Текст книги "Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2"

6.2. Регулирование платежных систем, систем расчета по ценным бумагам и клиринговых систем

В соответствии с принятой международной терминологией[520]520
  См.: Глоссарий терминов, используемых в платежных и расчетных системах // Банк международных расчетов. 2003. Март, перевод опубликован в издании Банка России «Платежные и расчетные системы. Международный опыт. Выпуск 1». 2007. Октябрь.


[Закрыть]:

• платежная система предназначена для осуществления межбанковского перевода денежных средств (включает платежные инструменты, процедуры клиринга и расчета, систему межбанковского перевода денежных средств[521]521
  Формализованное согласованное взаимодействие, основанное на договоре или законодательном акте, с множественным участием, общими правилами и стандартизированными соглашениями, для передачи платежных инструкций и расчета по денежным обязательствам, возникающим между участниками.


[Закрыть]);

• система расчета по ценным бумагам предназначена для осуществления перевода (поставки) ценных бумаг (включает формы согласованного взаимодействия для подтверждения, клиринга[522]522
  В отношении ценных бумаг могут использоваться термины «клиринг» (clearing) и «клиренс» (clearance) с одинаковым значением.


[Закрыть] и расчета по сделкам с ценными бумагами, а также ответственного хранения ценных бумаг);

• клиринговая система предназначена для передачи и проверки поручений о переводе, а также для выполнения иных процедур, включая неттинг (включает процедуры предоставления данных и обмена данными и (или) документами, относящимися к переводам денежных средств или ценных бумаг между финансовыми учреждениями через клиринговую палату, включая центрального контрагента (далее – ЦК, см. также параграф 6.6), становящегося стороной по каждой сделке с ценными бумагами).

Трансграничные (международные) аспекты платежных систем, систем расчета по ценным бумагам, клиринговых систем могут проявляться по-разному:

• разные места нахождения оператора системы и участников системы;

• система предоставляет возможность трансграничного доступа для иностранных участников;

• участниками системы являются филиалы иностранных финансовых организаций, расположенные в государстве местонахождения оператора системы;

• система обеспечивает возможность трансграничного перевода денежных средств (ценных бумаг), в том числе на мультивалютной основе.

Международное регулирование деятельности трансграничных платежных систем и систем расчета по ценным бумагам может быть рассмотрено в аспектах международных стандартов, соглашений, европейского, зарубежного и российского права.

Принципы для инфраструктур финансового рынка 2012 г. (далее – Принципы 2012 г.) Банка международных расчетов и IOSCO[523]523
  В переводе на русский язык приведены в письме Банка России от 29 июня 2012 г. № 94-Т «О документе Комитета по платежным и расчетным системам „Принципы для инфраструктур финансового рынка“».


[Закрыть], а также предшествующие им международные стандарты, а именно Ключевые принципы для системно значимых платежных систем 2001 г. (приняты КПРС, далее – Ключевые принциы), Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам 2001 г. (приняты КПРС и IOSCO, далее – Рекомендации 2001 г.), Рекомендации для центральных контрагентов 2004 г. (приняты КПРС и IOSCO, далее – Рекомендации 2004 г.), предусматривают в качестве первого принципа (рекомендации) наличие четкой, прозрачной, хорошо обоснованной, обеспеченной санкциями правовой основы в рамках всех применимых юрисдикций.

Согласно Принципам 2012 г. к таким применимым юрисдикциям могут относиться следующие юрисдикции:

• на территории которых инфраструктура финансового рынка осуществляет коммерческую деятельность (в том числе через связанные с ней инфраструктуры финансового рынка);

• на территории которых зарегистрированы, находятся или осуществляют коммерческую деятельность участники инфраструктуры финансового рынка;

• на территории которых находится залоговое обеспечение;

• предусмотренные положениями соответствующих контрактов.

Предшествующие международные стандарты содержали более детальное описание аспектов влияния иностранного права.

