Текст книги "Международное гуманитарное право"

Вопреки мнению В.П. Панова[818]818
  В.П. Панов констатирует, что «понятие наемника сформулировано в нашем законе в строгом соответствии с названными международно-правовыми актами». См.: Панов В. П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. – М.: ИНФРА-М, 1997.– С. 91.


[Закрыть], УК РФ не в полной мере учитывает конвенционное определение наемника, не содержит указаний на такие признаки, как «специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте», «фактически принимает непосредственное участие в военных действиях», «не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте». Видимо, эти критерии (признаки) презюмируются, а любое лицо, соответствующее иным признакам, может считаться наемником. Государственному обвинению (и следственным органам) важно будет доказать наличие лишь тех трех обстоятельств, которые нормами действующего законодательства признаются противоправными и наказуемыми. Таким образом, в УК РФ отмечено всего три признака наемника (назовем их обязательными) из шести, предусмотренных конвенциями.

К основным (обязательным) признакам наемника относятся: 1) получение материального вознаграждения; 2) отсутствие гражданства государства; 3) не направлено для исполнения официальных обязанностей. К дополнительным (факультативным) признакам относятся:

4) факт вербовки; 5) фактическое участие в боевых действиях; 6) не вхождение в состав вооруженных сил. Последовательное рассмотрение этих признаков позволяет дать общую характеристику наемника.

К основным (обязательным) признакам наемника, отраженным в УК РФ, относятся следующие.

1) Действия «в целях получения материального вознаграждения». Материальное вознаграждение, безусловно, является побудительным мотивом, однако в ДП I к этому добавлено «желание получить личную выгоду» и «которому в действительности обещано… материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функций, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны». Осознанная цель – получение материального вознаграждения – характерна вообще для многих видов человеческой деятельности. Оно может быть регулярным в виде денежного довольствия либо разовым (за убитого, пленного, за уничтожение военной техники и т. п.). При этом оно должно быть гораздо выше вознаграждения комбатанта, который участвует в боевых действиях рядом с наемником[819]819
  См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. – М.: ИНФРА-М, 1997. – С. 88.


[Закрыть]. Э. Давид скептически отмечает, что такое дело будет «делом о намерениях»: как доказать, что этот комбатант ищет «личную выгоду», и как определить эту «личную выгоду»?[820]820
  См .:Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. – С. 343.


[Закрыть]. И далее замечает: «разве наемник всегда имеет при себе вербовочный контракт с таблицей соответствия ставок оплаты военнослужащих одного ранга?»[821]821
  Там же. – С. 344.


[Закрыть]. С этим трудно не согласиться. Даже если при захваченном наемнике окажется мешок денег, он может быть отобран только по распоряжению офицера и только после того, как в специальном реестре будут зарегистрированы размеры этих сумм и данные об их владельце и будет выдана подробная расписка, на которой будут разборчиво написаны имя, звание и воинская часть лица, выдавшего эту расписку (ст. 18 ЖК III). Денежные суммы в валюте держащей в плену Державы или те, которые по просьбе военнопленных были обменены на эту валюту, будут заноситься на кредит лицевого счета военнопленного в соответствии со ст. 64 ЖК III. Отобранные денежные суммы будут возвращены военнопленным по окончании их плена в том виде, в каком они были отобраны.

2) Наемник не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте (УК РФ уточняет – «государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях»); ни лицом, постоянно проживающим на территории, контролируемой стороной, находящейся в конфликте (по тексту УК РФ – «не проживающее постоянно на его территории»). Действительно, любой иностранец, участвовавший в военных действиях в условиях внутригосударственного вооруженного конфликта на Северном Кавказе на стороне незаконных вооруженных формирований, объявлялся наемником, а местные жители, входившие в такие формирования, – нет. Включенность нормы ст. 47 в ДП I свидетельствует о ее применимости лишь к условиям международных вооруженных конфликтов.

Отметим, что отсутствие гражданства стороны, находящейся в конфликте, никак не влияет на статус комбатанта до тех пор, пока не прекращено его участие в вооруженной борьбе. Тот факт, что комбатант не является гражданином государства, вооруженные силы которого ведут вооруженную борьбу, не должен вести к установлению противоборствующей стороной неблагоприятных различий при условии его пленения. В статье 4 Женевской конвенции III, ст. 43–44 Дополнительного протокола I не проводится никакого различия между попавшими в плен лицами на основании гражданства, а ст. 17 Гаагской конвенции Y от 1907 г. явным образом исключает проведение такого неблагоприятного различия: американский военный трибунал в Нюрнберге напомнил об этом при слушании дела Вайцзеккера[822]822
  Decision du 14 avrii 1949 (Ministries trial), AD, 1949, p.423. Цит. по: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. – С. 342.


