Текст книги "Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2"

5.6. Правовое регулирование инвестиционных фирм и услуг в европейском праве

Инвестиционные фирмы являются ключевыми участниками финансовых рынков европейского союза, осуществляя деятельность брокеров, дилеров, управляющих портфелями финансовых инструментов, андеррайтеров и агентов по размещению финансовых инструментов, инвестиционных консультантов. В регулировании деятельности инвестиционных фирм и оказываемых ими инвестиционных услуг можно выделить два этапа.

Первый этап был связан с Директивой Совета ЕС от 10 мая 1993 г. № 93/22/ЕС «Об инвестиционных услугах в сфере ценных бумаг»[402]402
  Council Directive 93/22/EEC of 10 May 1993 on investment services in the securities field, O. J. L 141, 11.6.1993. Р. 27–46.


[Закрыть] (далее – Директива 1993 г.), которая ввела понятия инвестиционной фирмы и инвестиционных услуг, установила требования к лицензированию деятельности инвестиционных фирм, определила условия оказания инвестиционных услуг, а также полномочия компетентных органов государства происхождения и принимающего государства. При определении инвестиционной фирмы Директива 1993 г. исходила из признаков регулярного оказания на профессиональной основе инвестиционных услуг третьим лицам, соответственно исключая из сферы своего действия субъектов, которые не отвечают данным признакам. В свою очередь инвестиционные услуги должны были соответствовать двум критериям: входить в перечень услуг и совершаться в отношении инструментов, определенных приложениями к Директиве 1993 г. В отношениях с клиентами инвестиционным фирмам предписывалось следовать правилам поведения, установленным государствами-членами с учетом принципов, предусмотренных ст. 11 Директивы 1993 г. (честность и добросовестность ведения бизнеса, проявление должной квалификации и заботливости, наличие и использование эффективных ресурсов и процедур при ведении бизнеса, получение от клиентов и обеспечение раскрытия клиентам необходимой информации, избежание конфликта интересов, соответствие регуляторным требованиям). Таким образом, в Директиве 1993 г. отсутствовали конкретные требования, направленные на защиту прав инвесторов, что негативно сказывалось на доверии к инвестиционным услугам, особенно по мере развития внебиржевых электронных торговых систем (многосторонних и в рамках одной инвестиционной фирмы), позволяющих совершать сделки со сложными финансовыми инструментами, в первую очередь деривативами. Директива 1993 г. была ориентирована на оказание инвестиционных услуг исключительно на регулируемых рынках, что оставляло указанные электронные торговые системы за рамками правового регулирования.

Как результат, в европейском Плане действий в области финансовых услуг был поставлен вопрос о пересмотре Директивы 1993 г. с учетом достигнутого уровня развития финансовых рынков. Второй этап регулирования инвестиционных фирм и услуг был ознаменован принятием Директивы европейского парламента и Совета ЕС от 21 апреля 2004 г. № 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструментов» (далее – Директива 2004 г.)[403]403
  Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on markets in financial instruments, OJ L 145, 30.4.2004. Р. 1–44; Зубченко Л. А. Новая Директива ЕС об инвестиционных услугах // Банки: Мировой опыт. 2003. № 5. C. 54.


[Закрыть]. Директива 2004 г. обеспечивает преемственность нормам, содержавшимся в Директиве 1993 г., в части подходов к определению инвестиционной фирмы и инвестиционных услуг. Применительно к последним она включает в перечень услуг и видов деятельности, приведенных в Приложении I, инвестиционное консультирование и деятельность оператора многосторонней торговой системы (multilateral trading facility, далее – MTF, регулирование MTF см. параграф 6.4), а в перечень финансовых инструментов – кредитные, товарные и «погодные» деривативы.

Рассмотрим более подробно требования, предъявляемые Директивой 2004 г. к деятельности инвестиционных фирм и порядку оказания инвестиционных услуг клиентам.

