Текст книги "Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2"

4.5. Международные сделки с производными финансовыми инструментами (деривативами)

Следствием глобализации финансовых рынков, валютного дерегулирования, роста потребностей в новых источниках ликвидности при усложнении финансовых рисков явилось широкое развитие международного рынка производных финансовых продуктов (деривативов).

Определение дириватива может быть дано с учетом формулировок документов международных организаций и зарубежных регулирующих органов. Банк международных расчетов определяет дериватив как финансовый контракт, стоимость которого зависит от стоимости одного или более лежащих в основе активов, ставок или индексов[307]307
  Bank for International Settlements. Report on OTC derivatives: settlement procedures and counterparty risk management OTC. September 1998.


[Закрыть]. Зависимый (производный) характер деривативов от основных (базовых) активов не означает, что права, приобретаемые по деривативу, одновременно предоставляют права и на базовый актив. Последние возникают только по наступлении срока исполнения обязательства, непосредственным предметом которого является базовый актив. Кроме того, хотя деривативы и связаны с возникновением прав и обязанностей в отношении базового актива, но сделки с ними не всегда приводят к фактической передаче такого актива.

Деривативы могут быть классифицированы в зависимости:

• от вида базисного актива:

– на процентные контракты, связанные с размером процентов, уплачиваемых по денежным обязательствам (возникающим из кредитных, депозитных соглашений, ценных бумаг и пр.),

– валютные контракты, связанные с размером курса определенной иностранной валюты или нескольких валют,

– контракты с драгоценными металлами (золотые контракты обычно выделяются отдельно),

– прочие товарные контракты, связанные с ценами или с индексом таких товаров как нефть, пиломатериалы, сельхозпродукты или цветные металлы,

– контракты, связанные с ценными бумагами. Наибольший интерес для анализа с точки зрения участия банков на международном рынке деривативов представляют первые два вида контрактов.

• цели сделки:

– на направленные на минимизацию (хеджирование) валютных (связанных с изменением валютных курсов) или процентных (связанных с изменением процентных ставок) рисков. Такие сделки обычно предполагают реальную поставку валюты по согласованному сторонами курсу или выплату процентов по согласованной сторонами процентной ставке,

– направленные на получение прибыли, образующейся в результате изменения соотношения курсов валют и процентных ставок, в связи с чем выплате подлежит только разница, а реальная поставка валюты может и не происходить. Указанное различие в целях совершения сделок с деривативами имеет важное практическое значение при принятии судами решения о предоставлении сделкам судебной защиты или ее лишения по причине отнесения сделок к пари (более подробно об этом см. далее);

• содержания возникающих обязательств:

– на форвардные контракты,

– фьючерсные контракты,

– опционные контракты,

– свопы.

Форвардный контракт (forward contract) – представляет собой сделку:

• по купле-продаже валют по курсу, согласованному в момент заключения сделки, с поставкой в согласованный срок в будущем (так называемый прямой форвард – outright forward)[308]308
  Свыше двух рабочих дней, сделки со сроком расчетов до двух рабочих дней являются кассовыми (spot).


[Закрыть];

• выплате в согласованный срок разницы между форвардным обменным курсом на начальную дату и спотовым обменным курсом на дату исполнения (так называемое форвардное соглашение об обменном курсе – forward exchange agreement или FXA);

• выплате или получению процентной ставки начиная с согласованной даты в будущем, но фиксируемой на дату совершения сделки, (так называемое форвардное соглашение о процентной ставке – forward rate agreement или FRA). На дату исполнения обычно происходит оплата разницы между согласованной и учетной ставками (чаще всего LIBOR);

• выплате разницы процентных ставок (спреде) между двумя валютами (так называемое форвардное соглашение о спреде – forward spread agreement).

Фьючерсный контракт (futures contract) – аналогично форвардному контракту предполагает обязательство купить или продать определенное количество валюты по курсу или выплатить проценты по ставке, согласованным в момент заключения контракта. Отличия фьючерсного контракта от форвардного заключаются не столько в содержании обязательств сторон, сколько в правилах совершения сделок. Эти отличия можно свести к следующему: 1) фьючерсные контракты являются всегда биржевыми, поскольку внебиржевые фьючерсные контракты в большинстве случаев запрещены законом; 2) фьючерсные контракты стандартизированы (т. е. их условия являются заранее установленными правилами биржи); 3) исполнение по фьючерсным контрактам в большинстве случаев предполагает выплату разницы в курсе или процентных ставках; 4) при заключении фьючерсных контрактов требуется внесение гарантийного депозита (маржи); 5) по фьючерсным контрактам осуществляется клиринг на многосторонней основе через клиринговую организацию соответствующей биржи, которая в результате становится одной из сторон по фьючерсной сделке.

