Текст книги "Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2"

5.11. Правовое регулирование инвестиционных фондов в Великобритании

Инвестиционные фонды в Великобритании регулируются Законом «О финансовых услугах и рынках» 2000 г. (далее – Закон 2000 г.)[433]433
  Текст доступен в Интернете по адресу: URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/contents


[Закрыть], Положением «Об инвестиционных компаниях открытого типа» 2001 г. (Open-ended Investment Company Regulations 2001, далее – Положение 2001 г.)[434]434
  Текст доступен в Интернете по адресу: URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2001/1228/contents/made


[Закрыть], Положением «О финансовых услугах» 1991 г. (Financial Services Regulations 1991, далее – Положение 1991 г.)[435]435
  Текст доступен в Интернете по адресу: URL: http://www.fsa.gov.uk/pubs/rules/r199.pdf


[Закрыть] и Справочником FSA (FSA Handbook)[436]436
  Текст доступен в Интернете по адресу: URL: http://fsahandbook.info/FSA/index.jsp


[Закрыть]. Также стоит учитывать, что в зависимости от организационной формы инвестиционного фонда также применяются положения законодательства и прецеденты в сфере корпоративного или трастового права.

Перечисленные акты исходят из необходимости «одобрения» инвестиционных фондов, соответствующих установленным критериям (взносы участников, а также полученная прибыль и доходы вкладываются в фонд; имущество управляется как единый комплекс от имени управляющего фонда или его представителя), общий порядок которого для всех регулируемых учреждений определен ст. 17 Закона 2000 г. Такое одобрение влечет для инвестиционного фонда как преимущества, так и обременения. К премуществам можно отнести возможность инвестиционного фонда публично предлагать свои продукты, рекламировать их, применять льготный режим налогообложения доходов с капитала. К обременениям можно отнести запрет на инвестирование в «неодобренные» фонды, недвижимость[437]437
  Исключение составляют инвестиционные компании открытого типа, основной целью которых является инвестирование в недвижимость (FSA Handbook COLL 5.2.6A(6)).


[Закрыть] и золото, строгие требования к корпоративной структуре, отчетности перед инвесторами, необходимость нести значительные издержки для обеспечения соответствия этим стандартам. Вне зависимости от одобрения британские инвестиционные фонды не имеют права покупать акции компаний, если они не котируются на организованном рынке.

Неодобренные схемы коллективного инвестирования (Unauthorised Collective Investment Scheme, далее – UCIS) имеют гораздо большую свободу инвестирования, но такие схемы также обязаны соблюдать требования Закона 2000 г. и Справочника FSA. Так, в соответствии со ст. 235 Закона 2000 г. для приобретения статуса UCIS требуется соответствовать следующим критериям:

• наличие соглашения относительно любого имущества, среди прочего денежных средств, целью или следствием управления которым является обеспечение сторон такого соглашения (путем приобретения этого имущества в собственность или иным образом) правом принимать участие или получать прибыть или доход, извлекаемый из приобретения, владения, управления или распоряжения этим имуществом или из денежных средств, выплачиваемых в связи с получением такой прибыли или дохода;

• участники не должны иметь возможность осуществлять управление переданным имуществом вне зависимости от того, имеют они право давать профессиональные советы или иные указания.

UCIS в соответствии со ст. 238 Закона 2000 г. запрещается публичное предложение своих продуктов (запрет распространяется и на личные консультации, даваемые управляющим фондом), за исключением закрытого перечня случаев, предусмотренных в ст. 4.12 Свода норм о порядке ведения дел (COBS) Справочника FSA и Приказе «О продвижении коллективных инвестиционных схем (изъятия)» 2003 г. (FSMA (Promotion of Collective Investment Schemes (Exemptions) Order 2003)[438]438
  Текст доступен в Интернете по адресу: URL: http://www.legislation.gov.uk/uksi/2003/2067/pdfs/uksi_20032067_en.pdf


[Закрыть]. В настоящее время сложно говорить об эффективности этого законодательного ограничения и связанной с ней правоприменительной практике. В соответствии с отчетом FSA в 2010 г. 11 из 14 исследуемых фирм нарушали этот запрет по той или иной причине[439]439
  Unregulated Collective Investment Schemes: project findings, July, 2010, FSA, URL: http://www.fsa.gov.uk/smallfirms/your_firm_type/financial/pdf/findings.pdf


[Закрыть].