Ключевые принципы рассматривали в качестве применимых юрисдикций:

• государство, право которого регулирует деятельность оператора платежной системы;

• государство, право которого регулирует деятельность участников платежной системы, вне зависимости от того, имеют они местное представительство (например, филиал) или пользуются удаленным доступом к системе;

• государство, право которого может быть применимо к функционированию платежной системы в случае его выбора путем указания в правилах системы.

Рекомендации 2001 г. рассматривали в качестве применимых юрисдикций:

• право государства места учреждения, ведения основной деятельности оператора, участников системы, ЦК, посредников в хранении, учете ценных бумаг, передаче прав на ценные бумаги (депозитариев, кастодианов), их клиентов;

• право государства места выпуска ценных бумаг, перевод которых осуществляется в системе;

• право государства, регулирующее правила системы, соглашения между оператором и ЦК, посредниками, оператором платежной системы, используемой для перевода денежных средств.

Рекомендации 2004 г. рассматривали в качестве применимых юрисдикций:

• государство, праву которого подчинены правила клиринга;

• государство, право которого регулирует неттинг, включая ликвидационный неттинг (см. также параграф 4.6);

• государство, право которого регулирует отношения ЦК и удаленных (осуществляющих электронный доступ) участников;

• государство, право которого регулирует отношения в связи с обеспечением, включая гарантийные депозиты (маржа) и фонды;

• государство, праву которого подчинено соглашение ЦК и расчетного банка (по переводам денежных средств) и депозитария (по переводам ценных бумаг), включая вопросы безотзывности и окончательности.

Дополнительно Ключевые принципы рассматривали трансграничные аспекты платежных систем, а Рекомендации 2001 г. и 2004 г. содержали положения, посвященные рискам трансграничных связей.

Трансграничные аспекты платежных систем могут включать иностранное участие, включая вариант удаленного доступа, трансграничные переводы денежных средств, неттинг, мультивалютность, взаимодействие с иностранными платежными системами, влияние процедур несостоятельности в отношении участника в одной юрисдиции на окончательность расчета в платежной системе.

Рекомендации 2001 г. предусматривали возможность доступа к услугам системы иностранным участникам одним из следующих способов:

• путем прямого трансграничного участия (может ограничиваться правом местонахождения системы);

• путем участия через местного кастодиана, являющегося прямым участником системы;

• путем участия через глобального кастодиана, обеспечивающего доступ к кастодиальным и расчетным услугам на нескольких финансовых рынках через своих контрагентов-субкастодианов;

• путем участия через ЦДЦБ или МЦДЦБ. Рекомендации 2004 г. подчеркивали, что в случае трансграничных связей на основе клиринговых соглашений[524]524
  Могут предусматривать участие одного ЦК в системе другого ЦК или взаимное участие, возникновение обязательств между ЦК и участником другого ЦК либо раздельность обязательств при возможности определения нетто-позиций одним ЦК по сделкам участников другого ЦК, возникновение обязательств между ЦК.


[Закрыть], кросс-маржинальных соглашений[525]525
  В соответствии с данными соглашениями размеры нетто-позиций и гарантийных депозитов финансовых учреждений, участвующих в клиринговой системе каждого ЦК, рассматриваются в совокупности.


[Закрыть] между ЦК в этих соглашениях должен быть обеспечен выбор применимого права во избежание коллизий с правом, регулирующим правила клиринга каждого из связанных ЦК, и правом, регулирующим способы включения ЦК в сделки[526]526
  В большинстве юрисдикций правовой концепцией, позволяющей ЦК осуществлять свою деятельность, является новация либо открытая оферта. Посредством новации первоначальный договор между покупателем и продавцом аннулируется и заменяется двумя новыми договорами – между ЦК и покупателем и между ЦК и продавцом. При открытой оферте ЦК автоматически включается в сделку, как только покупатель и продавец договариваются о ее условиях; если все предварительные договоренности выполняются, между покупателем и продавцом больше не существует договорных отношений.


[Закрыть], неттинг, соглашения об обеспечении, окончательность расчета.