Опционный контракт (option contract) – порождает право (но не обязанность) покупателя купить (продать) валюту по согласованному курсу (валютные опционы) или привлечь (разместить) денежные средства в валюте по согласованной процентной ставке (процентные опционы) в течение определенного времени в обмен на уплату определенной суммы (премии)[309]309
  Существуют также так называемые свопционы, представляющие собой комбинацию валютного свопа и опциона на его заключение на определенных условиях, но мы их рассматривать не будем.


[Закрыть]. Выделяют следующие основные виды валютных опционов: на покупку валюты (call option) и на продажу валюты (put). Оба вида опционов позволяют совершать с ними сделки купли-продажи, т. е. сделать опционы предметом самостоятельных сделок. Также можно выделить американские (american style option) и европейские (european style option) опционы. Американский опцион подлежит исполнению в любое время до истечения срока его действия, европейский – только по истечении срока действия (конец опционного периода). Процентные опционы можно подразделить на опционы по процентным ставкам и опционы на разницу между процентными ставками. Последние позволяют покупателю получить от продавца опциона разницу между рыночной ставкой или учетной ставкой в день исполнения и ставкой опциона в рассматриваемый период.

Кроме упомянутых видов опционных контрактов банковской практикой был порожден целый ряд внебиржевых контрактов, которые в целях надзора и отчетности обычно относят к опционам:

• свопцион (swaption) – опцион на заключение контракта своп (процентного – interest rate swaption или валютного – currency swaption), условия которого определяются в момент заключения опционного контракта;

• процентный максимум (interest rate cap) или минимум (interest rate floor) – опцион, которым устанавливается максимальный (минимальный) размер процентной ставки с выплатой разницы между плавающей процетной ставкой и максимальной (минимальной и плавающей);

• процентный минимум и максимум (interest rate collar) – опцион (несколько опционов), в котором устанавливается нижний и верхний размер процентной ставки;

• процентный коридор (interest rate corridor) – комбинация двух процентных максимумов; процентный минимум и максимум по свопу, создаваемому двумя свопционами; понижательный опцион с двумя ограничениями (barriers) текущего уровня долгосрочной процентной ставки.

Своп (swap) – сделка, порождающая встречные обязательства по обмену (отсюда название сделки)[310]310
  От англ. to swap – менять.


[Закрыть] эквивалентных сумм в разных валютах и возмещению их в одну или несколько определенных дат (так называемый валютный своп, который может сопровождаться реальной передачей валюты (foreign exchange swap) либо выплатой разницы (currency swap) или процентными ставками (так называемый процентный своп – interest rate swap)[311]311
  В случае процентного свопа сделка совершается в отношении не основного, а акцессорного, (т. е. дополнительного) обязательства по уплате процентов, при этом должником по основному обязательству остается первоначальное лицо.


[Закрыть] с выплатой разницы в процентных ставках (в случае применения плавающих процентных ставок с использованием условной основной суммы обязательства имеет место базисный процентный своп – basis rate swap). Стандартные свопы с минимумом специализированных или необычных условий обычно именуются простыми свопами (plain-vanilla swaps).

Одним из наиболее быстро развивающихся в международном масштабе продуктов являются кредитные свопы, базовым активом которых является кредитный риск, вытекающий из долговых обязательств, и (или) кредитоспособность третьего лица (должника по кредитному обязательству). Наиболее простой формой кредитного свопа (являющейся основой для всех иных кредитных свопов) является двухсторонний дефолтный своп на единичный базовый актив (single name credit default swap), в соответствии с которым одна сторона (покупатель кредитной защиты) покупает защиту от кредитного риска третьего лица (должника) по кредитному обязательству, на которое делается отсылка в договоре (reference entity), у другой стороны по договору (продавца кредитной защиты). Взамен принятия на себя кредитного риска продавцом покупатель кредитной защиты уплачивает ему оговоренную в договоре периодическую премию. При наступлении кредитного события[312]312
  Стандартной практикой является учет следующих видов кредитных событий, связанных с должником: несостоятельность (банкротство), неисполнение, отказ от исполнения, требование досрочного исполнения, реструктуризация долга.