Закон 2000 г. выделяет три вида форм коллективного инвестирования: юнит-траст (unit trust), инвестиционная компания открытого типа (open-ended investment company) и признанная иностранная схема (recognized overseas scheme). Инвестиционные фонды закрытого типа вне зависимости от организационной формы не обязаны подчиняться требованиям, предъявляемым к одобренным схемам.

Наиболее популярной формой коллективного инвестирования является инвестиционная компания открытого типа (далее – ИКОТ), учреждаемая обычно в организационно-правовой форме компании или товарищества с ограниченной ответственностью. При этом должны соблюдаться следующие условия:

• об имуществе – активами владеет, пользуется и распоряжается самостоятельно или с привлечением агента юридическое лицо с целью управления рисками и предоставления участникам выгоды, полученной в результате управления активами этим юридическим лицом самостоятельно или с привлечением агента; • инвестировании – разумный инвестор, участвуя в схеме, ожидает от такого юридического лица, что сможет получить свою долю в денежной форме в течение времени, которое посчитает разумным, по стоимости, определенной на данный момент времени. Выплата доли должна осуществляться исходя из стоимости активов, находящихся под управлением ИКОТ (ст. 236 Закона 2000 г.). Основная часть норм, регулирующих ИКОТ, содержится в Положении 2001 г. Непосредственное управление ИКОТ осуществляет директор, этот орган управления может быть как индивидуальным (в таком случае на его позицию назначается управляющая компания, имеющая все необходимые разрешения), так и коллективным (тогда в совокупности их экспертизы и опыта должно быть достаточно для управления фондом). Директор не вправе владеть активами инвестиционной компании открытого типа и обязан передать их на хранение банку-депозитарию. Депозитарий должен быть учрежден в Великобритании или государстве – члене ЕС, вести деятельность на территории Великобритании и государстве своей инкорпорации, быть независимым от директора и управляемой им компании и иметь необходимые разрешения на осуществление деятельности депозитария.

Законодательство Великобритании допускает эмиссию ИКОТ как именных акций (правоустанавливающий документ – реестр акционеров, правоподтверждающий – сертификат), так и акций на предъявителя (необходим только сертификат). Акционер вправе голосовать на общем собрании акционеров по повестке дня, получать распределенную прибыль среди акционеров и осуществлять иные права, предоставленные ему на основании устава компании. Каждая ИКОТ обязана ежегодно проводить независимый аудит и предоставлять отчет аудитора акционерам на общем собрании акционеров.

В соответствии со ст. 237 Закона 2000 г. юнит-траст – форма коллективного инвестирования, при которой активы передаются в траст в пользу участников. Существенная часть норм, регулирующих юнит-трасты, содержатся в Положении 1991 г. Владение и управление в одобренном юнит-трасте разделены: владение осуществляет трасти, а непосредственное управление активами осуществляет управляющий, причем они должны быть независимыми друг от друга юридическими лицами, осуществляющими деятельность на территории Великобритании. Трасти и управляющий должны иметь разрешение на осуществление соответствующей деятельности, выдаваемое FSA.

Юнит-траст создается на основании соглашения об учреждении траста (trust deed) между трасти и управляющим. В результате заключения такого соглашения трасти обязуется вести список участников фонда, отстранять управляющего, если он действует не в интересах инвесторов, хранить активы фонда, осуществлять контроль над управлением активами в интересах инвесторов. Он также обязан сообщать регулятору о любых существенных нарушениях законодательства при управлении трастом. Управляющий отвечает за текущее управление активами, продвижение продукта на рынке и администрирование. В последнее время сложилась обширная практика делегирования третьим лицам полномочий управляющего. С точки зрения вещного права инвестор передает титул на имущество трасти, оставляя за собой право получать выгоду от использования этого имущества (beneficial interest). Между трасти и управляющим в свою очередь возникают обязательственные отношения. Управляющий с согласия трасти назначает аудитора, чей отчет предоставляется инвесторам на общем собрании долевых участников. Однако обязательственные отношения возникают также между трасти и инвесторами (в том числе право инвесторов на информацию), что является примером действия общих норм трастового права.