Принципы 2012 г. содержат более общие формулировки, допускающие иностранное или трансграничное участие в инфраструктуре финансового рынка, осуществление трансграничных операций, использование в качестве объектов операций иностранной валюты, иностранных финансовых инструментов, иностранного или трансграничного залогового обеспечения (должно иметь как минимум один из следующих иностранных элементов: а) валюту деноминации, b) юрисдикцию, на территории которой находятся активы, или с) юрисдикцию, на территории которой учрежден эмитент).

Требования, касающиеся трансграничного доступа к клиринговым и расчетным системам, содержатся в Директиве европейского парламента и Совета ЕС от 21 апреля 2004 г. № 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструментов» (далее – Директива 2004 г.)[527]527
  Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on markets in financial instruments, O.J. L 145, 30.4.2004. Р. 1–44.


[Закрыть]. Согласно ст. 34 Директивы 2004 г., государства – члены ЕС должны требовать, чтобы:

• инвестиционные фирмы из других государств – членов ЕС имели право доступа к услугам центрального контрагента, а также клиринговым и расчетным системам на их территории в целях завершения или организации завершения сделок с финансовыми инструментами. Вместе с тем центральный контрагент, оператор системы вправе отказывать в доступе к своим услугам по законным и коммерчески обоснованным причинам;

• доступ инвестиционных фирм к клиринговым и расчетным механизмам осуществлялся на основе таких же недискриминационных, прозрачных и объективных критериев, как и для местных участников. Государства – члены ЕС не должны ограничивать использование таких механизмов клирингом и расчетом по сделкам с финансовыми инструментами, совершенным на собственных регулируемых рынках или в многосторонних торговых системах (multilateral trading facilities, анализ регулирования см. в параграфе 6.4);

• регулируемые рынки предлагали всем своим членам или участникам право назначать системы для расчета по сделкам с финансовыми инструментами, совершенным на таком регулируемом рынке, при наличии связей и взаимодействия между назначенной расчетной системой и любой иной системой или механизмом, которые необходимы для обеспечения эффективного и экономичного расчета по таким сделкам, а также при наличии заключения компетентного органа по надзору за регулируемым рынком о том, что технические условия проведения расчетов по сделкам, совершенным на регулируемом рынке, через расчетную систему, отличную от системы, назначенной регулируемым рынком, в состоянии обеспечить стабильное и упорядоченное функционирование финансовых рынков.

Государства – члены ЕС в соответствии со ст. 35, 46 Директивы 2004 г. не должны препятствовать трансграничному взаимодействию инвестиционных фирм, операторов MTF и регулируемых рынков с расположенными в других государствах – членах ЕС центральными контрагентами, клиринговыми палатами, расчетными системами в целях осуществления клиринга и (или) расчета по некоторым или всем сделкам, совершенным участниками рынка в их системах. Регулирующий орган инвестиционной фирмы, оператора MTF и регулируемого рынка не имеет права препятствовать использованию центральных контрагентов, клиринговых палат и (или) расчетных систем в других государствах – членах ЕС, за исключением случаев, когда это действительно необходимо для поддержания стабильного функционирования MTF или регулируемого рынка с учетом предусмотренного ст. 34 Директивы 2004 г. права назначать расчетную систему.

Таким образом, все международные стандарты подчеркивают важное значение правил системы для ее регулирования, в том числе для установления применимого права и снижения тем самым правового риска.