Лицензирование деятельности инвестиционной фирмы осуществляется государством происхождения, в котором инвестиционная фирма имеет местонахождение и головной офис либо только головной офис при отсутствии местонахождения. Наряду с инвестиционными услугами лицензия может охватывать один или несколько видов сопутствующих услуг (ancillary services), включая хранение и управление финансовыми инструментами за счет клиентов, предоставление кредитов или займов инвесторам в целях совершения сделок с финансовыми инструментами, консультирование по вопросам структуры капитала, отраслевой стратегии и связанным вопросам, по сделкам слияния и поглощения, инвестиционные исследования и финансовый анализ, услуги на валютном рынке и услуги, связанные с андеррайтингом. Сопутствующие услуги могут предоставляться только совместно с инвестиционными услугами, но не являются самостоятельным предметом разрешения. Разрешение действительно на всей территории ЕС и позволяет инвестиционной фирме предоставлять услуги трансгранично или посредством создания филиала при условии уведомления компетентного органа государства происхождения и предоставления ему необходимой информации.

Для получения лицензии инвестиционная фирма должна соответствовать следующим требованиям, предъявляемым ст. 7–12 Директивы 2004 г.:

• предоставить компетентному органу информацию, включая бизнес-план, о предполагаемых видах деятельности и об организационной структуре;

• обеспечить наличие как минимум у двух руководителей инвестиционной фирмы хорошей репутации и опыта для качественного и разумного управления инвестиционной фирмой;

• предоставить компетентному органу информацию об акционерах или участниках (физических или юридических лиц), которые фактически или косвенно владеют квалифицированной долей участия в инвестиционной фирме и суммами таких долей участия;

• соответствовать требованиям Директивы европейского парламента и Совета ЕС от 3 марта 1997 г. № 97/9/EC «О схемах компенсаций инвесторам»[404]404
  Directive 97/9 of the European Parliament and the Council of 3 March 1997 on investor-compensation schemes, O.J. L 084, 26.03.1997. P. 0022–0031.


[Закрыть]. Указанная Директива предусматривает компенсацию каждому инвестору в размере не менее 20 тыс. евро в отношении требований к инвестиционной фирме при ее неспособности выплатить (возвратить) принадлежащие или причитающиеся инвесторам денежные средства или финансовые инструменты в соответствии с применимыми договорными условиями. Размер компенсации определяется на дату решения компетентного органа или судебного решения (в зависимости от того, что имеет место). От инвестора может требоваться предъявление требования для получения компенсации (в срок не менее пяти месяцев с даты принятия решения), которая выплачивается самое позднее в течение трех месяцев со дня определения правомерности требования в заявленной сумме;

• иметь первоначальный капитал в соответствии с требованиями Директивы европейского парламента и Совета ЕС от 14 июня 2006 г. № 2006/49/ЕС «О достаточности капитала инвестиционных фирм и кредитных учреждений»[405]405
  Directive 2006/49/EC of the European Parliament and the Council of 14 June 2006 on the capital adequacy of investment firms and credit institutions, O.J. L 177, 30.06.2006. P. 201–255.


[Закрыть]. Первоначальный капитал инвестиционной фирмы включает оплаченный капитал, за исключением кумулятивных привилегированных акций, резервы, а также прибыли и убытки будущих периодов. Первоначальный капитал инвестиционной фирмы должен составлять не менее 730 тыс. евро, за исключением случаев, когда при определенных условиях размер первоначального капитала может быть 25, 50 или 125 тыс. евро.

Лицензионные требования должны соблюдаться инвестиционной фирмой в течение всего времени осуществления деятельности. Инвестиционная фирма обязана уведомлять компетентный орган о любых существенных изменениях в условиях первоначального разрешения.

Компетентный орган может отозвать разрешение, выданное инвестиционной фирме в случае, если такая фирма:

• не использовала такое разрешение в течение 12 месяцев, не предоставляла инвестиционные услуги или осуществляла инвестиционную деятельность на протяжении 6 месяцев;

• получила разрешение путем представления недостоверных сведений или иными незаконными способами;

• не отвечает условиям выдачи разрешения;

• намеренно и систематически нарушала принятые, согласно Директиве, правовые нормы, регулирующие деятельность инвестиционных фирм;

• подпадает под основания отзыва, предусмотренные национальным законодательством.

