Текст книги "Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2"

• общий размер покрытия облигаций с ипотечным покрытием должен превышать на 10 % общую стоимость всех размещенных облигаций; в отношении ипотечных облигаций подобное требование не установлено;

• поступления от должников по ипотечным кредитам, которые обеспечивают облигации с ипотечным покрытием, находятся в распоряжении банка – эмитента облигаций при условии надлежащего исполнения эмитентом своих обязательств по облигациям и поддержания необходимого уровня покрытия; в отношении ипотечных облигаций аналогичные нормы отсутствуют;

• в отношении облигаций с ипотечным покрытием установлено требование об отнесении должника по ипотечному кредиту к определенной категории; в отношении ипотечных облигаций такое требование не установлено.

5.18. Закон республики Казахстан «о секьюритизации»: основные положения, функции государственного регулирования и надзора в сфере секьюритизации

В Казахстане в процессе экономических реформ была сформирована законодательная база, обеспечивающая привлечение финансирования за счет средств внутри страны посредством секьюритизации[472]472
  До принятия закона в Казахстане совершались сделки секьюритизации, оригинаторами в которых выступили Народный банк Казахстана (2003 г., 100 млн дол.), Казкоммерцбанк (2005 г., 450 млн дол.), АТФ Банк (2006 г., 100 млн дол.), Ипотечная организация «БТА Ипотека» (2007 г.). Все эти сделки секьюритизации являлись трансграничными с созданием SPV за рубежом.


[Закрыть]. Обзор основных положений Закона Республики Казахстан «О секьюритизации» (далее – Закон о секьюритизации) представляется актуальным в свете экономической интеграции России, Белоруссии и Казахстана в рамках евразийского экономического пространства и гармонизации правовых режимов трех государств.

Закон Республики Казахстан о секьюритизации был принят 20 февраля 2006 г. (в январе 2007 г. в Закон были внесены изменения и дополнения) и впервые на законодательном уровне урегулировал правоотношения, связанные с этим видом финансирования на территории Казахстана. Одновременно были внесены изменения и дополнения в действующие в Казахстане законодательные акты, включая Гражданский кодекс Республики Казахстан от 27 декабря 1994 г.

Закон о секьюритизации устанавливает правовые основы и условия секьюритизации в Республике Казахстан, определяет особенности осуществления уступки прав требования при секьюритизации и выпуска облигаций специальной финансовой компанией (далее – СФК, аналог SPV в международной практике), устанавливает требования к оригинатору, а также к созданию и деятельности СФК.

Закон определяет секьюритизацию как финансирование под уступку денежного обязательства путем выпуска облигаций, обеспеченных выделенными активами, а сделку секьюритизации – как приобретение СФК прав требования и выпуск облигаций[473]473
  Некоторые авторы отмечают, что данное определение сужает сферу применения секьюритизации, поскольку в широком смысле под этим понятием следует понимать не столько уступку прав, сколько форму привлечения финансирования путем выпуска ценных бумаг, обеспеченных активами, генерирующими стабильные денежные потоки.


[Закрыть].

По договору уступки прав требования при секьюритизации оригинатор уступает или обязуется уступить свои будущие или существующие права требования к дебиторам, вытекающие из отношений оригинатора с дебиторами, а СФК осуществляет их покупку путем передачи денег, полученных от размещения облигаций, обеспеченных данными правами требования, оригинатору.

Закон о секьюритизации определяет оригинатора как юридическое лицо, учредители (единственный учредитель) которого полностью оплатили размер уставного капитала либо полностью оплатили приобретенные ими акции оригинатора в соответствии с учредительным договором.

Согласно ст. 4 Закона о секьюритизации, СФК может быть создана оригинатором или иным лицом в форме акционерного общества или товарищества с ограниченной ответственностью. Уставный капитал СФК формируется исключительно деньгами. Добровольная реорганизация или ликвидация СФК может быть осуществлена только с разрешения уполномоченного органа после утверждения отчета об итогах погашения всех выпусков облигаций СФК, что является своеобразной «подушкой безопасности» для инвесторов.