[Закрыть]. Положение о том, что «наемник не имеет права на статус комбатанта или военнопленного» (п. 1 ст. 47 Дополнительного протокола I) адресовано самим наемникам и не содержит запрета держащей в плену державе предоставлять такой статус[823]823
  На Дипломатической конференции 1974–1977 гг. ряд делегаций высказывали пожелание, чтобы держащей в плену державе было запрещено предоставлять наемникам статус военнопленного, однако эта точка зрения не была принята.


[Закрыть]. Так, в 1988 г. в докладе Генерального секретаря ООН об ирано-иракской войне упоминалось заявление Ирана о том, что захваченные ею во время военных действий граждане третьих стран, которые, по оценке Ирана, являлись наемниками, не были преданы суду, но пользовались таким же обращением, что и остальные военнопленные[824]824
  См.: Report of Mission dispatched by the Secretary-General on the situation of prisoners of war In the Islamic Republic of Iran and Iraq, UN Doc S/20149, 24 August 1988, para. 65.


[Закрыть]. Однако это не касается возможности привлечения военнопленного к уголовной ответственности за иные преступления. Участие в военных действиях не наказуемо, если, с одной стороны, оно состоит в дозволенных актах войны, и с другой – если это участие лица, законным образом уполномоченного на ведение военных действий[825]825
  См… Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. – С. 318.


[Закрыть].

Постоянное проживание на территории государства может подтверждаться правоустанавливающими документами (о гражданстве, регистрации), свидетельскими показаниями и др. Так, Конституция РФ (ч. 1 ст. 27) закрепила право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства через призму преюдиции – «каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации»[826]826
  Данная норма полностью соответствует требованиям Всеобщей декларации прав человека (ст. 13), Международного пакта о гражданских и политических правах (ст. 12) и ст. 2 Протокола № 4 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Л.В. Лазарева. – М.: ООО «Новая правовая культура», 2009.


[Закрыть]. Это право абсолютное и не требует чьего-либо разрешения. Вместе с тем законодательством оговорены случаи, когда упомянутое право может быть ограничено[827]827
  Ограничения могут быть установлены: в пограничной полосе; в закрытых военных городах; в закрытых административно-территориальных образованиях; в зонах экологического бедствия; на отдельных территориях и в населенных пунктах, где в случае опасности распространения инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний и отравлений людей введены особые условия и режимы проживания населения и хозяйственной деятельности; на территориях, где введено чрезвычайное или военное положение (ст. 1, 8 Закона № 5242-1). См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса РФ // СПС «ГАРАНТ». – 2009. Комментарий к ст. 20 ГК РФ.


[Закрыть]. В соответствии с п. 1 ст. 20 ГК РФ местом жительства[828]828
  Место жительства, упомянутое в п. 1 ст. 20, – это жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница, приют, дом маневренного фонда, дом для престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и др.), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных законных основаниях. В отличие от этого место пребывания – это гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, больница, другое подобное учреждение, а также иное жилое помещение, в которых человек проживает временно. См.: Статья 2 Закона РФ от 25 июня 1993 г. № 5242-I «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» (с изм.) // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. – 1993.– № 32.– Ст. 1227.


[Закрыть] гражданина признается место, где он постоянно или преимущественно проживает. О том, постоянно проживает гражданин в данном месте или нет в настоящее время, следует судить из факта его регистрации (по месту жительства либо по месту пребывания). В отношении иностранных граждан законодательством[829]829
  Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» // Парламентская газета. – 2002. – № 144; Российская газета. – 2002. – № 140; СЗ РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3032.


[Закрыть] установлена общая категория – «законно находящийся в Российской Федерации»[830]830
  Это лицо, имеющее действительные вид на жительство либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором РФ документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в РФ.


[Закрыть], и определены три категории иностранцев: постоянно проживающий (лицо, получившее вид на жительство[831]831
  Вид на жительство – документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в РФ, а также их права на свободный выезд из РФ и въезд в РФ. Вид на жительство, выданный лицу без гражданства, является одновременно и документом, удостоверяющим его личность. До получения вида на жительство иностранный гражданин обязан прожить в РФ не менее одного года на основании разрешения на временное проживание. Вид на жительство выдается на пять лет, может быть продлен на такой же срок (количество продлений не ограничено). Ранее выданный вид на жительство аннулируется в случае, если иностранный гражданин находится за пределами РФ более 6 месяцев.


[Закрыть]); временно проживающий (лицо, получившее разрешение на временное проживание) и временно пребывающий (лицо, прибывшее в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание). Иностранные граждане на период их военной службы регистрируются по адресу воинской части. В случае включения иностранца в списочный состав вооруженных сил ему будет выдано удостоверение личности установленного образца, которое и будет являться бесспорным доказательством правовой связи с государством.