[Закрыть] покупатель кредитной защиты получает право на выплаты со стороны продавца кредитной защиты.

Другими видами кредитных деривативов являются:

• корзина дефолтных свопов (basket credit default swaps), портфель дефолтных свопов (potfolio credit default swaps) – базовым активом являются обязательства по нескольким кредитам;

• кредитный дефолтный своп, связанный с нарушением n-количества обязательств (nth to default credit default swaps) – предоставляет защиту в случае неисполнения по двум и более кредитным соглашениям;

• возвратные свопы (recovery swap) – в случае наступления кредитного события продавец кредитной защиты приобретает обязательства по кредиту, являющемуся базовым активом, по условной стоимости дериватива контракта, которая является фиксированной ценой исполнения свопа (strike price);

• дефолтный своп с премией, фиксируемой на дату погашения (constant maturity credit default swaps) – премия продавцу кредитной защиты рассчитывается каждый раз на дату выплаты исходя из объема обязательств;

• своп на совокупный доход (total return swap) – при продаже портфеля активов, подверженных кредитному риску, используется ставка LIBOR.

Базель II предусматривает специальные требования к кредитным деривативам, выполнение которых позволяет признавать кредитные деривативы при расчете капитала. Так, кредитный дериватив должен являться прямым требованием к провайдеру защиты и должен быть привязан к конкретным требованиям или пулам требований таким образом, чтобы степень обеспечения была четко определена и не могла быть оспорена, он должен быть безотзывным и безусловным (п. 189).

Базель II также устанавливает минимальный набор кредитных событий, которые должен содержать производный кредитный контракт (п. 191). Стоит отметить, что Базель II прямо предусматривает, что если реструктуризация базового обязательства не покрывется кредитным деривативом, однако удовлетворены все остальные условия, предусмотренные им, то дериватив может быть признан частично. Соответственно в этом случае допустим пропорциональный расчет хеджирования кредитного риска при помощи данного дериватива (п. 192).

Базель II признает далеко не все виды кредитных деривативов. Параграф 193 содержит положение о том, что только кредитные дефолтные свопы и свопы полного возврата, которые обеспечивают защиту, эквивалентную гарантиям, будут подлежать признанию. Кредитные ноты, фондированные денежными средствами, выпускаемые банками против кредитных требований в банковском портфеле, которые удовлетворяют требованиям кредитных деривативов, будут расцениваться так же, как и операции, обеспеченные денежными средствами.

Таким образом, при расчете весового коэффициента риска для определения минимальных требований к собственным средствам банка защищенная надлежащим образом часть обязательств получает весовой коэффициент риска провайдера защиты. Необеспеченная часть кредитного требования получает весовой коэффициент риска контрагента базовой операции (п. 196).

Кредитные деривативы отнесены Базелем II к механизму синтетической секьюритизации, при которой кредитный риск, лежащий в основе пула требований, переносится полностью или частично путем использования фондированных (например, кредитных нот) или нефондированных (например, кредитных дефолтных свопов) кредитных деривативов или гарантий, которые служат хеджированию кредитного риска портфеля. Соответственно потенциальный риск инвестора зависит от доходности лежащего в основе пула (п. 540).

Проблема признания рынка деривативов в качестве внутреннего (domestic) или иностранного (foreign) имеет важное значение для государств, законодательство которых:

• предусматривает специальные правила лицензирования деятельности срочных бирж или их допуска к торговле деривативами;

• запрещает внебиржевые сделки с деривативами;

• устанавливает упрощенный режим совершения сделок с деривативами за рубежом.