Приобретение квалифицированной доли участия в инвестиционной фирме, в результате которого количество голосов достигает или превышает 20, 30, 50 % или инвестиционная фирма становится дочерней компанией приобретателя, требует предварительного уведомления компетентного органа государства происхождения для оценки соответствия приобретателя предъявляемым требованиям и степени влияния приобретения на разумное и осмотрительное управление инвестиционной фирмой. В последнем случае компетентный орган вправе применять соответствующие меры, включая получение судебного запрета на осуществление акционерами (участниками) своих прав, для устранения негативного влияния.

В соответствии со ст. 13 Директивы 2004 г. государство происхождения должно установить для инвестиционной фирмы следующие организационные требования:

• принятие документов (политик, принципов, порядков), достаточных для обеспечения соответствия инвестиционной фирмы, включая ее управляющих, работников и агентов по продажам, положениям Директивы 2004 г.;

• наличие и реализация эффективных мер для предотвращения конфликтов интересов (ст. 18) между инвестиционными фирмами, включая их руководителей, работников и агентов (tied agents) или любых лиц, прямо или косвенно связанных с ними отношениями контроля, и их клиентами, или между двумя клиентами, которые могут возникнуть в процессе предоставления инвестиционных или сопутствующих услуг. При недостаточности указанных мер инвестиционная фирма должна четко раскрывать клиенту информацию об общем характере и (или) источниках конфликта интересов до начала осуществления сделок от имени клиента;

• принятие разумных действий во избежание чрезмерного операционного риска в случае привлечения третьих лиц (аутсорсинг) для осуществления критически важных функций. Аутсорсинг не допускается при существенном ухудшении качества внутреннего контроля инвестиционной фирмы;

• наличие административных и учетных систем, механизмов внутреннего контроля, эффективных процедур оценки риска, а предоставление гарантий надежности обработки информации;

• организация достаточного учета всех услуг и сделок в целях контроля со стороны компетентного органа на предмет соответствия требованиям Директивы. Согласно ст. 25 Директивы 2004 г., инвестиционные фирмы должны предоставлять компетентным органам информацию по всем сделкам с финансовыми инструментами, совершенными ими за свой счет или по поручению клиента, по меньшей мере за пять лет, а в случае сделок на регулируемом рынке – в максимально короткие сроки, но не позднее окончания следующего рабочего дня;

• принятие мер по обеспечению прав клиентов при хранении принадлежащих им финансовых инструментов, денежных средств, а также по недопущению использования финансовых инструментов, денежных средств клиентов в собственных интересах.

Директива 2004 г. подразделяет клиентов (физические или юридические лица, которым инвестиционная фирма предоставляет инвестиционные и (или) вспомогательные услуги) на розничных и профессиональных клиентов. Согласно Приложению II к Директиве 2004 г., профессиональным клиентом является клиент, обладающий опытом и знаниями, достаточными для принятия самостоятельных инвестиционных решений и правильной оценки рисков, которым он подвергается. Следующие категории клиентов считаются профессиональными клиентами:

• организации, которые для работы на финансовых рынках должны получить разрешение на осуществление соответствующей деятельности или деятельность которых подлежит регулированию;

• крупные предприятия, отвечающие установленным требованиям в отношении величины валюты баланса, чистого оборота и собственного капитала;

• государственные органы, центральные банки, международные финансовые организации;

• институциональные инвесторы, чьей основной деятельностью является вложение средств в финансовые инструменты.

В случае если клиент подпадает под критерии признания его профессиональным, инвестиционная фирма должна до начала предоставления услуг проинформировать его об этом, а также о праве клиента потребовать внесения изменений в договорные условия с целью обеспечения более высокой степени защиты, в том числе когда клиент не может дать надлежащую оценку рискам или управлять ими. В изменяемых договорных условиях должно быть указано, относится отмена статуса профессионального клиента к одной или нескольким услугам или сделкам или к одному или нескольким типам продуктов или сделок. Порядок отнесения клиентов к профессиональным регулируется внутренними документами инвестиционной фирмы.

Розничные клиенты могут отказаться от защиты, предоставляемой стандартным режимом предоставления услуг и совершения сделок, при условии проведения инвестиционной фирмой оценки квалификации, опыта, знаний клиента и вывода о способности принимать самостоятельные инвестиционные решения и оценивать связанные с ними риски. В ходе такой оценки необходимо соответствие клиента как минимум двум из перечисленных критериев:

• клиент совершал сделки в значительном объеме на соответствующем рынке в среднем не реже десяти раз в квартал на протяжении предшествующих четырех кварталов;

• объем клиентского портфеля финансовых инструментов, включающий денежные депозиты и финансовые инструменты, превышает 500 тыс. евро;

• клиент работает или работал в финансовом секторе в течение не менее одного года в профессиональном качестве, что требует знания предполагаемых сделок или услуг.