Каждая сторона, находящаяся в конфликте, обязана снабжать удостоверением личности[832]832
  Удостоверение личности должно, по возможности, быть размером 6,5 х 10 см и должно иметь дубликат. Это удостоверение личности может, кроме того, иметь подпись или оттиски пальцев владельца или то и другое, а также может содержать любые другие сведения, которые сторона, находящаяся в конфликте, захочет добавить в отношении лиц, принадлежащих к составу ее собственных вооруженных сил. Оно ни в коем случае не может быть отнято.


[Закрыть] с указанием фамилии, имени, звания, личного номера или равноценных сведений и даты рождения всякое лицо, на которое распространяется ее юрисдикция и которое может оказаться военнопленным (ст. 17 Женевской конвенции III), а также лиц, следующих за вооруженными силами, но не входящими в их состав непосредственно (ст. 4 Женевской конвенции III)[833]833
  Желательно, чтобы это удостоверение было составлено на двух-трех языках и чтобы один из них был языком международного значения. Размеры удостоверения, складывающегося по пунктирной линии, 13x10 см. См.: Приложение IV к Конвенции.


[Закрыть]. Каждый военнопленный при его допросе обязан сообщить только свои фамилию, имя и звание, дату рождения и личный номер или, за неимением такового, другую равноценную информацию. Этой конвенционной норме корреспондирует ст. 23 Устава внутренней службы ВС РФ[834]834
  Устав внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации (утвержден указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. № 1495) (с изм.). Указ Президента РФ от 10 ноября 2007 г. № 1495 «Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2007. – № 47 (ч. I). – Ст. 5749.


[Закрыть]. За военнослужащими, захваченными в плен или в качестве заложников, а также за интернированными в нейтральных странах сохраняется статус военнослужащих. Это положение распространяется и на иностранных граждан, проходящих военную службу в ВС РФ.

3) Не является лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей (по тексту УК РФ); не послано государством, которое не является стороной, находящейся в конфликте, для выполнения официальных обязанностей в качестве лица, входящего в состав его вооруженных сил (по тексту конвенций). Трактовку УК следует считать расширительной, допускающей возможность исполнения официальных обязанностей неограниченным кругом лиц и неограниченным кругом субъектов международного права (как государств, так и ММПО, правительств в изгнании, восставших наций). В конвенциях речь идет о государстве, не участвующем в вооруженном конфликте (третьей стороне), направившем своего военнослужащего в качестве военного советника или для выполнения других официальных обязанностей. Военные советники направляются временно на службу в иностранную армию по договору между государствами и не принимают непосредственного участия в военных действиях[835]835
  См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособ. – М.: ИНФРА-М, 1997.– С. 88.


[Закрыть]. Разумеется, они не включаются в состав вооруженных сил принимающего государства. Категория «официальные обязанности» может толковаться достаточно широко, важно подтвердить их исполнение. Например, если речь идет о выполнении обязанностей военной службы, исчерпывающий перечень случаев должен быть предусмотрен законодательством[836]836
  Так, военнослужащий считается исполняющим обязанности военной службы в случаях участия в боевых действиях, выполнения задач в условиях чрезвычайного положения и военного положения, а также в условиях вооруженных конфликтов, нахождения в плену (за исключением случаев добровольной сдачи в плен), в положении заложника или интернированного – п. 1 ст. 37 Федерального закона от 28 марта 1998 г. № 53-Ф3 «О воинской обязанности и военной службе» (с изм.) // Российская газета. – 1998. – № 63–64; СЗ РФ. – 1998.– № 13.– Ст. 1475.


[Закрыть], в данном случае – нахождение в служебной командировке. Если военнослужащий в период отпуска решил поправить свое материальное положение и принять участие в вооруженном конфликте, он не может считаться исполняющим какие-либо обязанности официально.

К дополнительным (факультативным) признакам наемника, не отраженным в УК РФ, относятся следующие.

4) Установленный факт вербовки (лицо специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте). Термин «вербовать» означает набирать, нанимать, привлекать для каких-нибудь работ, в какую-нибудь организацию; создавать из добровольцев[837]837
  См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – С. 74.


[Закрыть]. Но здесь важно исходить из цели – «для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте». Как отмечает Э. Давид, потребуется доказать, что имела место специальная операция вербовки (в третьей стране) для участия в определенном конфликте[838]838
  См.: Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. – С. 343.


[Закрыть]. Он подчеркивает, что такого рода операции обычно носят секретный характер и большая часть доказательств находится за пределами государства, где ведется следствие. В.П. Панов подчеркивает: «Где и кем он завербован, значения не имеет»[839]839
  См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособ. – М.: ИНФРА-М, 1997. – С. 89.


[Закрыть]. Действительно, не имеет значения то, где (на месте или за границей) завербован наемник, однако при таком подходе установить сам факт вербовки будет весьма проблематично. И.Н. Арцибасов видел недостаток ст. 47 ДП I в том, что в ней не рассматривается как преступление набор наемников. Однако указанная статья не рассматривает наемничество как преступление, а лишь формулирует определение наемника. Вместе с тем его предложение о том, что конец практике наемничества может быть положен принятием положения о том, что «все государства, особенно те, в которых производится набор наемников, несут международную ответственность»[840]840
  См. Арцибасов И.Н., Егоров С.А. Вооруженный конфликт: право, политика, дипломатия. – М.: Междунар. отношения, 1989.– С. 120, 121.