Материально-правовые аспекты правил системы расчета по ценным бумагам отражены в женевской конвенции по ценным бумагам[528]528
  Mooney Charles W. Law and Systems for Intermediated Securities and the Relationship of Private Property Law to Securities Clearance and Settlement: United States, Japan, and the UNIDROIT Draft Convention, Discussion Paper № 2008-E-7, IMES, Bank of Japan, 2008. URL: http://www.imes.boj.or.jp


[Закрыть], которая содержит в ст. 1 следующие определения:

• системы расчета по ценным бумагам – система, осуществлящая расчет, клиринг и расчет по сделкам с ценными бумагами, оператором которой является центральный банк (центральные банки) или система, подлежащая регулированию, надзору или наблюдению со стороны правительственного или публичного органа в отношении правил системы, а также идентифицированная как система расчета по ценным бумагам в заявлении договаривающегося государства, право которого регулирует систему, по основанию снижения риска стабильности финансовой системы;

• система клиринга по ценным бумагам – система, осуществляющая клиринг, но не расчет по сделкам с ценными бумагами через центрального контрагента или иным образом, оператором которой является центральный банк (центральные банки) или система, подлежащая регулированию, надзору или наблюдению со стороны правительственного или публичного органа в отношении правил системы, а также идентифицированная как система клиринга по ценным бумагам, в заявлении договаривающегося государства, право которого регулирует систему, по основанию снижения риска стабильности финансовой системы;

• единообразные правила – правила системы расчета по ценным бумагам или системы клиринга по ценным бумагам (включая правила системы, образуемые законодательством неконвенционных государств), которые являются общими для всех участников или класса участников и публично доступны.

Женевская конвенция по ценным бумагам обращается к единообразным правилам в следующих случаях.

Единообразные правила системы расчета по ценным бумагам придают необходимую юридическую силу операциям зачисления и списания, обеспечительным записям по счетам ценных бумаг, инструкциям о переводе ценных бумаг, обязанностям посредника в отношении счета и его владельца, регулируют вопросы признания операций по счету недействительными, ошибочными, добросовестного приобрения ценных бумаг, а также обязательства и ответственность посредника в целом.

Положения единообразных правил признаются ст. 27 в части, допускаемой правом, регулирующим систему, действующими независимо от начала процедур несостоятельности в отношении оператора системы в случаях, препятствующих:

• отзыву инструкции участника о распоряжении ценными бумагами или платеже в целях приобретения или распоряжения ценными бумагами после того, как инструкция безотзывно поступает в систему в соответствии с единообразными правилами;

• лишению юридической силы или отмене операции или обеспечительной записи по счету в системе после того, как операция или запись рассматриваются в соответствии с единообразными правилами совершенной, а отмена записи невозможна.

Таким образом, формально не вводя окончательности расчета, присутствующей в европейском праве, женевская конвенция по ценным бумагам содержательно преследует аналогичные цели.

Гаагская конвенция по ценным бумагам уделяет системам гораздо меньшее внимание, признавая оператора системы посредником с правом договоривающегося государства делать, согласно ст. 1 (5), изъятие в случае зачисления ценных бумаг на счета, ведущиеся оператором системы для владения и перевода ценных бумаг в записях эмитента или иных записях, создающих права на ценные бумаги как в отношении эмитента. Примечательно, что Гаагская конвенция по ценным бумагам упоминает в преамбуле клиринговые и расчетные системы, но не использует данное понятие в тексте и не рассматривает отношения в системе, регулируемые едиными правилами, как заслуживающие специальных коллизионных норм.

Такие нормы в отношении платежных систем и систем расчета по ценным бумагам предусмотрены Директивой ЕС от 19 мая 1998 г. № 98/26/EC «Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам» с изменениями, внесенными Директивой ЕС от 6 мая 2009 г. № 2009/44/ЕС (далее – Директива об окончательности расчета)[529]529
  O. J., L 166, 11.6.1998. Р. 45; O. J., L 146, 10.6.2009. Р. 37.


[Закрыть]. Согласно ст. 2 и 10 Директивы, система представляет собой объединение трех или более участников, исключая оператора системы, возможного расчетного агента, центрального контрагента, клиринговую палату или косвенного участника, с общими правилами и стандартизированными соглашениями для клиринга, независимо от наличия центрального контрагента или исполнения поручений перевода между участниками. Система регулируется правом государства, избранным участниками (где один из них имеет свой головной офис) и указанным в правилах системы как применимое к участникам системы, включая любых возможных косвенных участников. Оператор системы обязан сообщить государству-члену по месту своего учреждения о применимом праве.