Кроме того, признание рынка деривативов в качестве иностранного может порождать коллизионные проблемы, связанные с необходимостью установления права, применимого к сделке с деривативом и контракту с базисным активом, когда они заключаются или исполняются на разных рынках либо когда несколько деривативов торгуются на разных рынках, а также с необходимостью установления права, применимого к трансграничной передаче прав по деривативам. В контексте сделок, совершаемых на иностранном рынке деривативов с участием посредников, также возникает вопрос о праве, применимом к обязательствам того или иного посредника (иностранных банков-корреспондентов и (или) иностранного клирингового учреждения). На организованных рынках (опционов и фьючерсов) данный вопрос решается биржевыми правилами (обычно применимым правом является право государства местонахождения биржи), но данные правила распространяются только на его участников, поэтому взаимоотношения между банком и клиентом не обязательно будут регулироваться правом рынка (дело Микельса в Бельгии). Следует учитывать и возможность применения оговорки о публичном порядке с точки зрения действия законодательства об азартных играх и пари (хотя в законодательстве большинства стран с развитыми и развивающимися финансовыми рынками для деривативов сделано специальное исключение). В качестве примера можно привести сравнительно недавнюю практику по делу SK securities v. JP Morgan (1998), где SK securities (крупная корейская инвестиционная компания) в иске, предъявленном в корейском суде, в обоснование требования запретить обслуживающему банку (Boram Bank) осуществлять выплату JP Morgan 180 млн дол. по свопу в таиландских батах указала на нормы корейского законодательства, признающего незаконными заимствование денег для азартных игр, как на нормы публичного порядка, подлежащие применению, несмотря на то, что правом, применимым к контракту своп, было право штата Нью-Йорк[313]313
  Более подробно см.: International Law – Who needs gunboats?. Euromoney. 06.03.98.


[Закрыть].

Используемые на практике критерии признания рынка деривативов в качестве иностранного касаются в основном организованного (биржевого) рынка, который в отличие от внебиржевого регулируется законодательно. В качестве основных применяются критерий местонахождения биржи (Аргентина), ее головного офиса (Великобритания, Испания) либо более широкий критерий местонахождения торговой площадки (рынок, биржа или иное место торговли) или средств торговли (Малайзия) вместе с критерием осуществления деятельности на территории признающего государства, хотя в некоторых странах он является единственным (Италия, Аргентина). Именно критерий осуществления деятельности может приводить к необходимости признания рынка деривативов в качестве внутреннего (Великобритания, Австралия), хотя законодательство Великобритании предоставляет возможность признания иностранной биржи, не осуществляющей свою деятельность на территории этого государства. Значение такого признания (в качестве уполномоченной инвестиционной биржи) заключается не в применении к бирже требований национального законодательства, а в выводе о предоставлении достаточных гарантий защиты прав инвесторов.

В США используется сочетание критериев предмета и места совершения сделки. Такой вывод можно сделать из анализа ст. 4 Закона о товарных биржах, которым установлено, что все сделки с фьючерсными и некоторыми опционными контрактами (включая валютные), торговля которыми осуществляется в США, должны совершаться на биржах, уполномоченных Комиссией по срочной биржевой торговле США, если только Комиссией не предоставлено специальное исключение. Заключение соглашений о взаимодействии между биржей США и иностранной биржей (exchange linkage arrangements) не рассматривается Комиссией в качестве факта, подчиняющего иностранную биржу требованиям Закона о товарных биржах. Аналогичное можно сказать об электронных торговых системах, позволяющих включать в листинг деривативы, торгуемые на иностранных биржах. Что касается американского законодательства о ценных бумагах, то иностранный рынок или продукт подпадают под его регулирование, если они соответствуют определению биржи или ценной бумаги, согласно разделу 3 Закона о фондовых биржах 1934 г. (к ценным бумагам, в частности, отнесены опционы на ценные бумаги, фондовые индексные опционы и валютные опционы, торгуемые на фондовой бирже), и при этом используются средства ведения межштатной коммерции (раздел 5).

Регулирование международных сделок с внебиржевыми деривативами осуществляется стандартной документацией, различающейся по виду сделок. Международные валютные сделки подчинены Генеральному соглашению по международным валютным сделкам (International Foreign Exchange Master Agreement, IFEMA), Генеральному соглашению международного рынка валютных опционов (ICOM[314]314
  International Currency Options Market.


[Закрыть] Master Agreement) и Генеральному соглашению по международным валютным сделкам и опционам (International Foreign Exchange and Options Master Agreement, IFEOMA), разработанным в 1997 г. Нью-Йоркским комитетом валютного рынка совместно с Британской банковской ассоциацией, Канадским комитетом валютного рынка, Японской банковской ассоциацией. В 2005 году было разработано Генеральное соглашение по международным валютным сделкам и валютным опционам (IFXCO Master Agreement, далее – Соглашение IFXCO), которое обобщает условия предыдущих генеральных соглашений. Далее рассмотрим более подробно генеральные соглашения IFEMA, ICOM и IFXCO.