[Закрыть], актуально и сегодня, несмотря на то, что Конвенция 1989 г. (п. «а» ст. 16) применяется «без ущерба для норм, касающихся международной ответственности государств».

5) Для того чтобы признать лицо наемником, важно установить его фактическое (непосредственное) участие в военных действиях – боевых операциях по уничтожению живой силы, боевой и другой техники, сооружений и др., т. е. насильственных действиях. Военные действия определяются как акты, которые по своему характеру или цели, вероятно, причинят фактический вред личному составу и снаряжению неприятельских вооруженных сил[841]841
  См.: Sandoz Y., Svinarski С. and Zimmerman В. (eds.). Commentary on the Additional Protokols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, para. 1944.


[Закрыть]. Уголовное преследование, которое может повлечь статус наемника, включает преследование за «насильственные действия, которые были бы законными, будь они совершены комбатантом, по смыслу ДП I, и просто за сам факт непосредственного участия в военных действиях»[842]842
  Cm.: Sandoz Y., Svinarski C. and Zimmerman B. (eds.). Commentary on the Additional Protokols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, para. 1795 (hereinafter ICRC Commentary).


[Закрыть].

Так, в декабре 2002 г. в связи с расследуемым уголовным делом Генеральной прокуратурой РФ был направлен запрос Генеральному атторнею США г-ну Д. Эшкрофту. В этом запросе содержалась просьба о выдаче для уголовного преследования за участие в вооруженном конфликте на территории Афганистана в качестве наемников на стороне движения Талибан восьми граждан РФ: PC. Ахмярова, А.Н. Вахитова, РШ. Гумарова, Т.К. Ишмуратова, РВ. Кудаева, РК. Мингазова, РА. Оджиева и Ш.Р Хажиева. Эти лица были задержаны вооруженными силами США в Афганистане в ноябре 2001 г. и содержались на военно-морской базе США «Гуантанамо» (Куба)[843]843
  См.: Доклад Э.Б. Бальестереса.


[Закрыть].

6) Невхождение в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте. Такое лицо с точки зрения МГП является «непривилегированным воюющим» или «незаконным комбатантом». Выделение такого критерия обусловлено тем, что западные юристы нередко оправдывают наемничество ссылками на Гаагскую конвенцию 1907 г. «О правах и обязанностях нейтральных держав в случае сухопутной войны». Здесь разрешено переходить границы нейтральных держав добровольцам, желающим поступить на военную службу одного из воюющих государств. С точки зрения международного права, такое лицо руководствуется не материальными выгодами, а своими политическими взглядами и патриотическими убеждениями, и сражается не на стороне агрессора, а против агрессора, колониализма, расизма или иностранного господства. В отличие от наемников добровольцы включаются в состав вооруженных сил воюющей стороны, поэтому являются комбатантами, а государство несет за них всю ответственность. Наемник же в списки личного состава не включается[844]844
  См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. – М.: ИНФРА-М, 1997. – С. 89.


[Закрыть]. Очевидно, списки личного состава не публикуются и не вывешиваются на доске объявлений, они могут быть отнесены к сведениям, составляющим государственную тайну[845]845
  Закон РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» (с изм.) // Российская газета. – 1993. – № 182. – 21 сентября; Российские вести. – 1993. – № 189; СЗ РФ. – 1997. – № 41. – Ст. 4673; Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. № 1203 «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» (с изм.) // Российская газета. – 1995. – № 246; СЗ РФ. – 1995. – № 49. – Ст. 4775.


[Закрыть], в частности: сведения о численности, боевом составе, боевых возможностях или количестве войск (не подлежащие открытому объявлению в соответствии с международными обязательствами РФ); раскрывающие принадлежность конкретных лиц к кадровому составу органов внешней разведки, контрразведки и др.; раскрывающие потери личного состава в военное время и др.

Лица, входящие в состав вооруженных сил[846]846
  Вооруженные силы стороны, находящейся в конфликте, состоят из всех организованных вооруженных сил, групп и подразделений, находящихся под командованием лица, ответственного перед этой стороной за поведение своих подчиненных, даже если эта сторона представлена правительством или властью, не признанными противной стороной. Такие вооруженные силы подчиняются внутренней дисциплинарной системе, которая, среди прочего, обеспечивает соблюдение норм международного права, применяемых в период вооруженных конфликтов (п. 1 ст. 43 ДП I).