Согласно ст. 3 Директивы об окончательности расчета, поручения перевода должны подлежать принудительному исполнению, включая случай применения процедур несостоятельности в отношении участника, и быть обязательными для третьих лиц при условии, что поручения перевода поступили в систему до начала применения таких процедур. Момент поступления поручения перевода в систему определяется правилами системы. если национальное законодательство содержит нормы, применимые для определения момента поступления, правила системы должны соответствовать таким нормам. В соответствии со ст. 8 Директивы об окончательности расчета права и обязанности участника системы, возникающие в результате или в связи с участием такого участника в системе, в случае начала в отношении него процедур несостоятельности регулируются правом, которому подчинена данная система. В том случае, когда две системы заключают между собой соглашение о взаимодействии (interoperable systems), момент поступления поручений перевода в систему определяется правилами каждой из систем с учетом необходимости скоординированного функционирования систем. При этом правила одной системы не влияют на правила остальных систем, если иное не предусмотрено в правилах всех взаимодействующих систем.

Значение коллизионных норм Директивы об окончательности расчета сохраняется и с принятием Регламента европейского парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам»[530]530
  O.J. L 177, 4.7.2008. Р. 6.


[Закрыть], который содержит специальную отсылку к данной Директиве в преамбуле.

Для сравнения: в ст. 4А-507 ЕТК США также предусматриваются специальные коллизионные нормы на случай использования системы перевода средств, где выбор права может осуществляться правилами самой системы для отношений между банками или для отношений между некоторыми или всеми сторонами, если хотя бы какая-то часть этой операции была осуществлена с использованием системы. В первом случае выбор применимого права обязателен для всех банков, во втором – только для инициатора, другого отправителя или банка-получателя при условии уведомления о возможности использования системы перевода средств и отношения сторон были подчинены праву определенной юрисдикции, когда инициатор, другой отправитель или банк-получатель направили или получили платежное поручение. Бенефициар также может быть связан выбранным правом, если был уведомлен подобно инициатору. При участии в совершении перевода несколько систем для установления применимого права используется критерий наиболее тесной связи с правоотношениями по переводу.

Понятие системы расчета по ценным бумагам и правил системы присутствует в проекте Регламента европейского парламента и Совета ЕС «Об улучшении расчета по ценным бумагам в европейском Союзе и через центральные депозитарии ценных бумаг, а также изменении Директивы № 98/26/EC» (далее – проект Регламента). Проект Регламента определяет систему расчета по ценным бумагам через отсылку к Директиве об окончательности расчета. Расчет определяется как завершение сделки с ценными бумагами в целях исполнения обязательств участников путем перевода денежных средств или ценных бумаг. Проект Регламента предусматривает в ст. 46, что любой имущественный аспект в отношении финансовых инструментов во владении ЦДЦБ регулируется правом места открытия счета, но если последний используется в рамках системы расчета по ценным бумагам, то применимым правом является право, регулирующее систему, которое, согласно Директиве об окончательности расчета, должно быть определено в правилах системы. Кроме того, при установлении операционных связей между ЦДЦБ (CSD links) заключаемые соглашения должны однозначно предусматривать выбор применимого права, который может зависеть от содержания правил систем.

Статья 8 «Инвестиционные ценные бумаги» ЕТК США не содержит в числе коллизионных норм, предусмотренных ст. 8-110, норму, отсылающую к правилам системы. Вместе с тем в ст. 8-111 «Правила клиринговой корпорации» закрепляется приоритет правил клиринговой корпорации, регулирующих права и обязанности клиринговой корпорации и ее участников, над положениями ЕТК и обязательность правил для затрагиваемой ими стороны. Понятие «клиринговая корпорация» включает клиринговое агентство, зарегистрированное SEC, согласно федеральному законодательству о ценных бумагах[531]531
  Понятие «клиринговое агентство» раскрывается в Законе о фондовой бирже 1934 г.