Соглашение IFEMA – его основными целями и задачами являются:

• четкое определение прав и обязанностей сторон валютных сделок, которые регулируются Соглашением[315]315
  Из определения валютной сделки (FX Transaction), даты валютирования (Value Date) и валютного обязательства (Currency Obligation), приведенных в разделе 1 Соглашения следует, что речь идет о кассовых и форвардных сделках.


[Закрыть];

• распространение действия Соглашения, если иное не предусмотрено сторонами в письменной форме, на каждую валютную сделку, совершаемую дилерами[316]316
  Соглашение призвано урегулировать отношения, возникающие при совершении валютных сделок между дилерами, чему служит включение в него пункта о независимости сторон в принятии решения.


[Закрыть] на двусторонней основе на дату или после даты вступления Соглашения в силу через указанные сторонами офисы, а также на все предусмотренные сторонами валютные сделки, заключенные на дату вступления Соглашения в силу[317]317
  Пункт 2.1 Соглашения.


[Закрыть];

• снижение риска признания сделок недействительными при начале процедур банкротства;

• решение проблемы принудительного исполнения;

• обеспечение доказательств совершения сделок путем введения процедуры подтверждения[318]318
  Так сторонам предоставляется возможность фиксировать все телефонные переговоры с приданием им доказательственной силы.


[Закрыть], с одновременным установлением правил, согласно которым условия сделок определяются Соглашением, а неспособность подтвердить сделку не влияет на ее действительность[319]319
  Пункт 2.3 Соглашения.


[Закрыть].

1. Обязательства сторон. Каждая сторона обязана предоставить в распоряжение другой стороны сумму валюты в соответствии со своим валютным обязательством на дату валютирования. При этом под валютным обязательством (currency obligation) Соглашение понимает любое обязательство стороны по поставке валюты в соответствии с валютной сделкой, регулируемой Соглашением, или в результате неттинга, а под датой валютирования (value date) – рабочий день (два рабочих дня исходя из рыночной практики), определенный сторонами для поставки покупаемых и продаваемых валют в отношении валютной сделки, или рабочий день, в который валютное обязательство будет считаться исполненным. Поставка валюты должна осуществляться путем перевода денежных средств на банковский счет, указанный каждой стороной для этих целей[320]320
  Пункт 8.11 Соглашения.


[Закрыть].

Все остальные обязательства сторон можно подразделить на две категории: на относящиеся непосредственно к совершаемым сделкам (имеющие форму договорных гарантий)[321]321
  Пункт 4.1 Соглашения.


[Закрыть] и требуемые для поддержания юридической силы Соглашения[322]322
  Пункт 4.2 Соглашения.


[Закрыть]. Так, к договорным гарантиям относятся, например, полномочия сторон или их представителей на совершение сделок; отсутствие обстоятельств или событий, которые образуют неисполнение, гарантия того, что каждая сторона действует в качестве принципала по всем сделкам, заключенным в рамках Соглашения, и др. К обязательствам второй группы относится обязательство поддерживать юридическую силу лицензий, концессий и прочих документов официального характера и при необходимости продлевать их действие или получать новые, которые потребуются в связи с исполнением обязательств по Соглашению. Стороны обязуются также незамедлительно информировать друг друга о любых обстоятельствах, образующих неисполнение Соглашения или относящихся к нему кредитных договоров.

2. Расчеты и неттинг. Расчеты по совершаемым между сторонами сделкам осуществляются с использованием расчетного неттин га (settlement netting)[323]323
  Пункт 3.2 Соглашения.


[Закрыть] или неттинга с новацией (novation netting)[324]324
  Пункт 3.3 Соглашения.


[Закрыть]. Отличие одного вида неттинга от другого состоит в том, что при неттинге с новацией возникает одно новое валютное обязательство обязанной стороны со своей датой валютирования, а все существовавшие до новации валютные обязательства прекращаются. Сходство же состоит в том, что в обоих случаях осуществляется только один платеж в одной валюте. Неттинг с новацией может производиться сторонами по всем своим обязательствам или отдельными парами офисов (novation netting offices), указанных сторонами. Неттинг допускается Соглашением только до момента возникновения обстоятельств неисполнения, после чего происходит прекращение сделок и расчет по ним, с применением установленных Соглашением процедур.

3. Неисполнение обязательств. Особенностью Соглашения является установление случаев, рассматриваемых как неисполнение обязательств не в отдельном разделе, а в качестве раскрытия понятия «неисполнения»[325]325
  Раздел 1 Соглашения.