[Закрыть] стороны, находящейся в конфликте, являются комбатантами, т. е. они имеют право принимать непосредственное участие в военных действиях. В Дополнительном протоколе I (п. 1 ст. 43) четко зафиксировано обязательство: всякий раз, когда сторона, находящаяся в конфликте, включает в свои вооруженные силы полувоенную организацию или вооруженную организацию, обеспечивающую охрану порядка, она уведомляет об этом другие стороны, находящиеся в конфликте. При этом представляется важным, в какой степени государство будет готово принять на себя ответственность за действия конкретных лиц[847]847
  Кеннет Уоткин приводите качестве иллюстрации дело Military Prosecutor v. Kassem (1971). Тот факт, что ни одно правительство не взяло на себя ответственность за действия боевиков, послужил основанием для отказа израильского правительства предоставить захваченным боевикам статус военнопленных. См.: Watkin. Warriors without Rights? Combatants, Unprivileged Belligerents, and the Struggle over Legitimacy, Harvard University, HPCR Occasional Paper Series № 2, Cambridge, Mass., 2005. – P. 26.


[Закрыть]. Так, в 1997 г. Папуа – Новая Гвинея сотрудникам ЧВК Sandine International придала статус «специальных констеблей». По-видимому, аналогичный подход был принят в отношении сотрудников Executive Outcomes в Анголе и Сьерра-Леоне в 90-е годы прошлого столетия[848]848
  См.: Жийар Э. -К. Бизнес идет на войну: частные военные и охранные компании и международное гуманитарное право // Международный журнал Красного Креста. – 2006. – Т. 88. – № 863. – С. 48.


[Закрыть]. Великобритания творчески подошла к этому вопросу. Закон 1996 г. о спонсируемом запасе требует, чтобы часть рабочей силы правительственного подрядчика состояла из военнослужащих запаса. В соответствии с этим законом при необходимости британское правительство «спонсирует» сотрудников ЧВК/ЧОК из числа резервистов, которые мобилизуются и развертываются как военнослужащие, носящие форму. Они действуют под командованием и контролем военных командиров и в силу своей принадлежности к личному составу вооруженных сил могут принимать непосредственное участие в военных действиях и имеют право на статус военнопленного в случае захвата[849]849
  См.: Жийар Э.-К. Бизнес идет на войну: частные военные и охранные компании и международное гуманитарное право. – С. 60.


[Закрыть].

Элементы «постыдного характера деятельности наемника»[850]850
  См.: Sandoz Y., Svinarski С. and Zimmerman В. (eds.). Commentary on the Additional Protokols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC/Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1987, para. 1794.


[Закрыть] связаны с тем, что занимающиеся им лица, как считается, мотивированы исключительно жаждой наживы[851]851
  В отличие от военнослужащих, единственным побудительным мотивом для которых является сильное чувство патриотического долга перед своей страной.


[Закрыть] и безразличны к самому конфликту, потому что не являются гражданами государства, выступающего в нем стороной. Как правило, неприятие вызывает тот факт, что некоторые индивидуумы не отказываются от возможности извлечь выгоду из войны и людских страданий. Некоторые авторы указывают на то, что многие солдаты записываются в армию просто для заработка и что определение наемника отражает нереалистичную приверженность понятий патриотизма и чести[852]852
  См.: Камерон Л. Частные военные компании: их статус по международному гуманитарному праву и воздействие МГП на регулирование их деятельности // Международный журнал Красного Креста. – 2006. – Т. 88. – № 863. – С. 72.


[Закрыть].

Таким образом, определение наемника, сформулированное в примечании к ст. 359 УК РФ, выходит за рамки международно-правовых обязательств РФ, не содержит указаний на фактическое участие наемника в военных действиях и вхождение в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте. Тем самым расширяется сфера ее применения, а значит – криминализации деяния, и как следствие – снижаются возможности правильной квалификации правоприменителем. Обязанности РФ в части выполнения международных обязательств, вытекающих из участия в ДП I и неучастия в Конвенции 1989 г., сводятся лишь к ситуациям международных вооруженных конфликтов и на «любые другие» ситуации не могут распространяться.

Объективная сторона преступления характеризуется действиями, состоящими в непосредственном участии наемника в международном вооруженном конфликте (военных действиях). Обязательным признаком является обстановка международного вооруженного конфликта (военных действий). Преступление окончено с начала участия наемника в боевых операциях.

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом и корыстным мотивом. Обязательный признак преступления – цель его совершения: получение лицом определенного материального вознаграждения за его участие в качестве наемника в вооруженном конфликте или военных действиях. Криминологи называют и некоторые неосознаваемые мотивы, внешне камуфлируемые под традиционные корыстные или хулиганские. Так, Ю.М. Антонян отмечает: «Нынешняя ситуация дала выход дремлющей в глубинах человеческой психики и сдерживаемой цивилизацией потребности в разрушении. Поэтому сейчас стали чаще убивать и калечить ради самого убийства даже тогда, когда корыстные соображения, казалось бы, совершенно очевидны. Наемные убийства на бессознательном уровне мотивируются именно такой глобальной тенденцией к деструктивности. Получение денег за убийство, террористический акт или наемничество для участия в локальной войне – лишь внешняя, рационально объяснимая сторона кровавой агрессии, за которой прячется указанная тенденция»[853]853
  См.: Антонян Ю.М. Насилие. Человек. Общество: Монография. – М., 2001. – С. 234.