[Закрыть], федеральный резервный банк или любое другое лицо, оказывающее услуги клиринга или расчета в отношении финансовых активов, являющееся субъектом федерального регулирования или регулирования штатов и подпадающее под определение клирингового агентства, но исключенное или изъятое из требований о регистрации SEC.

С принятием федеральных законов от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее – Закон о НПС) и от 7 декабря 2011 г. № 414-ФЗ «О центральном депозитарии» (далее – Закон о ЦД) в российском праве также появились нормы, регулирующие соответственно функционирование трансграничных платежных систем при осуществлении в их рамках переводов денежных средств на территории Российской Федерации и отношения центрального депозитария с иностранными посредниками по ценным бумагам. В отличие от указанных правовых актов Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» (далее – Закон о клиринге) трансграничные аспекты специально не регулирует, только упоминая в ст. 18 о применении гарантий завершения расчетов по обязательствам, допущенным к клирингу, в отношении иностранных лиц.

Законом о НПС установлено требование о наличии российского юридического лица, выполняющего функции оператора платежной системы, с его регистрацией в Банке России. Такое юридическое лицо должно разработать правила платежной системы, соответствующие Закону о НПС, что означает косвенное подчинение отношений в рамках платежной системы на территории Российской Федерации российскому праву. Вместе с тем специальные коллизионные нормы, определяющие право, подлежащее применению к правоотношениям в рамках платежной системы, в Раздел VI ГК РФ включены не были.

В соответствии с требованиями Закона о НПС российскими юридическими лицами также должны являться платежный клиринговый центр и расчетный центр, обеспечивающие соответственно клиринг и расчет в платежной системе в соответствии с ее правилами и договорами, заключаемыми с участниками платежной системы, в числе которых могут быть иностранные банки. Операционный центр, обеспечивающий обмен платежной информацией, может быть иностранным юридическим лицом, но оператор платежной системы несет ответственность за неисполнение (ненадлежащее) исполнение им своих обязательств перед участниками платежной системы.

Закон о ЦД регулирует вопросы открытия счетов центрального депозитария для учета прав на ценные бумаги в иностранных организациях (ст. 24) и счетов депо иностранного номинального держателя в центральном депозитарии (ст. 25).

В первом случае Закон о ЦД использует критерий места учреждения иностранной организации, в которой центральным депозитарием может быть открыт счет лица, действующего в интересах других лиц, для учета прав на ценные бумаги, в государстве, соответствующем определенным требованиям (статус члена в ОЭСР, члена или наблюдателя ФАТФ, члена Манивэл[532]532
  Комитет экспертов Совета европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма.


[Закрыть], заключение соглашения между надзорным органом государства и ФСФР о порядке взаимодействия).

Во втором случае Закон о ЦД использует два критерия – включение иностранного номинального держателя в перечень ФСФР и правовой статус иностранного номинального держателя в качестве:

• международной централизованной системы учета прав на ценные бумаги и (или) расчетов по ценным бумагам;

• организации, которая в соответствии со своим личным законом является центральным депозитарием и (или) осуществляет расчеты по ценным бумагам по результатам торгов на иностранных фондовых биржах или иных регулируемых рынках либо осуществляет клиринг по результатам таких торгов.

Предложенный подход, при котором в первом случае дается понятие «международная централизованная система расчетов по ценным бумагам» без критериев отнесения ее к таковой на практике может порождать трудности, связанные с необходимостью для ФСФР устанавливать наличие системы, ее централизованный и международный характер на основании своего понимания квалифицирующих признаков, учитывая отсутствие в российском праве, за исключением рассматриваемой нормы, понятия системы расчетов по ценным бумагам. Учитывая, что в международных стандартах и в женевской конвенции по ценным бумагам система расчета по ценным бумагам может пониматься как осуществляющая клиринг и расчет по ценным бумагам, дополнительно возникает вопрос о включении (невключении) в систему клиринговой организации, в том числе ЦК. При этом клиринговая деятельность рассматривается в Законе о клиринге как самостоятельная.