В соответствии со ст. 8 Закона о секьюритизации выделенные активы по каждой сделке секьюритизации отделены от собственных средств СФК и любых иных активов, относящихся к любой иной сделке секьюритизации либо принадлежащих любому иному лицу. Закон не допускает взыскание на выделенные активы, являющиеся обеспечением данного выпуска облигаций СФК. Взыскание может быть обращено только для выполнения обязательств СФК и оплаты услуг, связанных только с данной сделкой секьюритизации.

Права требования отделены от каких-либо иных активов и ограждены от взыскания со стороны любого лица, за исключе нием держателей облигаций. Законодательно обеспечивается действительность уступки как существующих, так и будущих прав требования. Таким образом, достигается необходимая гарантия защиты прав требования, приобретаемых СФК, при банкротстве оригинатора, что является ключевым условием секьюритизации.

Закон о секьюритизации не допускает обращения взыскания на выделенные активы, являющиеся обеспечением данного выпуска облигаций СФК. Взыскание может быть обращено только для выполнения обязательств СФК и оплаты услуг, связанных только с данной сделкой секьюритизации.

В период до погашения облигаций СФК самостоятельно или с привлечением управляющего агента может инвестировать временно свободные поступления по выделенным активам в финансовые инструменты, перечень которых устанавливается уполномоченным органом в порядке, установленном условиями выпуска облигаций. если управление выделенными активами осуществляет управляющий агент, то осуществление инвестирования происходит на основании договора на управление инвестиционным портфелем.

По общему правилу к договору на управление инвестиционным портфелем применяются правила договора доверительного управления имуществом.

Помимо условий, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан, договор на управление инвестиционным портфелем должен содержать:

• условия, порядок и сроки поступления денег по правам требования, входящим в состав выделенных активов, и порядок осуществления контроля за их исполнением;

• порядок взаимодействия управляющего агента с участниками сделки секьюритизации, в том числе по заключению сделок дополнительного обеспечения;

• порядок проведения сверок с банком – кастодианом стоимости, движения и состава выделенных активов;

• порядок раскрытия информации держателям облигаций, их представителю и уполномоченному органу.

Агентство Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций Республики Казахстан (далее – Агентство) и Национальный банк Республики Казахстан (далее – НБК) являются основными государственными финансовыми регуляторами. За последнее время они приняли ряд правил и положений в отношении сделок секьюритизации в Казахстане.

Агентством приняты Правила выдачи разрешений на добровольную реорганизацию или ликвидацию СФК (далее – Правила). В соответствии с Правилами добровольная реорганизация или ликвидация СФК может быть осуществлена только с разрешения Агентства. Для получения разрешения на добровольную реорганизацию или ликвидацию специальной финансовой компании СФК предоставляет следующие документы:

• заполненную форму заявления на выдачу разрешения;

• копию решения высшего органа СФК (общего собрания акционеров (участников) или единственного акционера (участника)) в отношении добровольной реорганизации или ликвидации;

• утверждение отчета об итогах погашения всех выпусков облигаций СФК.

Копии указанных документов должны быть скреплены подписями и печатями руководителя СФК.

Агентство выносит решение в течение 30 календарных дней с даты получения необходимых документов. В случае принятия уполномоченным органом решения об отказе в выдаче разрешения на добровольную реорганизацию или ликвидацию Агентство письменно уведомляет об этом СФК, с указанием основания отказа. СФК может повторно подать заявление на выдачу Агентством разрешения.

Как уже упоминалось ранее, СФК может самостоятельно или с привлечением профессионального управляющего агента инвестировать временно свободные поступления по выделенным активам в финансовые инструменты, перечень которых устанавливается Агентством.

В соответствии с перечнем временно свободные средства, полученные от выделенных активов, могут быть инвестированы в долговые ценные бумаги, акции, производные инструменты и депозиты в банках второго уровня[474]474
  Все банки, кроме НБК. Юридической основой деятельности банков второго уровня является Закон Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» от 31 августа 1995 г. № 2443.


[Закрыть].

Агент, привлекаемый СФК с целью инвестирования временно свободных поступлений по выделенным активам (т. е. переуступленные права требования), должен быть профессиональным участником рынка ценных бумаг и иметь лицензию на управление инвестиционным портфелем, выданную Агентством. СФК и управляющий агент должны заключить договор на инвестирование временно свободных поступлений по выделенным активам.