Вклад инвестора обменивается на паи траста (units of trust), которые могут быть двух видов: доходные (прибыль распределяется ежегодно) и накопительные (прибыль реинвестируется в активы фонда). Вклад в юнит-траст может оформляться сертификатом, являющимся правоподтверждающим документом. Правоустанавливающим документом, подтверждающим права участника и размер его доли, является реестр держателей паев (registry of unitholders).

Наиболее старая форма коллективного инвестирования, возникшая в 1860-е гг., – инвестиционный траст (investment trust). Название этой формы коллективного инвестирования не совсем точно описывает содержание термина, так как она не имеет никакого отношения к трастам. Инвестиционные трасты создаются путем учреждения публичной компании и размещения ее акций на бирже. Инвестиционные трасты в отличие от ИКОТ и юнит-трастов являются инвестиционными фондами закрытого типа, что предполагает обязанность новых инвесторов приобретать уже выпущенные акции. Инвестиционный траст управляется советом директоров, чьи полномочия зачастую отделены от функций управления активами инвестиционного траста. Эти функции в таких случаях выполняет управляющая компания, осуществляющая такую деятельность на профессиональной основе. хотя инвестиционный траст может выпустить лишь одну категорию акций, характерным для такой формы коллективного инвестирования является предложение инвесторам различных категорий акций, чтобы в наибольшей степени покрыть потребности рынка. Такие фонды называются инвестиционными трастами с разделенным капиталом (split capital investment trust). Инвестиционный траст не относится к «одобренным», поэтому на него не распространяются требования к структуре инвестиционного портфеля, порядку корпоративного управления. Вместе с тем инвестиционные трасты часто внедряют инвестиционную политику, соответствующую требованиям FSA, чтобы обеспечить приемлемый уровень диверсификации активов.

5.12. Правовое регулирование рынка ценных бумаг в Германии

Рынок ценных бумаг в Германии регулируется Законом «О торговле ценными бумагами» 1998 г. (Wertpapierhandelsgesetz, далее – Закон о торговле), Законом «Об инвестициях» 2003 г. (Investmentgesetz, далее – Закон об инвестициях), Законом «О биржах» 2007 г. (Börsengesetz)[440]440
  Рассматривается в главе 6.


[Закрыть], Законом «О хранении и приобретении ценных бумаг» 1995 г. (Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren)[441]441
  Рассматривается в параграфе 5.13.


[Закрыть], рядом других законов, а также постановлениями Министерства финансов и Федерального ведомства по надзору за финансовыми услугами (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, далее – BaFin). Рассмотрим более подробно Закон о торговле и Закон об инвестициях.

Закон о торговле был принят в 1994 г. и имплементировал в германское законодательство директивы ЕС в сфере рынка ценных бумаг[442]442
  Текст доступен в Интернете по адресу: URL: http://www.gesetze-im-internet.de/wphg/BJNR174910994.html. См.: Bankbetriebslehre: Bankgeschäfte und Bankmanagement. Hans E. Biischgen – Gabler Verlag, 1998. С. 66.


[Закрыть]. В 1998 году была принята новая редакция Закона о торговле.

В § 2 Закона о торговле определяются ценные бумаги. До этого в праве Германии отсутствовало законодательное определение ценной бумаги (в отличие, например, от права Швейцарии), в связи с чем главную роль играла доктрина, в которой под ценной бумагой понимается «документ, подтверждающий частное право таким образом, что для осуществления данного права необходимо владение этим документом»[443]443
  Finanzinstrumente: Vom Wertpapier– und Sachenrecht zum Recht der unkörperlichen Vermögensgegenstände. Matthias Lehmann. Mohr Siebeck, 2010. S. 11.


[Закрыть] либо «документ об имущественных правах, посредством распоряжения которым осуществляется гарантированное данным документом право»[444]444
  Ibid. S. 12.


[Закрыть].