Во втором случае существует неопределенность между личным законом организации как юридического лица и центрального депозитария или лица, осуществляющего расчеты по ценным бумагам. В частности, если английское право (Положение о бездокументарных ценных бумагах 2001 г.) применительно к ценным бумагам использует понятия «система», «оператор системы», «правила системы» и «расчет», то право США, включая ст. 8 ЕТК США, подобных терминов не содержит исходя из концепции трансферта (передачи (перевода) ценных бумаг и возможности перевода ценных бумаг по счетам, открытым в клиринговом агентстве (корпорации). Изменениями, внесенными в Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» в связи с принятием Закона о ЦД[533]533
  Статья 2 Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 415-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О центральном депозитарии“».


[Закрыть] ситуация усложнена тем, что ст. 8.4 «Особенности учета прав на ценные бумаги иностранных организаций, действующих в интересах других лиц» содержит две отсылки к личному закону, предусматривая, что счет депо иностранного номинального держателя может быть открыт иностранной организации, действующей в интересах других лиц, если такая организация в соответствии с ее личным законом вправе осуществлять учет и переход прав на ценные бумаги, и при этом иностранным организациям, указанным в ст. 25 Закона о ЦД (где также упоминается личный закон), счет депо иностранного номинального держателя может быть открыт только в центральном депозитарии. Представляется, что более продуктивным подходом могла бы быть, например, привязка к праву, избранному в правилах системы, или праву, по которому иностранная организация признана оператором системы и (или) вправе осуществлять по единым для участников правилам расчет по ценным бумагам (переход прав на ценные бумаги посредством их окончательного перевода по открытым счетам ценных бумаг).

Рассмотрим далее правовую основу деятельности, включая правила, отдельных трансграничных систем.

Крупнейшими трансграничными платежными системами являются:

• система CHIPS (Clearing House Interbank Payment System), оператором которой является The Clearing House Payments Company L.L.C., используется для осуществления трансграничных переводов в долларах США (95 % от международного объема). Операции CHIPS регулируются Правилами CHIPS, подчиненными разделу 4А ЕТК штата Нью-Йорк;

• система CLS (Continuous Linked Settlement), оператором которой является CLS Bank International, используется для переводов по валютным сделкам. Операции CLS регулируются Правилами CLS Bank International, Руководством члена CLS Bank International, подчиненными английскому праву, а также Соглашением о членстве, подчиненным праву штата Нью-Йорк;

• системы VISA, MasterCard, операторами которых являются одноименные корпорации, используются для переводов по операциям с использованием платежных карт. Операции систем регулируются международными и региональными операционными положениями (operating regulations) с различными вариантами установления применимого права;

• система TARGET 2 (Trans-European Automated Real-time Gross settlement Express Transfer), оператором которой является ЕЦБ, используется для переводов в евро. Операции TARGET 2 регулируются Руководящими принципами TARGET 2 (Guideline on TARGET 2, приняты ЕЦБ 26 апреля 2007 г.[534]534
  O. J., L. 237, 8.9.2007. Р. 1.


[Закрыть]), содержащими среди прочего Гармонизированные условия участия в TARGET 2, регулирующие договорные отношения между участником и обслуживающим его центральным банком (провайдером услуг) с подчинением праву местонахождения последнего;

• система EURO 1, оператором которой является европейская банковская ассоциация, используется для переводов в евро. Операции EURO 1 регулируются Правилами, подчиненными французскому праву.

Далее будут рассмотрены критерии участия в трансграничных платежных системах CHIPS, CLS, TARGET 2 и EURO 1.

В соответствии с Правилами CHIPS (раздел 19) коммерческое банковское учреждение (данное понятие включает также иностранный банк) может претендовать на участие в системе, если оно:

• ведет банковскую деятельность из офиса, расположенного в Нью-Йорк Сити, которая регулируется органами банковского надзора США;

• является финансовым учреждением по смыслу положений права США;

• передает платежные сообщения в систему и получает платежные сообщения из системы только с использованием средств связи, отвечающих требованиям Правил;

• обладает основными и резервными компьютерными мощностями, требуемыми Правилами.