[Закрыть]. Неисполнение, по Соглашению, включает в себя события и действия двух видов:

1) связанные с неплатежом – касаются подлежащей уплате суммы по валютной сделке или валютному обязательству, если платеж не совершен в течение двух банковских дней с момента письменного уведомления о неплатеже, направленного стороной, исполнившей свои обязательства, другой стороне;

2) влияющие на способность стороны исполнять свои обязательства – перечень включает в себя условия о добровольном прекращении деятельности, передаче активов, ликвидации или банкротстве, неспособности устранить нарушение обязательства или длящемся нарушении, кросс-дефолте по другим валютным сделкам, неисполнении обязательств по кредитному договору, невыплате задолженности в размере, превышающем пороговую сумму, а также в случаях слияния, присоединения и объединения, в результате которых кредитоспособность правопреемника становится хуже, чем кредитоспособность стороны, не исполнившей свои обязательства.

4. Завершение сделок. При длящемся неисполнении стороной условий Соглашения другая сторона имеет право прекратить (close-out and liquidate) все существующие на данный момент валютные обязательства, за исключением тех, которые по разумному представлению стороны не могут быть прекращены согласно применимому праву[326]326
  Пункт 5.1 Соглашения.


[Закрыть]. Стороны могут предусмотреть в Перечне условий сделок возможность автоматического прекращения сделок (automatic termination), при котором в случае наступления обстоятельств неисполнения все существующие на данный момент валютные обязательства будут считаться прекращенными. В том случае, когда неисполнение происходит в силу обстоятельств непреодолимой силы, государственного акта или судебного решения, устанавливающего незаконность или невозможность отправлять или получать любую валюту, являющуюся предметом валютного обязательства, любая из сторон вправе потребовать досрочного прекращения тех сделок и проведения расчетов по ним, которые затрагиваются вышеуказанными обстоятельствами[327]327
  Раздел 6 Соглашения.


[Закрыть].

Расчет сумм по прекращенным сделкам осуществляется стороной, исполнившей обязательства, исходя из следующие принципов:

• расчет сумм производится по каждой конкретной сделке. если обязательства неисполнившей стороны выражены в валюте иной, чем основная валюта исполнившей стороны (base currency), то сумма рассчитывается путем конвертирования ее в основную валюту исполнившей стороны. При этом курс конвертации зависит от даты валютирования по каждой конкретной сделке;

• если дата валютирования предшествует дате прекращения сделок, то конвертация производится по курсу на дату валютирования. если дата валютирования по сделке наступает позже даты прекращения сделок, то конвертация происходит по курсу на дату прекращения сделок. Курс определяется исходя из условий рынка, т. е. он равен тому курсу, по которому исполнившая сторона могла купить или, наоборот, продать валюту на соответствующем финансовом рынке для исполнения своего обязательства по сделке;

• в отношении каждой даты валютирования исполнившая сторона подсчитывает:

– сумму, которая причиталась бы неисполнившей стороне по завершении сделок, – сумма подсчитывается в основной валюте исполнившей стороны с начислением процентов с момента исполнения (т. е. с даты валютирования) до даты прекращения сделок. Порядок конверсии и размер процентов определяются в соответствии с применимым правом, – сумму, которую исполнившая сторона должна была получить по прекращенным сделкам, – сумма рассчитывается также в основной валюте исполнившей стороны и на эту сумму начисляются проценты за период с даты валютирования до даты прекращения сделок. Порядок конверсии и размер процентов определяются в соответствии с применимым правом;

• расчет между сторонами осуществляется путем перевода кредитового сальдо (closing gain), по суммам, рассчитанным стороной, исполнившей свои обязательства, не позднее окончания рабочего дня, следующего за прекращением сделок. Соглашение предусматривает возможность начисления процентов за просрочку в платеже. При этом порядок конверсии определяется согласно применимому праву, а размер расходов по конверсии – Соглашением[328]328
  Пункт 5.4 Соглашения.


[Закрыть];

• сторона, не исполнившая свои обязательства, обязана возместить другой стороне также все понесенные расходы[329]329
  Пункт 5.6 Соглашения.


[Закрыть].

5. Применимое право и юрисдикция[330]330
  Раздел 9 Соглашения.