Определение Закона о торговле использует не признак документарности, а оборотоспособности и возможности торговли на финансовых рынках: ценными бумагами являются, даже если по ним не выдано никаких документов, все виды передаваемых ценных бумаг, за исключением платежных инструментов, которые по своему характеру являются торгуемыми на финансовых рынках. Вместе с тем определение Закона о торговле дано только в целях его применения, что сохраняет значение доктринального толкования.

К ценным бумагам Закон о торговле относит акции, другие доли в германских или иностранных юридических лицах, товариществах и прочих предприятиях, долговые документы (сертификаты на получение части прибыли общества или поступлений от его ликвидации, долговые расписки на предъявителя и др.), ценные бумаги, которые дают право на приобретение акций и иных долевых ценных бумаг, доли в активах германских или иностранных инвестиционных обществ, деривативы и другие финансовые инструменты.

Кроме определения ценных бумаг в общих положениях Закона о торговле важными также являются следующие определения «услуги по ценным бумагам» (Wertpapierdienstleistungen) и «предприятия, оказывающие услуги по ценным бумагам» (Wertpapierdienstleistungsimtemehmeri). Согласно п. 4 § 2 Закона о торговле, такими предприятиями считаются кредитные учреждения, учреждения, оказывающие финансовые услуги, и специализированные предприятия, осуществляющие деятельность в соответствии с Законом о кредитном деле, оказывающие только услуги по ценным бумагам или помимо этого также и дополнительные услуги по ценным бумагам на профессиональной основе или в том объеме, который необходим для коммерческого предприятия.

В § 31 Закона о торговле перечислены общие обязанности предприятий, оказывающих услуги по ценным бумагам:

• действовать в интересах клиентов с необходимым знанием дела, заботливостью и добросовестностью;

• принимать все меры для избежания конфликта интересов;

• обеспечивать достоверность и ясность любых сведений, включая рекламные сообщения, доступных клиентам;

• предоставлять клиентам своевременно и в доступной форме информацию, достаточную для оценки последними рисков, связанных с финансовыми инструментами, и принятия инвестиционных решений;

• сообщать своим клиентам в обговоренной форме о проведенных сделках.

Предприятия, оказывающие услуги по ценным бумагам, не должны предоставлять или получать от третьих лиц, не являющихся их клиентами, каких-либо денежных выплат в связи с осуществлением ими обязанностей по оказанию услуг или дополнительных услуг по ценным бумагам, за исключением случаев, когда такие выплаты осуществляются в интересах клиентов и повышают качество услуг, клиенты в полной и понятной форме уведомлены о выплатах до оказания услуги или дополнительной услуги по ценным бумагам. Предприятия, оказывающие услуги по ценным бумагам, обязаны собирать и хранить все сведения об оказанных ими услугах и совершенных сделках с возможностью проверки BaFin (§ 34 Закона о торговле).

Закон о торговле включает детальные положения, касающиеся инсайдерской информации и инсайдерских сделок. К инсайдерским ценным бумагам (insiderpapiere) в соответствии с § 12 Закона о торговле относятся финансовые инструменты, которые допущены к торгам на германской бирже, регулируемом рынке или находятся во внебиржевом обращении, либо допущены к торгам на организованном рынке государства – члена ЕС, а также финансовые инструменты, цена которых зависит от цены на вышеуказанные финансовые инструменты.

Инсайдерская информация (insiderinformation), согласно § 13, признается конкретная информация о неизвестных широкой публике обстоятельствах, включая случаи, которые с достаточной вероятностью наступят в будущем, которая касается одного или нескольких эмитентов инсайдерских ценных бумаг и может, в случае если станет достоянием общественности, существенно повлиять на биржевую или рыночную стоимость инсайдерской ценной бумаги. Инсайдерская информация должна иметь такой характер, что при доступе к ней разумно мыслящий инвестор учел бы полученную информацию при принятии инвестиционного решения.

Инсайдерские сделки запрещены. В частности, запрещено отчуждать инсайдерские ценные бумаги от своего или чужого имени, приобретать для другого лица, предоставлять другим лицам инсайдерскую информацию или делать ее доступной без наличия на то полномочий, а также способствовать отчуждению или приобретению инсайдерских ценных бумаг.