В случае принятия решения об инвестировании временно свободных поступлений по выделенным активам СФК самостоятельно в ее штате должен быть сотрудник или должностное лицо, имеющие сертификат на право осуществления деятельности по управлению инвестиционным портфелем.

Как уже отмечалось ранее, Закон о секьюритизации также требует, чтобы хранение и учет выделенных активов СФК осуществлялись в банке-кастодиане в соответствии с кастодиальным договором. Предоставление кастодиальных услуг также является лицензируемым видом деятельности.

НБК в свою очередь внес изменения в следующие нормативные акты (вступили в силу с 5 июня 2006 г.):

а) Правила управления инвестиционным портфелем. Изменения устанавливают порядок сверки активов, переданных СФК управляющему агенту в случае прекращения договора на управление инвестиционным портфелем;

б) Правила кастодиальной деятельности на рынке ценных бумаг. В соответствии с внесенными изменениями с целью осуществления контроля инвестирования активов СФК кастодиан обязан открыть отдельный инвестиционный счет для учета ценных бумаг и банковский счет для хранения денежных средств, полученных от инвестированных ценных бумаг. Правила также определяют порядок сверки активов, переданных СФК банку-кастодиану в случае расторжения кастодиального договора.

НБК также утвердил типовые формы кастодиальных договоров, заключаемых между банком-кастодианом, управляющим агентом и СФК, а также между банком-кастодианом и СФК в случае, если СФК сама инвестирует временно свободные поступления по выделенным активам.

5.19. Регулирование финансовых рынков в офшорных центрах (на примере Багамских и Каймановых островов)

Финансовый рынок Багамских островов подразделяется на внутренний и офшорный. Внутренний финансовый рынок обеспечивает совершение сделок с акциями, размещенными на Багамской фондовой бирже или на внебиржевом рынке, корпоративными облигациями, казначейскими векселями и иными государственными ценными бумагами, а также долевыми бумагами инвестиционных фондов. Деривативы и ценные бумаги, обеспеченные активами, фактически не присутствуют на внутреннем финансовом рынке. Офшорный финансовый рынок обеспечивает совершение сделок с долевыми бумагами инвестиционных фондов, управляемых иностранными инвесторами.

К основным законодательным актам, регулирующим финансовый рынок Багамских островов, относятся следующие законы.

1. Закон о рынке ценных бумаг 1999 г.[475]475
  The Securities Industry Act, 1999.


[Закрыть], в соответствии с которым создана Комиссия по ценным бумагам, установлены требования к эмиссии ценных бумаг, деятельности брокеров (дилеров), правила функционирования фондовой биржи.

К полномочиям Комиссии по ценным бумагам отнесено следующее:

• выработка принципов регулирования ценных бумаг, фондовой биржи, инвестиционных фондов;

• лицензирование участников рынка (брокеров, дилеров, инвестиционных консультантов, фондовые биржи);

• регистрация публичных размещений акций;

• осуществление контроля за инвестиционными фондами в целях обеспечения добросовестности и равноправия при совершении сделок;

• информирование министра финансов об экономической обстановке на финансовых рынках.

В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг 1999 г. Комиссией по ценным бумагам была зарегистрирована Багамская международная биржа ценных бумаг (BISX), на которой обращаются акции 25[476]476
  URL: http://www.bisxbahamas.com/companies.php


[Закрыть] национальных акционерных компаний, а также паи офшорных инвестиционных фондов (с апреля 2001 г.). Правила листинга имеют для инвесторов обязательный характер и могут изменяться по усмотрению биржи[477]477
  Listing Rules, 2003 Section 6.


[Закрыть].

2. Закон «Об инвестиционных фондах» 2003 г.[478]478
  The Investment Funds Act, 2003.


[Закрыть], который предусматривает лицензирование инвестиционных фондов, управляющих кампаний, а также услуг по управлению активами как на Багамских островах, так и за их пределами.