В соответствии с Правилами филиал или представительство иностранного банка в качестве условия членства обязаны признать, что возникающие у них обязательства обязывают иностранный банк в той же мере, что и филиал или представительство в Нью-Йорке, и подлежат принудительному исполнению в отношении иностранного банка.

Правила CLS (раздел 2 «Членство») допускают участие в CLS для следующих категорий субъектов при условии, что они являются акционерами CLS Group Holdings или их аффилированными лицами (за исключением центральных банков):

• банка или трастовой компании, подлежащих пруденциальному надзору со стороны органов, приемлемых для CLS Bank;

• брокера или дилера, зарегистрированных в соответствии с законодательством США о ценных бумагах;

• инвестиционной фирмы, согласно Директиве европейского парламента и Совета ЕС от 21 апреля 2004 г. № 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструментов», осуществляющей регулируемую деятельность в Великобритании в рамках Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г.;

• центрального банка;

• иной финансовой организации, приемлемой для CLS Bank с точки зрения бизнеса, управления, операционных, финансовых условий, доступа к ликвидности и режима пруденциального регулирования.

Все участники обязаны удовлетворять минимальным операционным требованиям, устанавливаемым CLS Bank, требованиям к размеру и достаточности капитала согласно национальному законодательству, регулирующему деятельность участника (за исключением центрального банка), иметь приемлемые официальные или неофициальные рейтинги (за исключением центрального банка), регулярно предоставлять финансовую отчетность. Головные офисы участников не должны располагаться в юрисдикциях, для которых законодательство США требует повышенного контроля и не получено юридического заключения об обеспечении в законодательстве окончательности расчета.

В июле 2012 г. CHIPS и CLS наряду с другими организациями финансовой инфраструктуры (Depository Trust Company, Natio nal Securities Clearing Corporation (регулирование деятельности рассмотрено далее), Fixed Income Clearing Corporation, Options Clearing Corporation, Chicago Mercantile Exchange Clearing, ICE Clear-Credit) были признаны американским Советом по наблюдению за финансовой стабильностью (Financial Stability Oversight Council, далее – FSOC)[535]535
  Включает руководителей Министерства финансов, ФРС, SEC и других регулирующих органов.


[Закрыть] «назначенным сервисным предприятием финансового рынка» в соответствии с титулом VIII «Надзор в сфере платежей, клиринга и расчета» Закона Додда – Франка 2010 г. В связи с этим представляется необходимым более подробно рассмотреть соответствующие положения данного Закона. Сервисное предприятие финансового рынка (financial market utility, далее – FMU) определяется как любое лицо, которое управляет многосторонней системой или является ее оператором в целях перевода, клиринга, расчета по платежам, ценным бумагам или другим финансовым сделкам, совершаемым между финансовыми учреждениями или с их участием. Процедура «назначения» связана с признанием FSOC системной значимости FMU, под которой понимается ситуация, когда вследствие неспособности или прерывания функционирования FMU создается или повышается риск ликвидности в значительных размерах либо распространения кредитных проблем между финансовыми учреждениями или рынками, что угрожает стабильности финансовой системы США. Для назначенных FMU Советом ФРС установлены стандарты управления рисками (Regulation НН) с учетом международных стандартов (принципы КПРС и IOSCO) и существующих пруденциальных требований. За SEC или CFTC сохраняются полномочия по регулированию своими правовыми актами рисков деятельности соответственно зарегистрированных клиринговых агентств или клиринговых организаций по деривативам. Вместе с тем Совет ФРС может установить, что стандарты данных органов финансового регулирования являются недостаточными в целях уменьшения или предотвращения значительного риска для финансовых рынков или финансовой стабильности, и предоставить FSOC для принятия решения письменное заключение о необходимости принятия SEC или CFTC более жестких стандартов управления рисками.