Эмитент финансовых инструментов обязан, согласно § 15 Закона о торговле, незамедлительно раскрывать инсайдерскую информацию, которая его непосредственно касается, а также передавать эту информацию для хранения в реестр компаний. Исключение составляют случаи защиты законных интересов эмитента, отсутствия риска введения в заблуждение инвесторов, наличия гарантий конфиденциальности инсайдерской информации. В этих случаях раскрытие информации осуществляется после прекращения соответствующих оснований. До раскрытия информации эмитент должен ее сообщить руководству рынков, на которые допущены финансовые инструменты, на которых торгуются деривативы на ценные бумаги, а также BaFin. Обязанность по раскрытию информацию возлагается и на сотрудников эмитента. Согласно § 15a Закона о торговле, лица эмитента, выполняющие управленческие функции, должны в течение пяти рабочих дней сообщить эмитенту и BaFin о собственных сделках с акциями эмитента или связанными с ними финансовыми инструментами, в частности деривативами. Эмитенты и лица, действующие по их поручению или в их интересах, должны вести списки инсайдеров.

Если эмитент незамедлительно не раскрыл инсайдерскую информацию, то он обязан возместить ущерб, причиненный третьему лицу, которое приобрело финансовые инструменты после сокрытия инсайдерской информации и все еще является владельцем финансовых инструментов на момент, когда ему становится известно об инсайдерской информации, либо приобретает финансовые инструменты до возникновения инсайдерской информации и отчуждает их после ее сокрытия. Эмитент освобождается от ответственности, если сокрытие инсайдерской информации не явилось результатом умысла или грубой неосторожности, а также когда инсайдерская информация была известна третьему лицу при приобретении или отчуждении финансовых инструментов (§ 37b Закона о торговле).

Если эмитент сообщает ложную информацию, то он обязан возместить ущерб, причиненный третьему лицу, которое полагалось на достоверность инсайдерской информации, приобрело финансовые инструменты после раскрытия инсайдерской информации и все еще является держателем финансовых инструментов на момент, когда ему становится известно о недостоверности инсайдерской информации либо приобретает финансовые инструменты до раскрытия инсайдерской информации, и отчуждает их до того, как ему становится известно о недостоверности инсайдерской информации. Эмитент освобождается от ответственности, если он не знал о недостоверности информации, и такое незнание не является следствием грубой неосторожности (§ 37с Закона о торговле).

Со стороны государства контроль над рынком ценных бумаг на федеральном уровне осуществляет BaFin. Данному органу посвящен раздел 2 Закона о торговле. К задачам BaFin отнесено осуществление надзора за исполнением предписаний Закона о торговле и устранение препятствий для нормальной торговли финансовыми инструментами или оказания связанных с этим услуг.

Для реализации данных задач BaFin наделено следующими полномочиями:

• издавать обязательные для исполнения участниками рынка ценных бумаг распоряжения;

• запрещать торговлю отдельными финансовыми инструментами;

• требовать от юридических и физических лиц предоставления сведений, необходимых для осуществления функций по контролю, а также в случае необходимости выдавать разрешение своим сотрудникам на доступ в служебные помещения и на земельные участки лиц, обязанных предоставить сведения.

Кроме того, BaFin может совместно с Бундесбанком принимать распоряжения, которые необходимы для устранения факторов, способствующих нестабильности финансовых рынков или утрате доверия к их функционированию (§ 4a Закона о торговле). Такие распоряжения могут содержать:

• запрет на торговлю одним или несколькими финансовыми инструментами;

• временное прекращение оборота одного или нескольких финансовых инструментов на соответствующих финансовых рынках.

При BaFin действует Совет по ценным бумагам (Wertpapierrat), состоящий из представителей земель (по одному представителю от каждой земли) и консультирующий BaFin по вопросам издания распоряжений и рекомендаций, взаимодействия с органами земель по контролю над финансовыми рынками, влияния действий BaFin на функционирование рынка ценных бумаг.