Закон выделяет следующие виды регулируемых инвестиционных фондов:

• стандартный фонд – фонд, доступный на обычных условиях;

• профессиональный фонд – фонд, доступный только профессиональным инвесторам;

• SMART-фонд – фонд, который соответствует требованиям и параметрам своей категории, класса и типа инвестиционного фонда, уже признанных ранее Комиссией обладающими исключительно привлекательным соотношением риска и доходности;

• признанный иностранный фонд – фонд, зарегистрированный и получивший лицензию в признаваемой юрисдикции или допущенный на признаваемую фондовую биржу.

К основным законодательным актам, регулирующим финансовый рынок Каймановых островов, относятся следующие законы.

1. Закон «О деятельности на рынке ценных бумаг» 2004 г.[479]479
  Securities Investment Business Law, 2001 (2004 Revision).


[Закрыть], который распространяется на все предприятия, которые организованы (созданы) на Каймановых островах и занимаются в качестве бизнеса деятельностью на рынке ценных бумаг, независимо от того, где фактически осуществляется бизнес.

Термин «ценные бумаги» определен в Законе широко и включает акции, интересы инвесторов в паевых инвестиционных фондах, долговые инструменты, варранты, опционы, фьючерсы и контракты на разницу.

Закон выделяет следующие категории регулируемых субъектов: 1) брокер – дилер; 2) брокер; 3) управляющий ценными бумагами; 4) инвестиционный советник; 5) маркет-мейкер. Размер лицензионных сборов варьируется от 2,5 тыс. до 10 тыс. дол. в зависимости от категории лицензии. Любой, кто осуществляет или желает заниматься бизнесом в сфере ценных бумаг без соответствующей лицензии, является виновным в уголовном преступлении с санкциями в виде лишения свободы сроком до года и штрафа в размере 125 тыс. дол, а в случае повторности – в размере 12,5 тыс. дол. за каждый день рецидива.

2. Закон «О взаимных фондах» 1993 г. (в редакции 2009 г.), который предусматривает три организационно-правовые формы для создания взаимных фондов: освобожденная[480]480
  Термин «освобожденный» относится к налогообложению.


[Закрыть] компания (exempted company), юнит-траст (unit trust) и освобожденное партнерство с органиченной ответственностью (exempted limited partnership).

На Каймановых островах может быть создано три вида регулируемых взаимных фондов:

• регистрируемый (registered mutual fund) – фонд, в котором минимальный вклад инвестора составляет 100 тыс. дол. США (минимум увеличен законом с ноября 2006 г.), либо фонд, котируемый на признанной бирже. В указанных случаях фонд не обязан иметь лицензию или лицензированного администратора, но должен зарегистрироваться в регулирующем органе и подавать необходимую отчетность. В силу этого зарегистрированный взаимный фонд пользуется наибольшей популярностью среди регулируемых взаимных фондов;

• администрируемый (administered mutual fund) – фонд, имеющий лицензированного администратора с зарегистрированным офисом на Каймановых островах;

• лицензируемый (licensed mutual fund) – фонд, получивший лицензию на свою деятельность и имеющий зарегистрированный офис на Каймановых островах[481]481
  Mutual Funds Law, 1993 (2009 Revision).


[Закрыть].

Для регистрации взаимного фонда требуется подать заявление в регулирующий орган (Cayman Islands Monetary Authority, CIMA), документ предложения (проспект) взаимного фонда, а также письма о согласии администратора и аудитора взаимного фонда действовать в качестве таковых. После регистрации взаимный фонд несет ряд длящихся обязательств:

• ежегодно готовить и подавать в регулирующий орган заверенную аудитором отчетность;

• подавать в регулирующий орган информацию об изменениях в проспекте;

• платить ежегодные регистрационные сборы.

Если во взаимном фонде не более 15 инвесторов, большинство из которых (по числу инвесторов, а не по количеству акций) могут смещать и назначать оператора фонда, то такой взаимный фонд (частный фонд) не подлежит государственному регулированию, не регистрируется в регулирующем органе и не подает отчетность.

Следует отметить, что все виды взаимных фондов, в том числе и частный, на практике должны иметь местного регистратора и трансфер-агента, т. е. держателя реестра акционеров взаимного фонда. Это связано с требованиями законодательства, направленного против отмывания капиталов. Как правило, эта роль выполняется компанией с лицензией администратора взаимных фондов (хотя в случае регистрируемого или частного фонда не обязательно возлагать на эту компанию остальные функции администратора, например расчет чистых активов). На Каймановых островах не существует ограничений в отношении инвестиционной политики взаимных фондов.

