou de location assortis d’une promesse de vente) (ст. L. 312-24 – L. 312-31 Потребительского кодекса) – включает в себя соглашения найма-продажи или лизинга с обязательством продажи арендуемого имущества. В отношении лизингодателя устанавливается обязанность направления письменной безотзывной (в течение как минимум 30 дней) оферты предполагаемому арендатору с описанием характера и цели договора, а также сроков и условий поставки товара, сумм первоначальных и арендных платежей. Оферта может быть акцептована арендатором в течение десяти дней со дня получения оферты. До акцепта оферты кредитор не вправе осуществлять какие-либо действия, направленные на предоставление денежных средств лизингодателю.