Закон об инвестициях вступил в силу с 1 января 2004 г. и инкорпорировал положения ряда ранее действовавших правовых актов, в частности Закона об инвестиционных обществах (Gesetz iiber Kapitalanlagegesellschaften) 1998 г. В 2007 году в Закон об инвестициях были внесены изменения, наиболее значимым из которых является изменение дефиниции инвестиционного общества (Kapitalanlagegesellschaft). Теперь, согласно § 6 (1) Закона об инвестициях, под инвестиционным обществом понимается предприятие, деятельность которого направлена на то, чтобы управлять имуществом, инвестированным национальными вкладчиками или вкладчиками из государств – членов ЕС, а также осуществлять услуги и смежные услуги в соответствии с § 7 (2) настоящего Закона.

Таким образом, из определения инвестиционного общества было исключено положение о том, что инвестиционное общество является кредитным учреждением. Важнейшим правовым последствием данного нововведения является то, что деятельность инвестиционных обществ теперь больше не регулируется Законом о кредитном деле, что ранее являлось спецификой германской модели регулирования инвестиционных фондов. Таким образом, государственный контроль за деятельностью инвестиционных обществ в настоящее время находится всецело в компетенции BaFin, в то время как ранее на них также распространялись полномочия Бундесбанка.

Инвестиционные общества могут быть учреждены, согласно § 6 Закона об инвестициях, лишь в форме акционерного общества либо общества с ограниченной ответственностью. Для осуществления деятельности в качестве инвестиционного общества необходимо получить разрешение BaFin. Порядок получения такого разрешения регулируется постановлениями BaFin (§ 7 Закона об инвестициях). В отношении инвестиционных обществ устанавливается требование к размеру первоначального капитала не менее 300 тыс. евро (§ 11 Закона об инвестициях). Закон об инвестициях содержит подробное регулирование отдельных категорий инвестиционных обществ, в частности:

• фонды master-feeder (Master-Feeder Strukturen), характеризующиеся объединением ряда фондов со схожей инвестиционной политикой в один самостоятельный фонд (глава 2 раздела 1а Закона об инвестициях);

• специальные фонды (Spezial-Sondervermögen) – инвестиционные фонды, участниками которых могут являться исключительно институциональные инвесторы (глава 2 раздела 8 Закона об инвестициях);

• инвестиционные акционерные общества (глава 3 Закона об инвестициях);

• хедж-фонды (Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken), в отношении которых не действуют ограничения в отношение предмета инвестиционной деятельности и инвестиционных рисков (§ 112 Закона об инвестициях).

Согласно § 30 Закона об инвестициях, вклады в инвестиционное общество и приобретаемые за их счет активы составляют обособленное имущество (Sondervermögen). Объекты, относящиеся к отдельному имуществу, могут находиться в собственности инвестиционного общества или в общей собственности вкладчиков. Обособленное имущество должно быть отделено от собственного имущества инвестиционного общества. В качестве обособленного имущества рассматривается также имущество, приобретаемое инвестиционным обществом на основании права или путем сделки, относящихся к обособленному имуществу, а также в качестве возмещения за право, относящееся к обособленному имуществу.

Инвестиционные общества, согласно § 47 Закона об инвестициях, могут приобретать в качестве обособленного имущества следующие категории ценных бумаг:

• допущенные к торгам на бирже либо другом организованном рынке государства – члена ЕС или другого государства, с которым заключен договор в рамках еЭП;

• допущенные к торгам исключительно на одной бирже или ином организованном рынке вне ЕС (еЭП), если выбор этой биржи или этого организованного рынка был санкционирован BaFin;

• требующие заявления о допуске на биржу или организованный рынок указанных государств, если допуск к торговле или включение в обращение действительны в течение одного года после подачи заявления;

• требующие заявления о допуске на биржу или организованный рынок, если выбор соответствующей биржи или организованного рынка был осуществлен BaFin и допуск действует в течение года после подачи заявления;

• в форме акций, которые причисляются к обособленному имуществу как средства общества при увеличении уставного капитала;

• приобретенные при осуществлении преимущественных прав акционеров на приобретение новых акций (при увеличении акционерного капитала);

• в форме долей закрытого фонда;

• в форме финансовых инструментов, которые соответствуют требованиям Директивы UCITS.