5.20. Средства минимизации рисков неисполнения обязательств и несостоятельности по сделкам на финансовых рынках (на примере неттинга, финансового обеспечения и зачета) в праве зарубежных стран

В Австралии Закон «О платежных системах и неттинге» 1998 г. предоставляет защиту при банкротстве неттингу, осуществляемому на основании:

• многосторонних соглашений о неттинге в платежных и расчетных системах, регулируемых операционными правилами таких систем;

• договоров о ликвидационном неттинге, если договор или процедуры банкротства регулируются австралийским правом. При этом под ликвидационным неттингом понимается признанный правовыми актами вид договора, по которому отдельные обязательства сторон прекращаются или могут быть прекращены с определением их размера (termination values), сальдированием и уплатой только нетто-суммы; • договоров о неттинге на рынке, если договор или процедуры банкротства регулируются австралийским правом. При этом под договором о неттинге на рынке понимается признанный правовыми актами вид договора, заключенный по правилам (например, биржи, клиринговой палаты), регулирующим операции на официально признанном финансовом рынке. В Бельгии Закон «О финансовом обеспечении» 2004 г. придает соглашениям о неттинге принудительную силу в отношении кредиторов при банкротстве (ст. 14) при условии, что требование или обязательство существовали во время открытия процедуры банкротства, а также в отношении третьих лиц (ст. 15), если соглашение о неттинге было заключено до открытия процедур банкротства либо после их открытия, но сторона соглашения не знала и не могла знать об этом.

В Великобритании ч. VII Закона «О компаниях» 2006 г. содержит положения, регулирующие ликвидационный неттинг по договорам, заключаемым на финансовых рынках (рыночные договоры) через признанные Управлением финансовых услуг инвестиционные биржи и клиринговые палаты. Такое финансовое учреждение вправе в соответствии со своими правилами применять ликвидационный неттинг против не исполняющего свои обязательства участника посредством сальдирования сумм, причитающихся к уплате участником и подлежащих уплате участнику, с определением нетто-суммы, которая должна быть в случае несостоятельности участника получена от него или им уплачена. Процедуры несостоятельности не имеют юридического влияния на рыночные контракты, правила бирж или правила клиринга. Нормы о неттинге присутствуют в британском праве также в документах, имплементирующих европейские директивы.

В Германии законодательство о банкротстве признает действительность финансовых сделок, заключенных на рынке или подлежащих исполнению по биржевой цене, после введения процедур несостоятельности. Финансовые сделки, совершенные в рамках генерального соглашения, при возникновении оснований для процедур несостоятельности могут быть прекращены только во всей их совокупности. При этом размер требования о неисполнении определяется исходя из разницы между согласованной сторонами ценой и рыночной или биржевой ценой на согласованную сторонами дату исполнения, но не позже пяти рабочих дней после введения процедур несостоятельности. если стороны не определили дату исполнения, то таковой считается второй рабочий день после введения процедур несостоятельности.

В Израиле Закон «О сделках с финансовыми активами» 2006 г. придает принудительную силу процедурам ликвидационного неттинга на основании генерального соглашения и признает единство данного соглашения, что означает для ликвидатора право отказаться только от исполнения генерального соглашения в целом, а не от отдельных сделок, совершенных в рамках соглашения.

В Ирландии Закон «О неттинге по финансовым договорам» 1983 г. признает ликвидационный неттинг по определенным финансовыми договорам в случае несостоятельности, за исключением случаев обманных действий и введения в заблуждение.

В Испании Королевский декрет-закон № 5/2005 «О соглашениях неттинга и финансового обеспечения» в случае несостоятельности признает неттинг по финансовым сделкам, которые совершаются на основании соглашения о неттинге и рассматриваются как единое обязательство. При досрочном прекращении сделок стороны вправе требовать по ним только нетто-сумму, определяемую в соответствии с условиями соглашения о неттинге.