[Закрыть].

Отсутствие корысти, т. е. получения специальной платы за такие действия, исключает уголовную ответственность по ч. 3 ст. 359 УК РФ. Важно подчеркнуть, что деньги, ценности и иное имущество, любые доходы от этого имущества, полученные в результате совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК РФ, подлежат конфискации, т. е. принудительному безвозмездному обращению по решению суда в собственность государства на основании обвинительного приговора (ст. 104.1 УК РФ). Если конфискация определенного предмета, входящего в имущество, на момент принятия судом решения о конфискации данного предмета невозможна вследствие его использования, продажи или по иной причине, суд выносит решение о конфискации денежной суммы, которая соответствует стоимости данного предмета (ст. 104.2 УК РФ).

В.Ю. Калугин констатирует, что Конвенцией 1989 г. было уточнено и расширено понятие «наемник», однако выводит за рамки «наемничества» вербовку, финансирование и обучение наемников[854]854
  См.: Калугин В.Ю. Курс международного гуманитарного права. – Мн.: Тесей, 2006. – С. 132.


[Закрыть]. Как представляется, собственно «наемничество» образуют вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемника, а равно его использование в вооруженном конфликте или военных действиях (ч. 1 ст. 359 УК РФ), и те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения или в отношении несовершеннолетнего (ч. 2 ст. 359 УК РФ).

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 359 УК РФ, включает вербовку, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение, использование наемника. Однако УК РФ не раскрывает содержание понятий, оставляя правоприменителю возможность их интерпретации. Представляется возможным сформулировать следующие определения.

Вербовка наемника — деятельность, связанная с поиском, агитацией, приглашением, подбором, набором, наймом, направлением к месту обучения, дислокацией людей (одного или нескольких лиц), являющихся гражданами иных государств либо апатридами, для подготовки и их последующего участия в вооруженном конфликте или военных действиях за материальное вознаграждение[855]855
  Приглашение в любой форме тех или иных лиц к участию в военных действиях с обещанием вознаграждения или иного материального обеспечения характеризуется подготовительным характером по отношению к собственно актам вербовки, и поэтому само по себе должно расцениваться как приготовление к наемничеству в случае, если по не зависящим от воли виновного причинам «соглашения» об участии потенциального наемника в вооруженных действиях достигнуто не было. См.: КибальникА., Соломоненко И. Уголовная ответственность за наемничество // Российская юстиция – 2002. – № 4.


[Закрыть]. При этом условия найма могут быть определены как письменно (в форме договора), так и устно. Типичными для тактики вербовки наемников радикальными формированиями являются: индивидуальный подход и тщательное предварительное изучение вербуемого в целях обеспечения безопасности и выявления его возможных связей с антитеррористическими органами[856]856
  См.: ДокладЭ.Б. Бальестереса.


[Закрыть].

Обучение наемника — деятельность по подготовке уже завербованного наемника (или наемников) к участию в вооруженном конфликте или в военных действиях, а также организация функционирования специальных школ, лагерей, баз и т. д. Заключается в целенаправленной тренировке в ходе проведения специальных занятий по вопросам: обращения с оружием и боевыми припасами, наиболее эффективного и целесообразного их применения и использования; устройства военной техники; методов ведения военных действий – тактики ведения боя в тех или иных условиях местности, времени суток и года, в разнообразных климатических условиях, способам ведения диверсионной работы, приемов силовой борьбы и др.

Финансирование наемничества представляет собой: а) обеспечение наемника денежными средствами, открытие счетов в банках на лицо, являющееся наемником, выплата ему денежного или иного материального вознаграждения[857]857
  Обосновывается позиция, согласно которой финансирование наемника как преступное деяние должно считаться оконченным в момент фактического использования денежных средств по предполагаемому назначению, а вовсе не в момент их получения наемником. См.: КибальникА., Соломоненко И. Указ. соч.


[Закрыть]; б) выделение средств на создание материальной базы для вербовки, обучения и использования наемников в вооруженном конфликте или военных действиях. Под «финансированием наемников» в Модельном законе СНГ 2005 г. понимается обеспечение наемников имуществом, финансовыми, материально-техническими и иными средствами для осуществления ими противоправной деятельности. К финансированию наемников не могут быть отнесены любые выплаты или финансовые операции, осуществляемые в рамках или во исполнение обязательств по межгосударственным соглашениям о военном и военно-техническом сотрудничестве.

Иное материальное обеспечение наемника — предоставление военного или иного имущества, вооружения и боеприпасов (обеспечение соответствующими видами боевого оружия и боеприпасами), техники и транспортных средств (автотехники или иных средств передвижения), довольствия, обмундирования (экипировка по сезону) и др.[858]858
  Иное материальное обеспечение наемников как преступное деяние должно считаться оконченным в момент фактического использования материальных предметов по предполагаемому назначению.