Просьба о признании профессиональным клиентом подается в инвестиционную фирму в письменной форме, с указанием на признание в отношении всех услуг, конкретной инвестиционной услуги или сделки либо в отношении типа сделок или продуктов. Инвестиционная фирма должна предоставить клиенту в письменной форме предупреждение о правах, которые клиент может утратить вследствие признания его профессиональным, а клиент обязан подтвердить в письменной форме, что ему известно о последствиях признания его профессиональным клиентом.

В ходе предоставления услуг клиентам инвестиционная фирма обязана действовать честно, добросовестно и профессионально, обеспечивать максимально возможный учет интересов клиентов и следовать следующим требованиям Директивы 2004 г.:

• вся информация, в том числе маркетинговые сообщения, которую инвестиционная фирма направляет клиентам или потенциальным клиентам, должна быть добросовестной, четкой и не вводящей в заблуждение. Маркетинговые сообщения должны легко идентифицироваться в качестве таковых;

• клиенты или потенциальные клиенты должны получать в понятной форме информацию об инвестиционной фирме и ее услугах, о финансовых инструментах и предлагаемых стратегиях инвестирования, о местах заключения сделок и расходах клиентов;

• инвестиционная фирма обязана получать (за исключением случаев, предусмотренных в Директиве 2004 г.) необходимую информацию о знаниях и опыте клиента или потенциального клиента в инвестиционной сфере, в том числе являющейся значимой для конкретного типа предлагаемого или требуемого продукта или услуги;

• инвестиционная фирма должна документально оформить права и обязанности сторон и иные условия, на которых фирма будет предоставлять услуги клиенту;

• клиент должен получать от инвестиционной фирмы надлежащие отчеты о предоставляемых услугах;

• инвестиционная фирма может предоставлять услуги клиентам через другую инвестиционную фирму и полагаться на ее информацию;

• инвестиционная фирма может под свою полную и безусловную ответственность привлекать агентов в целях продвижения услуг, расширения бизнеса или получения и передачи поручений клиентов, размещения финансовых инструментов и консультирования клиентов. При этом инвестиционная фирма обязана контролировать соблюдение агентами требований Директивы 2004 г.;

• инвестиционная фирма, совершающая сделки с акциями, допущенными к торгам на регулируемом рынке или MTF, за свой счет или по поручению клиентов, должна публиковать информацию об объеме и цене таких сделок, времени их заключения в режиме, максимально приближенном к реальному времени, на разумной коммерческой основе и таким способом, который обеспечивает беспрепятственный доступ для других участников рынка.

Важной новацией Директивы 2004 г. является включение детальных правил исполнения поручений клиентов, что особенно важно в условиях преобладания систем электронной торговли на финансовых рынках. В статье 21 закреплена общая обязанность инвестиционной фирмы об исполнении поручения клиента при отсутствии конкретных указаний на наиболее выгодных условиях, принимая во внимание цену, затраты, скорость, вероятность выполнения и проведения расчетов, величину, характер или любые иные показатели, относящиеся к выполнению поручения. Инвестиционная фирма должна разработать и довести до клиентов политику исполнения поручений, включающую для каждого класса инструментов информацию о системах, в которых исполняются поручения клиентов, о факторах, влияющих на выбор места совершения сделки, а также о возможности исполнения поручений вне регулируемого рынка или MTF. Инвестиционная фирма обязана уведомлять клиентов обо всех существенных изменениях в порядке или политике исполнения поручений.

Кроме указанной общей обязанности можно выделить следующие нормы Директивы 2004 г. (ст. 22), касающиеся поручений клиентов:

• исполнение сопоставимых клиентских поручений в соответствии со временем их получения инвестиционной фирмой;

• исполнение лимитного поручения клиента в отношении акций, допущенных к торгам на регулируемом рынке, которое не подлежит немедленному исполнению в соответствии с действующими правилами рынка, при отсутствии специальных указаний клиента, посредством немедленной передачи информации об условиях такого лимитного поручения через каналы, к которым другие участники рынка имеют беспрепятственный доступ.