В Канаде Закон «О несостоятельности и банкротстве» 1992 г. был дополнен положениями о действительности признаваемых финансовых договоров и клиринговых обязательств членов Канадской платежной ассоциации при введении процедур несостоятельности. Прекращение финансового договора между несостоятельной стороной и другими сторонами на дату введения процедур несостоятельности допускается с определением нетто-сумм, в размере которых требования кредиторов в рамках процедур несостоятельности считаются подтвержденными. Сходные нормы предусмотрены в законах «О реструктуризации и ликвидации», «О соглашениях кредиторов компаний», «О страховании вкладов». В частности, первый из указанных законов применяется и в отношении финансовых договоров с участием иностранных банков.

Неттинг в платежных и расчетных системах специально регулируется Законом «О платежном клиринге и расчете» 1996 г., который предусматривает, что независимо от содержания положений Закона о несостоятельности или банкротстве, приказа суда финансовое учреждение, являющееся стороной неттингового соглашения, может расторгнуть соглашение и определить чистую стоимость на момент расторжения или сумму чистой позиции в соответствии с условиями соглашения, и сторона, которой подлежит уплате чистая стоимость на момент расторжения или сумма чистой позиции, является кредитором стороны, обязанной к уплате чистой стоимости на момент расторжения или суммы чистой позиции в размере этой стоимости или суммы.

В Люксембурге Закон «О соглашениях финансового обеспечения» 2005 г. в случае введения процедур несостоятельности признает действительными в отношении конкурсного управляющего и третьих лиц двусторонние и многосторонние соглашения о неттинге, включая ликвидационный неттинг. При последнем обязательства сторон подлежат досрочному исполнению в размере ожидаемой стоимости или прекращаются с заменой единым обязательством в размере нетто-суммы.

В США Кодекс США о банкротстве предоставляет правовую защиту («безопасную гавань») сделкам с деривативами, такими как форварды, свопы, товарные контракты, сделкам РЕПО и кредитования ценными бумагами, обеспечительным сделкам. Контрагент банкрота вправе в одностороннем порядке прекратить сделки и определить подлежащую получению или уплате нетто-сумму, в том числе с учетом произведенных маржинальных взносов и иных платежей. Кроме того, на признаваемые финансовые контракты и платежи по ним не распространяется мораторий. Последние изменения в Кодекс США о банкротстве были внесены Законом «Об улучшении финансового неттинга» 2006 г.

Закон «О сокращении риска в платежных системах» 1991 г. (с последующими изменениями) предусматривает подчинение условиям договора о неттинге порядка прекращения, ликвидации, досрочного исполнения, сальдирования двусторонних и многосторонних (с участием клиринговых организаций) платежных обязательств и требований (payment obligations and entitlements) финансовых учреждений, которые ограничены только нетто-суммами, а также порядка платежей участнику, который не исполняет свои обязательства. Принудительная сила неттинга и его обеспечивающих соглашений не ограничивается приостановлением операций, мораторием или любой аналогичной судебной либо административной процедурой в случае банкротства.

Во Франции ст. L. 431-7 Валютного и финансового кодекса содержит изъятие из применения норм Торгового кодекса, регулирующих процедуры несостоятельности, для всех сделок с финансовыми инструментами, совершаемых по правилам Управления финансовых рынков или на основании генеральных соглашений при условии, что одной из сторон сделки является указанное в рассматриваемой статье лицо, включая кредитное учреждение, инвестиционную фирму, клиринговую палату, международную организацию. Сделки с финансовыми инструментами (возможно по нескольким генеральным соглашениям) могут быть автоматически (в силу правил или условий генерального соглашения) прекращены с определением единой, подлежащей урегулированию нетто-суммы. Процедуры неттинга действуют в отношении кредиторов, уступки требований по сделкам, регулируемым генеральными соглашениями (при наличии письменного согласия обязанного лица), а также по обеспечительным сделкам, связанным с генеральными соглашениями – в отношении третьих лиц. Требования и обязательства по обеспечительным сделкам могут быть зачтены, несмотря на процедуры несостоятельности.