[Закрыть].

Использование наемника в вооруженном конфликте или военных действиях — привлечение к непосредственному участию в вооруженном конфликте, к боевым операциям или акциям военного характера как в районе военных действий, так и за его пределами (направление к месту ведения военных действий, руководство действиями формирований, их подразделений или отдельных наемников и т. д.), выполнение приказов, поручений или распоряжений по обеспечению акций военного характера и др.

Анализируемое преступление относится к так называемым формальным; оно считается оконченным с момента осуществления одного из действий, предусмотренных ч. 1 ст. 359 УК РФ.

Квалифицирующими признаками рассматриваемого преступления являются его совершение: 1) с использованием служебного положения; 2) в отношении несовершеннолетнего. Под использованием виновным служебного положения (ч. 2 ст. 359 УК РФ), т. е. полномочий и привилегий, предоставленных по службе[859]859
  В Примечаниях к ст. 285 УК РФ (Злоупотребление должностными полномочиями) указано, что применительно к статьям гл. 30 (Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления) должностными лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в ВС РФ, других войсках и воинских формированиях РФ. Под лицами, занимающими государственные должности РФ, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов. Под лицами, занимающими государственные должности субъектов РФ, понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые конституциями или уставами субъектов РФ для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.


[Закрыть], понимается деяние, совершенное вопреки интересам службы как должностным лицом, так и не являющимся таковым государственным служащим или служащим органов местного самоуправления, а равно лицом, выполняющим управленческие функции в негосударственной организации, направленное на вербовку, обучение, финансирование, иное материальное обеспечение наемника либо его использование в вооруженном конфликте или военных действиях[860]860
  Грачева Ю.В., Ермакова Л.Д. и др. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /Отв. ред. А.И. Рарог. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Проспект, 2009.


[Закрыть]. Несовершеннолетними признаются лица, которым ко времени совершения преступления исполнилось 14, но не исполнилось 18 лет (ч. 1 ст. 87 УК РФ). Действия вербовщика в отношении несовершеннолетнего должны по совокупности квалифицироваться и по ст. 150 УК РФ (вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления)[861]861
  См.: Уголовное право России. Особенная часть: Учеб. – 2-е изд., испр. и доп. / Под ред. докт. юрид. наук, проф., заслуж. деятеля науки РФ В.П. Ревина. – М.: Юстицинформ, 2009.


[Закрыть].

Как отмечают некоторые исследователи, серьезным упущением законодателя является отсутствие ряда обстоятельств, отягчающих уголовную ответственность за совершение наемничества, предусмотренного в ч. 1 ст. 359 УК РФ. Часто данное преступление совершается в соучастии. При этом его форма обычно проявляется не просто в наличии группы лиц, а в устойчивом характере их взаимосвязи. Поэтому предлагалось ввести такой квалифицированный вид наемничества, как совершение этого преступления группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой[862]862
  См.: КибальникА., Соломоненко И. Указ. соч.


[Закрыть].

Субъект преступления – лицо, достигшее возраста 16 лет[863]863
  Однако если лицо в момент совершения преступления было несовершеннолетним, то это оказывает влияние на решение вопроса о его уголовной ответственности, назначение наказания, выбор вида и срока наказания (п. «б» ч. 1 ст. 61 УК РФ), освобождение от уголовной ответственности и наказания. Лицам, совершившим преступления в возрасте до 18 лет, могут быть назначены как наказания, предусмотренные санкцией статьи УК РФ, так и принудительные меры воспитательного воздействия (в том числе помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа управления образованием), не являющиеся наказанием и не влекущие судимости. См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.А. Чекалин; под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт-Издат, 2006. – Комментарий к ст. 87.


[Закрыть], наделенное административно-распорядительными полномочиями, занимающее определенную должность, действующее от имени организации (государственной либо негосударственной). Представляется важным четкое установление соучастников преступления (наряду с исполнителем таковыми признаются организатор, подстрекатель и пособник – ст. 33 УК РФ).

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом – виновный осознает общественно опасный характер вербовки, обучения, финансирования либо иного материального обеспечения наемника или использования его в вооруженном конфликте или военных действиях и желает совершить такие действия. Мотивами преступления являются корыстные, патриотические и иные побуждения, которые влияют на индивидуализацию ответственности и наказание.

Следует подчеркнуть, что в уголовном законодательстве государств СНГ (Казахстана, Кыргызстана[864]864
  Так, за преступления, связанные с наемничеством, привлекался к уголовной ответственности ряд иностранных граждан в Кыргызской республике, в частности, за участие во вторжении бандформирований Исламского движения Узбекистана на территорию Баткенской области КР в 1999–2000 гг.


[Закрыть], Азербайджана, Молдовы) наемничество понимается как «вербовка, обучение, финансирование или иное материальное обеспечение наемника, а равно его использование в вооруженном конфликте или военных действиях», а состав преступления включает также «участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях»[865]865
  http://www.atcsng.ru/print.cgi?id=39


[Закрыть]. В УК Украины (ст. 447) к наемничеству также отнесено использование наемников в «насильственных действиях, направленных на свержение государственной власти либо нарушение территориальной целостности других государств», а также «участие без разрешения соответствующих органов государственной власти в вооруженных конфликтах других государств с целью получения материального вознаграждения»[866]866
  Так, с 1993 г. по настоящее время к уголовной ответственности по соответствующим статьям Уголовного кодекса Украины привлекались семь граждан и один иностранец, а двум гражданам других государств был запрещен въезд.


[Закрыть].

Согласно международному гуманитарному праву наемничество не запрещается, говорится лишь о том, что наемники не являются комбатантами и не получают статуса военнопленного. Хотя Дополнительный протокол и говорит о том, что наемники не имеют права на статус военнопленного, это не означает, что международное право полностью лишает их защиты. Следует уточнить, что ст. 5 Женевской конвенции III распространяет действие норм («покровительство Конвенции») на лиц, принявших то или иное участие в военных действиях и попавших в руки противника, до тех пор, пока их положение не будет определено компетентным судом.

По мнению В.П. Панова[867]867
  См.: Панов В.П. Международное уголовное право: Учеб. пособие. – М.: ИНФРА-М, 1997, —С. 90.


[Закрыть], уголовное преследование и наказание наемников осуществляется в двух формах: 1) по соответствующим законам государства, на территории которого наемники совершили преступные деяния; 2) созданием специальных военных трибуналов или других судов при совершении преступлений на территории нескольких государств.

Известным прецедентом международной борьбы с наемничеством стал судебный процесс над 13 наемниками в Народной Республике Ангола. Он проходил в Луанде в 1976 г. Следует подчеркнуть, что именно в этом процессе наемников обвинили также в деяниях, составлявших военные преступления – убийство гражданских лиц и наемников, отказавшихся сражаться. Виновные были приговорены к строгим мерам наказания, вплоть до смертной казни. Осуждена и практика их использования.

Сегодня Россия не подписала и не ратифицировала Международную конвенцию о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников 1989 г. по причине того, что она не в полной мере отражает суть явления «наемничество», которое тесно связано с такими преступлениями, как терроризм[868]868
  Действия наемников тесно связаны с международным терроризмом при участии в разовых или неоднократных совместных насильственных действиях, направленных на свержение правительства или иной подрыв конституционного порядка или территориальной целостности государств.


[Закрыть] и агрессия[869]869
  Связь наемничества с агрессией обусловлена использованием наемников как средства государственной политики во внешних отношениях.


[Закрыть]. Представляется, что в сложившейся ситуации с ратификацией Конвенции 1989 г. не стоит спешить, поскольку широкий подход к концепции наемничества, неконкретность отдельных формулировок, жесткий подход к проблеме выдачи наемников другим государствам[870]870
  Так, государства-участники обязуются включать такие преступления в качестве преступлений, влекущих выдачу, в любой договор о выдаче, заключаемый между ними (ч. 1 ст. 15 Конвенции 1989 г.).


[Закрыть], обязательность сообщений о результатах разбирательства[871]871
  В соответствии со ст. 14 Конвенции государство-участник, на территории которого предполагаемый преступник подвергается уголовному преследованию, сообщает в соответствии со своим законодательством об окончательных результатах разбирательства Генеральному секретарю ООН, который направляет эту информацию другим заинтересованным государствам.


[Закрыть], закрепленные в ней, с одной стороны, ведут к стиранию граней с другими преступлениями международного характера, а с другой стороны, способны инициировать возникновение споров с другими государствами-участниками (вплоть до передачи спора в Международный Суд[872]872
  Чтобы избежать этого, необходимо при подписании, ратификации или при присоединении к Конвенции сделать заявление о том, что государство не считает себя связанным положениями п. 1 ст. 17 Конвенции.


[Закрыть]).

Формулировка примечания к ст. 359 УК РФ базируется на ст. 47 Дополнительного протокола I. Однако какие-либо ссылки на ДП I в части установления противоправности наемничества безосновательны, поскольку там речь идет лишь о вопросах статуса лица – бывшего комбатанта, захваченного другим государством – участником международного вооруженного конфликта, и его возможных правопритязаниях на новый статус – военнопленного. Представляется важным воспроизвести в примечании полное определение наемника.

Нужна правовая оценка новых вызовов: вербовки и набора персонала частных военных компаний, оказывающих поддержку силового, экспертного, охранного характера на коммерческой основе, и вербовки через СМИ и сеть «Интернет». Необходимо определить статус подобных организаций как на международном, так и внутригосударственном уровне.