Директива 2004 г. в ст. 27 особо выделяет случай исполнения инвестиционными фирмами на организованной, регулярной и систематической основе за свой счет поручений клиентов вне регулируемых рынков и MTF, именуя такие фирмы «внесистемными исполнителями» (systematic internalisers) и устанавливая для них обязанность при совершении за свой счет сделок в пределах стандартного рыночного объема (величина, отражающая среднюю арифметическую стоимость поручений, выполненных на рынке для акций[406]406
  Рынок для каждой акции состоит из всех поручений, выполненных в ЕС в отношении такой акции, за исключением поручений, которые являются крупными по сравнению с нормальным рыночным объемом для данной акции.


[Закрыть], которые входят в каждый класс акций) публиковать твердые котировки по акциям, допущенным к торгам на регулируемом рынке, в отношении которых осуществляется внесистемное исполнение поручений и для которых существует ликвидный рынок. Публикация котировок осуществляется на регулярной и постоянной основе в обычное время проведения торгов способом, который обеспечивает возможность для других участников рынка получить доступ к котировкам на разумной коммерческой основе. В отношении акций, для которых не существует ликвидного рынка, внесистемные исполнители должны предоставлять котировки клиентам по их запросу. Внесистемные исполнители обязаны исполнять поручения клиентов в следующем порядке:

• поручения розничных клиентов исполняются по цене котировки на время получения поручения;

• поручения профессиональных клиентов исполняются: по цене котировки на время получения поручения; более выгодной цене при условии, что такая цена находится в диапазоне цены открытой продажи, близкой к условиям рынка, и при условии, что объем поручения больше, чем объем, который является обычным для розничного инвестора; ценам, отличающимся от котировки, в отношении сделок, исполнение которых требует покупки (продажи) нескольких акций как части одной сделки, или в отношении поручений, исполняемых на условиях, отличных от текущей рыночной цены.

В Директиве 2004 г. предусмотрено изъятие из требований о порядке обслуживания клиентов в случае совершения сделок с приемлемыми контрагентами (eligible counterparties), к которым отнесены инвестиционные фирмы, кредитные учреждения, страховые компании, предприятия коллективного инвестирования (UCITS) и их управляющие компании, пенсионные фонды и их управляющие компании, иные финансовые учреждения, которые имеют разрешение на осуществление деятельности или деятельность которых регулируется правом ЕС или национальным законодательством государства – члена ЕС. Государства-члены могут признавать в качестве приемлемых контрагентов другие организации, отвечающие заранее устанавливаемым требованиям, в том числе из третьих стран.

В отношениях с розничными клиентами (потребителями) при трансграничном оказании инвестиционных услуг необходимо также учитывать требования Регламента европейского парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам» (далее – Регламент Рим I)[407]407
  OJ. L 177, 4.7.2008. Р. 6–16.


[Закрыть], который содержит в ст. 6 специальные коллизионные нормы в отношении договоров с участием потребителя, предусматривая в качестве общего правила применение права страны, где потребитель имеет свое обычное местожительство, с возможностью выбора сторонами права, применимого к договору, при условии, что такой выбор не лишает потребителя защиты его прав, предоставляемой нормами, которые применялись при отсутствии выбора права. В соответствии с преамбулой Регламента Рим I договоры об оказании инвестиционных и сопутствующих услуг также охватываются ст. 6. Вместе с тем признается, что из общего правила должно быть сделано исключение в отношении:

• прав и обязанностей, лежащих в основе финансового инструмента из числа предусмотренных Директивой 2004 г., во избежание применения к каждому из выпущенных финансовых инструментов норм различных правовых систем, тем самым изменяя характер финансовых инструментов;

• договора между эмитентом (оферентом) финансовых инструментов и потребителем, так как существует необходимость обеспечить единообразие в условиях эмиссии (оферты);

• многостронних систем, регулируемых Директивой 2004 г., для которых следует обеспечить невмешательство права страны обычного местожительства потребителя в правила, подлежащие применению к договорам, заключенным в рамках этих систем или с оператором системы.