В европейском праве неттинг регулируется директивами от 19 мая 1998 г. № 98/26/EC «Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам» (далее – Директива об окончательности расчета), от 6 июня 2002 г. № 2002/47/ЕС «О соглашениях финансового обеспечения» (далее – Директива о финансовом обеспечении) и от 4 апреля 2001 г. № 2001/24/EC «О реорганизации и ликвидации кредитных учреждений» (далее – Директива о ликвидации кредитных учреждений).

Согласно Директиве об окончательности расчета, неттинг должен подлежать принудительному исполнению в случае применения процедур несостоятельности в отношении участника и быть обязательным для третьих лиц при условии, что поручения перевода поступили в систему до начала применения таких процедур. В том случае, когда поручения перевода поступили в систему после начала применения процедур несостоятельности и находятся в системе на день начала применения таких процедур, они должны подлежать принудительному исполнению и быть обязательными для третьих лиц, если после времени расчета расчетный агент, центральный контрагент или клиринговая палата смогут доказать, что они не знали либо не должны были знать о начале применения процедур несостоятельности.

Государства-члены могут предусмотреть, что начало процедур несостоятельности в отношении участника не будет препятствовать использованию денежных средств или ценных бумаг, находящихся на расчетном счете данного участника, в целях исполнения его обязательств в связи с участием в системе на день начала процедур несостоятельности. Дополнительно государства-участники также могут предусмотреть, что таким участником могут быть использованы кредитные ресурсы, связанные с участием в системе, под доступное и имеющееся в наличии залоговое обеспечение в целях исполнения своих обязательств в связи с участием в системе.

В целях Директивы об окончательности расчета моментом начала процедур несостоятельности должен являться момент, когда соответствующий судебный или административный орган принимает решение о начале процедур несостоятельности. После принятия данного решения соответствующий судебный или административный орган обязан незамедлительно известить о принятом решении центральный банк по месту нахождения платежной или расчетной системы, который обязан незамедлительно известить центральные банки других государств-участников. Процедуры несостоятельности не должны иметь обратной силы в отношении прав и обязанностей участника, возникающих в результате участия или в связи с его участием в системе до момента начала таких процедур. В случае начала процедур несостоятельности в отношении участника системы права и обязанности, возникающие в результате участия или в связи с участием такого участника в системе, должны устанавливаться по законодательству, которому подчинена эта система.

Директива о финансовом обеспечении предусматривает признание положений о ликвидационном неттинге, включенных в соглашения о финансовом обеспечении, независимо от начала (продолжения) ликвидационных или реорганизационных процедур в отношении лица, предоставляющего (получающего) финансовое обеспечение. Государства-члены должны обеспечить, чтобы реализация положений о ликвидационном неттинге не была связана с выполнением любых формальных требований, за исключением согласованных сторонами.

Директива о ликвидации кредитных учреждений предусматривает в ст. 25 специальную коллизионную норму, касающуюся соглашений о неттинге, согласно которой данные соглашения регулируются исключительно правом, применимым к соглашению о неттинге.

Условия о ликвидационном неттинге предусмотрены всеми генеральными соглашениями, заключаемыми при совершении сделок на международных финансовых рынках (см. параграф 4.5). В целях гармонизации законодательства о ликвидационном неттинге ISDA разработан Модельный закон «О неттинге» (см. параграф 4.6).

В рамках СНГ ликвидационный неттинг признается Модельным законом «О банкротстве банков» (в редакции, одобренной постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств от 18 ноября 2005 г. № 26-8). Статьей 85 «хеджевые соглашения в процессе временного администрирования и рассмотрения дела о банкротстве банка» предусматривается, что, несмотря на действие моратория, в тех случаях, когда приемлемое хеджевое соглашение заключается до введения временной администрации или до начала производства по делу о банкротстве:

1) приемлемому контрагенту по указанному соглашению разрешено осуществлять любые права, которыми он располагает в соответствии с этим соглашением, для прекращения его действия;

2) зачет обязательств по указанному соглашению между банком и приемлемым контрагентом разрешается в соответствии с положениями данного соглашения;

3) если чистая конечная стоимость, рассчитанная на момент расторжения указанного соглашения, подлежит уплате банком приемлемому контрагенту, необходимо полагать, что приемлемый контрагент является кредитором банка, имеющим требование в отношении банка на сумму названной стоимости.