[Закрыть]. В качестве права, применимого к Соглашению, может быть избрано право штата Нью-Йорк или английское право, хотя в настоящее время принимаются альтернативные редакции Соглашения, в соответствии с которыми стороны могут использовать в качестве применимого права право Японии, Канады, Австралии и Гонконга. Выбор юрисдикции обусловлен применимым правом и включает возможность подчинения исключительной юрисдикции судов Великобритании или неисключительной юрисдикции окружного суда штата Нью-Йорк. Стороны отказываются от процессуальных возражений по причине ненадлежащей юрисдикции и от права рассмотрения дела судом присяжных, а также от каких бы то ни было судебных иммунитетов, которые основаны на суверенитете или иных привилегиях, в отношении всех своих активов или иного принадлежащего ей имущества в целях судопроизводства.

Соглашение ICOM – по своей структуре сходно с IFEMA, поскольку разрабатывалось теми же организациями (Нью-Йоркским комитетом по валютным сделкам и Британской банковской ассоциацией). Условия Соглашения касаются двух групп вопросов: самой сделки (опциона и премии) и обязательств сторон общего характера (заверения и гарантии). Поскольку обязательства сторон общего характера в данном Соглашении аналогичны соответствующему разделу IFEMA, мы будем иметь в виду только первую группу условий.

1. Опцион. В соответствии с Соглашением стороны (продавец[331]331
  Сторона, предоставляющая опцион.


[Закрыть] и покупатель[332]332
  Собственник опциона.


[Закрыть]) могут (но не обязаны) заключать через указанные ими офисы сделки на покупку или продажу такого количества таких валют с такими премиями, датами истечения (expiriation dates) и ценами сделок (strike prices), какие будут предусмотрены условиями Соглашения[333]333
  Пункт 2.1 Соглашения.


[Закрыть]. если сторона решает реализовать свое право по опциону, то она обязана направить другой стороне уведомление об исполнении опциона[334]334
  Пункт 5.1 Соглашения.


[Закрыть]. если уведомление по американскому опциону получено до 15.00 часов рабочего дня, то оно приобретает силу по получении продавцом, если же оно получено после 15.00 часов – то на следующий рабочий день. В отношении европейского опциона установлено, что уведомление, полученное в дату истечения или ранее, если это согласовано сторонами, приобретает силу для продавца по получении уведомления. В том случае, если по опциону образуется положительная разница (in-the-money amount), он считается подлежащим автоматическому исполнению (automatic exercise), и продавец в этом случае вправе произвести расчеты по опциону путем уплаты покупателю валюты опциона кол (call currency) либо положительной разницы.

Соглашение предусматривает в разделе 4 возможность автоматического прекращения действия опционов с момента выплаты в полном размере последней премии и при условии, что опционы:

• выражены в одной и той же валюте (put currency или call currency);

• имеют одни и те же дату и время истечения;

• являются опционами одного вида (американские или европейские);

• имеют одну и ту же цену предложения;

• являются предметом сделок, совершаемых уполномоченным офисом покупателя и продавца;

• не исполнены путем направления уведомления об исполнении.

2. Премия. Премия составляет цену опциона для покупателя и является существенным условием сделки, поскольку просрочка в уплате премии на согласованную сторонами дату (premium payment date) более двух рабочих дней после направления продавцом уведомления о неисполнении является для него основанием рассматривать опцион как не имеющий юридической силы или неплатеж как обстоятельство неисполнения, если только продавец не принимает просроченный платеж[335]335
  Раздел 3 Соглашения.


[Закрыть]. Соглашение предусматривает, что в случае принятия просроченного платежа или недействительности опциона покупатель обязан возместить продавцу все расходы по сделке и прямые убытки, включая проценты в валюте, премии, определяемые по средней рыночной ставке[336]336
  Пункт 3.2 Соглашения.


[Закрыть].

3. Неисполнение обязательств и его последствия. Перечень обстоятельств неисполнения в Соглашении[337]337
  Раздел 1 (Event of Default) Соглашения.


[Закрыть] в целом повторяет случаи, предусмотренные IFEMA, хотя и является менее подробным. В случае неисполнения сторона, исполнившая свои обязательства, вправе прекратить все действующие на данный момент опционы, за исключением тех, которые по разумному представлению стороны не могут быть прекращены согласно применимому праву. Прекращение действия опционов производится путем направления другой стороне уведомления. Соглашение в отличие от IFEMA устанавливает презумпцию автоматического прекращения опционов, если только в соответствии с применимым правом в случае применения добровольных или принудительных процедур несостоятельности или банкротства не допускается прекращение сделок с определением ущерба в порядке, установленном Соглашением, включающих в себя: