Текст книги "Международное частное право. Общая часть: курс лекций"

1) изначально данная формула прикрепления носила субсидиарный характер, т. е. ее применение становилось возможным лишь в случае отсутствия соглашения сторон о применимом праве;

2) цель, заложенная в принцип выбора права в рамках данного закона, заключается в предоставлении наиболее благоприятных условий для стороны, несущей большую или основную часть обязательств по договору;

3) учитывая многообразие договорных обязательств, этот закон носит обобщающий характер и уточняется применительно к конкретному договору (в ст. 1211 ГК РФ названы 19 видов договоров, в § 25 Указа Венгрии 1979 г. – 13; в ст. 20 Закона Югославии 1982 г. -20);

4) во многих странах он трактуется как неделимый статут, т. е. соответствующий правопорядок будет применяется к регулированию вопросов существа обязательства, не затрагивая, однако, вопросов формы сделки, право– и дееспособности сторон и акцессорных обязательств, если таковые имеют место;

5.) современное законодательство содержит весьма многочисленную группу исключений из данного принципа. Ряд исключений вводится с помощью включения в текст нормы гипотезы, что позволяет повысить эффективность правового регулирования. Так, пункт 2 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г., гласит, что применяется право страны покупателя:

а) когда переговоры велись и договор был заключен соответствующими сторонами в стране покупателя;

б) когда договор прямо предусматривает, что продавец должен исполнить свое обязательство по поставке товара в стране покупателя;

в) когда договор был заключен в результате объявления покупателем торгов.

При этом следует заметить, что введение исключений «размывает» универсальность применения lex loci activities. Некоторые из исключений касаются конкретных видов договоров, в отношении которых действуют иные способы определения применимого права (см., например, ч. 4 ст. 1211, ст. 1212 ГК РФ; ст. 28 Вводного закона 1896 г. к Гражданскому уложению Германии, в ред. от 25 июля 1986 г.).

V. Закон суда (lex fori).

Господствующая доктрина гласит, что суд или иной правоприменительный орган обязан руководствоваться законом своей страны, невзирая на иностранный элемент в составе данного отношения. Это, казалось бы, ясное положение требует принципиального уточнения. Дело в том, что под правом страны суда можно понимать либо материальное право, либо процессуальное. Как отмечают российские и зарубежные авторы, общепринятой сферой применения закона суда является международный гражданский процесс: суд, рассматривая гражданские дела с участием иностранного элемента, всегда руководствуется своим процессуальным правом (в порядке исключения суд может применить норму иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или международном договоре[250]250
  См., напр.: ч. 3 ст. 407 ГПК РФ.


[Закрыть]). Таким образом, справедливо отмечает Г.К. Дмитриева, закон суда в международном гражданском процессе является не формулой прикрепления, а одним из принципов этого процесса[251]251
  Международное частное право: Учеб… С. 115.


[Закрыть], который отражает, по мнению A. Л. Лунца, «основоположную мысль о том, что порядок деятельности органов юстиции данного государства, также как в отношении других органов государства, определяется собственным правом этого государства»[252]252
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 233.


[Закрыть].

Единственная по сути проблема, возникающая в данном случае, касается следующего момента. Границы между процессуальным и материальным правом проходят неодинаково по различным правовым системам, что порождает один из случаев конфликта квалификаций, способ разрешения которого всецело зависит от господствующей в соответствующей стране доктрины и судебной практики.

Если же под законом суда понимать материальное право, то его применение носит достаточно обширный характер и может заменить любую из существующих формул прикрепления. Отметим наиболее характерные сферы его применения.

«Первостепенное значение закон суда имеет на первичной стадии рассмотрения дела, связанного с правоотношением международного характера, когда встает вопрос о юридической квалификации какого-либо правового явления, института или термина (речь идет о так называемой первичной квалификации – примеч. автора). Подобное суд осуществляет на основе обращения к собственному праву – lex fori»[253]253
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1, С. 175–190.


[Закрыть] (ст. 1187 ГК РФ; § 3 Указа Венгрии 1979 г.; ст. 10 Закона ОАЭ 1985 г. ст. 12 Гражданского кодекса Испании 1889 г.).

Закон суда подлежит преимущественному применению в силу односторонних коллизионных норм (ст. 16 °CКРФ; § 1 ст. 7 Вводного закона 1942 г. к Гражданскому кодексу Бразилии; ст. 310 ГК Франции).

Закон суда в качестве формулы прикрепления используется в международных договорах об оказании правовой помощи.

Гех fori применяется в ряде случаев для решения проблемы обратной отсылки (§ 4 Указа Венгрии 1979 г., ст. 4 Закона Венесуэлы 1998 г.).

Закон суда подлежит применению, если иностранное право противоречит публичному порядку и (или) императивным нормам страны суда. В исследовании Дж. Чешира и П. Норта обстоятельно рассмотрены принципы, которыми руководствуются английские суды, отказывая в применении иностранного права по данному основанию[254]254
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 175–190.


[Закрыть]. Аналогичные по сути мнения высказывают и другие авторы.

Помимо рассмотренных выше основных формул прикрепления существуют и такие, сфера применения которых ограничена конкретным видом правоотношения. К таковым следует отнести:

закон места работы (lex loci laboris). Означает применение права страны, на территории которой осуществляется трудовая деятельность, и затрагивает весь комплекс возникающих при этом вопросов, включая во многих случаях проблему выбора суда, компетентного разрешить споры в рамках трудового правоотношения;

закон флага (lex flagi, lex banderae). Означает применение права страны, под государственным флагом которой эксплуатируется морское, а в некоторых случаях и воздушное судно. Представляет собой один из важнейших коллизионных принципов, используемых в сфере торгового мореплавания для регулирования правоотношений по перевозке грузов, определению прав и обязанностей сторон, установлению личного и вещного статуса, деликтных и трудовых отношений. Закреплен как в международных договорах, так и в национальном законодательстве, обычаях торгового мореплавания. Активно используется судами многих морских держав;

закон валюты долга (lex monetae). Данная доктрина была сформулирована в первой половине XX в. в трудах Nussbaum и Reczei и означала, что тот, кто заключил договор в определенной иностранной валюте, тем самым в вопросах валюты подчинился правопорядку государства, которому принадлежит данная валюта[255]255
  См.: Лунц Л.A. Указ. соч. С. 230.


[Закрыть]. Анализируя содержание этой доктрины, Л.A. Лунц приходит к выводу, что «в международном торговом обороте нет вообще места «валютной привязке». Употребление иностранной валюты для определения суммы долга само по себе не означает отсылки к иностранному праву. Иностранная валюта долга, с точки зрения международного частного права, имеет значение, аналогичное значению иностранной мере веса, употребляемой для определения количества подлежащего поставке товара»[256]256
  Там же. С. 231, 232.


[Закрыть]. На наш взгляд, такой вывод несколько категоричен. Представляется, что «lex monetae», как и иные коллизионные привязки, имеет право на существование и рассматривать его можно в узком и широком смыслах. В первом случае сфера применения этого закона – денежные обязательства. Учитывая, что одна из основных целей любой внешнеэкономической сделки – это получение прибыли, вопрос о денежной составляющей сделки имеет весьма важное значение. В связи с этим, исходя из возможности подчинения отдельных аспектов (вопросов) правоотношения различным правопорядкам (речь идет о так называемой кумуляции коллизионных привязок), следует допустить применение наряду с иными законами, например, закона места заключения договора и закона валюты долга. Исходя из широкого смысла этой формулы, представляется обоснованным мнение Л.П. Ануфриевой, которая, учитывая широкое распространение в современном коллизионном праве «закона, с которым правоотношение наиболее тесно связано (lex causae)», отмечает, что не следует отрицать целесообразность обращения к данному критерию при отыскании подлежащего применению к данному отношению права, поскольку суд, устанавливая применимое право, может счесть закон страны, в валюте которой исчислено обязательство, наиболее целесообразным для ответа на искомые вопросы по существу отношения[257]257
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1.С. 198.


[Закрыть].

Заканчивая анализ некоторых из формул прикрепления, хотелось бы особо остановиться на законе, с которым правоотношение наиболее тесно связано. Его пока относят к одной из коллизионных привязок.

В отечественной литературе закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано (the proper Law of the Contract; Proper Law), традиционно рассматривается как одна из формул прикрепления, означающая применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано[258]258
  См., напр.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т.1. С. 194, 195; Международное частное право: Учеб. С. 114, 115; Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 87, 88 и др.


[Закрыть]. На наш взгляд, в качестве таковой его можно было рассматривать на первом этапе его применения, когда он использовался судебной практикой стран «общего» права, в первую очередь США, для выбора права, применимого к договорным обязательствам. Отсюда, в сущности, и его название. В настоящее же время значимость этого закона вышла за рамки формулы прикрепления и достигла, по нашему мнению, уровня одного из принципов, применяемых в международном частном праве, что косвенно признают Л.П. Ануфриева и Г.К. Дмитриева, отмечая в своих работах соответственно, что «…в ряде случаев (как, например, в Швейцарии) законодательство базируется на идее «ближней связи» и «…первый параграф Закона о международном частном праве Австрии 1978 г. устанавливает общее правило, заключающееся в том, что правоотношения с иностранным элементом подчиняются правопорядку, с которым имеется наиболее тесная связь». В Австрийском законе речь идет именно о правоотношениях, а не о конкретном праве, например договорном. Менее отчетливо этот подход выражен в российском праве, где в ч. 2 ст. 1186 ГК РФ содержится положение о том, что «если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которым гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Наше законодательство исходит из субсидиарности данного правила.

На наш взгляд, Proper Law можно охарактеризовать как «автономию воли» правоприменителя при выборе соответствующего правоотношению правопорядка, причем самостоятельность суда в широком смысле должна быть подчинена единственной цели – выбору наиболее эффективного и целесообразного права, позволяющего достичь разумного компромисса в рамках возникшего между сторонами противоречия.

Разумеется эта проблема требует дальнейшего изучения и анализа с точки зрения теории и практики.

Лекция V. Применение коллизионных норм международного частного права

§ 1. Общие положения

Коллизионная норма представляет собой одну из разновидностей правовых норм и, следовательно, говоря о применении коллизионной нормы, речь следует вести о применении права как такового. В общей теории права принято различать термины «реализация права» и «применение права», которые соотносятся между собой как общее и частное. Реализация права – это осуществление юридически закрепленных и гарантированных государством возможностей для физических и юридических лиц по вопросам, представляющим для них интерес. Во многих случаях реализация права осуществляется без вмешательства государства. Субъекты права, используя предоставленные им возможности, выраженные в виде субъективных прав и обязанностей, и соблюдая установленные законом запреты (ограничения), добровольно по взаимному согласию вступают в разнообразные отношения, реализуя тем самым свой интерес. Однако в ряде случаев возникает необходимость государственного вмешательства в отношения между субъектами права с целью обеспечения выполнения ими правовых предписаний, т. е. встает вопрос о применении права, под которым понимается «властная деятельность компетентных органов и лиц (правоприменителей) по подготовке и принятию индивидуального решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовых норм»[259]259
  Теория государства и права: Учеб. для юрид. вузов и ф-тов / Под ред.
  В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 382.


[Закрыть]. Вопрос о применении права возникает в следующих ситуациях:

при возникновении спора между участниками соответствующего правоотношения;

если в процессе реализации правоотношения нарушены интересы третьих лиц, в том числе и государства;

если возникает необходимость в правовом закреплении какого-либо факта, имеющего юридическое значение для субъекта права.

Применение норм права – сложный процесс, включающий несколько стадий:

1 стадия – установление фактических обстоятельств;

2 стадия – установление тождества между фактическими обстоятельствами и условиями, изложенными в гипотезе правовой нормы[260]260
  Применительно к коллизионной норме гипотеза носит название «объем».


[Закрыть];

3 стадия – вынесение решение по делу.

Приведенные выше общетеоретические рассуждения в целом приемлемы и для характеристики процесса применения коллизионной нормы. Однако наличие в структуре регулируемого коллизионной нормой правоотношения иностранного элемента позволило О.Н. Садикову высказать вполне обоснованное мнение, что «процесс применения коллизионных норм во многом отличается от применения норм национального права. Он более сложен, ибо отражает взаимодействие различных правовых систем, имеющих значительные особенности»[261]261
  Международное частное право: современные проблемы. С. 450.


[Закрыть].

Отечественные авторы выделяют в рамках процесса применения коллизионных норм две взаимосвязанные стадии[262]262
  Международное частное право: Учеб. / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. С. 117.


[Закрыть]. «На первой стадии, – отмечает О.Н. Садиков, – необходимо выяснить, применяется ли коллизионная норма вообще, какая именно и к праву какой страны она отсылается. Здесь возникают следующие правовые вопросы: взаимность, квалификация (речь идет о первичной квалификации, т. е. квалификации правовых понятий, содержащихся в отечественной коллизионной норме – примеч. автора), обход закона, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. После того как перечисленные вопросы выяснены и решены, наступает вторая стадия – применение права, к которому отсылает коллизионная норма. При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок и установление содержания иностранного права»[263]263
  Международное частное право: современные проблемы. С. 450.


[Закрыть]. О наличии этих и некоторых иных вопросов (автономия воли, адаптация коллизионных норм, императивные нормы и др.) говорится в одной из самых недавних публикаций по данной проблеме[264]264
  Толстых В.Л. Указ. соч. С. 49—132.


[Закрыть].

Поддерживая в целом данную позицию, хотелось бы, однако, отметить, что более верная, на наш взгляд, точка зрения относительно процесса применения коллизионных норм выражена в работе английских ученых Дж. Чешира и П. Норта, которые выделяют не две, а четыре стадии данного процесса[265]265
  Чешир Дж., НортП. Международное частное право. М., 1982. С.31.


[Закрыть]. Первым и совершенно очевидным условием является наличие у английского суда (впрочем как у суда любой другой страны – примеч. автора) юрисдикции как в отношении ответчика, так и в отношении основания иска. В ходе второй стадии осуществляется, по их мнению, квалификация основания иска, т. е. суд должен определить юридическую природу вопроса, требующего разрешения, и лишь затем наступают те стадии, которые выделяют российские авторы. Трудно не согласиться с такой постановкой вопроса, но то, что Дж. Чешир и П. Норт выделяют во вторую стадию, на взгляд российских исследователей, решается в рамках первой стадии, ибо, выясняя, какая из коллизионных норм подлежит применению, суд и определяет юридическую природу вопроса.

Следовательно, на наш взгляд, можно выделить не две и не четыре стадии применения коллизионной нормы, а три, обозначив их следующим образом:

1 стадия – определение юрисдикции правоприменительного органа;

2 стадия – выбор правовой системы, применимой для регулирования вопроса, находящегося на рассмотрении правоприменительного органа;

3 стадия – разрешение спора в соответствии с выбранным правом.

В пользу подобного деления процесса применения коллизионных норм свидетельствует, в частности, содержание Закона Швейцарии о международном частном праве 1987 г., признаваемого в качестве одной из самых удачных кодификаций новейшего времени, в котором каждая из глав начинается с решения вопроса о юрисдикции (компетенции) швейцарского судебного или административного органа.

В российской учебной литературе, посвященной международному частному праву, традиционно вопросы юрисдикции или компетенции правоприменительного органа, в первую очередь, суда рассматриваются в рамках международного гражданского процесса.

Не будем отступать от этой традиции и в настоящем курсе и рассмотрение различных проблем, связанных с применением коллизионных норм, начнем со второй стадии, названной нами «Выбор правовой системы, приемлемой для регулирования вопроса, находящегося на рассмотрении правоприменительного органа».

Как уже отмечалось выше, на этой стадии возникают три основных вопроса:

1) применяется ли коллизионная норма вообще;

2) если применяется, то какая;

3) к праву какого государства отсылает коллизионная корма. Для ответа на эти вопросы необходимо решить ряд проблем: проблему обхода закона;

проблему взаимности;

проблему первичной квалификации;

проблему обратной отсылки и (или) отсылки к праву третьей страны.

Выяснив применимое право, суд переходит к следующей стадии – стадии разрешения спора на основе этого иностранного права, где возникают такие вопросы, как:

1) проблема публичного порядка и близко примыкающая к ней проблема императивных норм отечественного, а в некоторых случаях и иностранного права;

2) установление содержания иностранного права, в ходе которого подлежат решению такие более специальные вопросы, как:

отношение к иностранному праву, процедура установления иностранного права, действия суда в случае отсутствия в иностранном праве материальных норм, регулирующих рассматриваемый им спор,

последствия неправильного установления содержания и (или) применения иностранного права.

§ 2. Вопросы и проблемы выбора правовой системы

На протяжении длительного времени вопрос об обходе закона достаточно активно обсуждается в научной и учебной литературе как в теоретическом плане, так и с точки зрения практического применения при правовом регулировании частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Среди заметных публикаций заслуживает внимания статья А.И. Муранова «К вопросу об “обходе закона", опубликованная в Московском журнале международного права за 1997 г. в № З[266]266
  См. также: Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве. Дисс… канд. юрид. наук. 1999.


[Закрыть]. Отношение к данному правовому явлению далеко не однозначно, что обусловлено еще и тем, что это понятие не наделено, как отмечает Г.Ю. Федосеева, конкретным правовым содержанием и представляет собой… околоюридический термин[267]267
  Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 106.


[Закрыть].

Известно крайне отрицательное отношение Л.A. Лунца к обходу закона[268]268
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 295.


[Закрыть]. В частности, он отмечал, что для советского коллизионного права проблема обхода закона путем создания искусственной привязки к иностранному праву лишена того практического значения, которое она имеет на Западе. В упомянутой выше работе А.И. Муранова названы 10 причин, на основании которых этот институт не следует вводить в отечественное право. Тем не менее обход закона закреплен и в национальном, и в международном частном праве, находит он свое отражение и в судебной практике ряда стран.

Как и большинство правовых терминов в сфере международного частного права, понятие «обход закона» возникло первоначально в римском частном праве.

Как ни парадоксально звучит, но обход закона появился вследствие закона как такового. Ибо что представляет собой закон или более конкретно – правовая норма? Это некое общее правило поведения в конкретной ситуации, адресованное неопределенному числу субъектов. Интересы же субъектов не всегда совпадают с интересом (волей) законодателя. Можно пойти по пути явного, откровенного нарушения закона, но данный вариант чреват пагубными для правонарушителя последствиями. Можно же поступить иначе: «заполнить» внешнюю форму закона содержанием, отличным от того, что предусматривал законодатель. Наиболее четко, на наш взгляд, суть обхода закона сформулировал М. Вольф: «Когда принудительная юридическая норма препятствует достижению преследуемой цели, заинтересованные лица часто пытаются обойти эти нормы, создавая для этого каким-либо аномальным способом такой фактический состав дела, к которому эта норма неприменима и который, тем не менее, обеспечивает тот экономический или социальный результат, который эти лица имели в виду»[269]269
  Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 159.


[Закрыть]. О том, что происходит именно так, свидетельствует сама этимология словосочетания «fraus legi», используемого в настоящее время для обозначения обхода закона. Слово «fraus» переводится не только как «обман», но и как «ущерб», «вред», а слово «1ех» употреблено в этом словосочетании в дательном падеже. В итоге дословный перевод латинского выражения «fraus legi» означает не обход закона, а «обман в отношении закона» или «вред закону». Именно в этом смысле понимали «fraus legi» римские юристы: Fraus legi fit, ubi quod fieri noluit, fieri autem nonvetuit, id fit: et quod distag verbum a sentential, hos distad fraus ab eo, quod contra legem fit (Обход закона: когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно) Ulp.D. 1.3.30.

Contra legem facit, qui it facit, quod lex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam eius circumvenit (Против закона поступает тот, кто делает то, что запрещено законом; в обход закона поступает тот, кто, сохраняя слово закона, обходит его смысл) Paul.D. 1,3.29[270]270
  БартошекМ. Римское право: понятия, термины, определения. Пер. счешск. М.: Юрид. лит., 1989.


[Закрыть].

В дальнейшем, по мере совершенствования частного права, термин «fraus legi» получил уточнение как в специальных понятиях «simulatio», «abusus», так и в принципах: «Acta quae contra bonos mores fiunt, nullam vim habere, in dubitandi, juris est» (Несомненным законом является то, что договоры, заключенные в нарушение добрых нравов, не имеют силы), «Fraus et jus nunquam cohabitant» (Обман и правосудие никогда не уживаются). Само выражение «fraus legi» осталось в праве как родовое понятие для выделившихся из него специальных терминов и в самом общем виде означает целый ряд неправомерных по сути действий, которым различными способами пытаются придать (и придают) видимость (форму) правомерности с целью создания благоприятного правового режима при реализации определенных правоотношений.

Возникнув в рамках римского частного, т. е. национального, права, обход закона продолжает существовать и во внутреннем частном праве государств мира, правда, иногда под иными названиями. В частности, в Российской Федерации гражданское законодательство оперирует терминами «мнимые» и «притворные» сделки (ст. 170 ГК РФ), в семейном праве известен термин «фиктивный» брак и т. д.

По мере увеличения числа частноправовых отношений международного характера появляется возможность использовать обхода закона и в международном частном праве. Причина – различие в содержании материального права стран мира, применяемого к регулированию частноправовых отношений[271]271
  Рядпримеров приведены, в частности: Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1.С. 239, 240; Толстых В.Л. Указ. соч. С. 60 и работах других авторов.


[Закрыть]. Суть действий участников правоотношений остается той же самой, что и при использовании обхода закона во внутреннем праве, – формально не нарушая требований закона, подчинить свои отношения иностранному, более выгодному правопорядку. Но, как отмечал Л. Раапе, в первом случае (во внутреннем праве – примеч. автора) обход закона совершается непосредственно, во втором он опосредован; в первом случае достаточно одного шага, во втором нужно сделать два шага; предварительно здесь создается коллизионно-правовой фактический состав. Создание коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода закона, но это не самый обход[272]272
  Цит. по: Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 237, 238.


[Закрыть]. Таким образом, Л. Раапе не рассматривает создание искусственной коллизионной привязки как обход закона, и, следовательно, сама по себе привязка к иностранному праву не влечет правовых последствий[273]273
  Эту же точку зрения раздел яетНуссбаум. См.: NussbaumA. Deutsches JPR. Tubingen, 1932. S. 74.


[Закрыть]. Это мнение не разделяет Батиффоль, утверждающий, и эта точка зрения нашла отражение во французской судебной практике, что обходом закона являются оба действия: и привязка к иностранному праву, и возникшие на ее основе правовые последствия. При этом, как представляется, он исходил из трех известных постулатов римского права:

1) Fraus est celare fraudem (Сокрытие обмана – тот же обман);

2) Fraus meretum fraudem (Обман порождает обман);

3) Fraus et jus nunquam cohabitant (Обман и правосудие никогда не уживаются).

Л.A. Лунц считает, что вопрос об обходе закона в международном частном праве есть один из случаев вопроса о применении оговорки о публичном порядке; эта точка зрения дает возможность избежать общих выводов в данном вопросе и подходить к его разрешению чисто казуистически, от случая к случаю. К выразителям крайне нигилистического отношения к обходу закона в сфере МЧП следует отнести швейцарского автора В. Нидерера, который высказался за то, чтобы было сохранено (за некоторыми исключениями) полное действие коллизионной привязки[274]274
  Лунц Л.A. Указ. соч. С. 294; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 240.


[Закрыть].

Таким образом, можно констатировать, что в теории не было и нет единого мнения относительно как самой возможности появления обхода закона в международном частном праве, так и, в случае его признания, правовых последствий. Отсутствует единство и среди законодателей. Так, из текстов правовых актов 49 стран, приведенных в сборнике «Международное частное право: Иностранное законодательство»[275]275
  Международное частное право: Иностранное законодательство / Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. Предисл. А.Л. Маковского М.: Статут, 2000.


[Закрыть], только в немногих есть положения, содержащие в той или иной формулировке термин «обход закона». Это такие страны, как:

1) Швейцария: ч. 2 ст. 45 Закона 1987 г. Брак, заключенный за рубежом между лицами, имеющими место жительства в Швейцарии, либо между лицами, одно из которых имеет швейцарское гражданство, признается в Швейцарии, за исключением тех случаев, когда брак был заключен ими за рубежом с явным намерением обойти положения швейцарского права о признании брака недействительным;

2) Югославия: ст. 5 Закона 1982 г. «О разрешении коллизий законов с правилами других стран». Право иностранного государства, которое являлось бы применимым согласно положениям настоящего или другого союзного закона, не применяется, если целью его являлось бы избежание применения права Югославии;

3) Испания: ГК 1889 г., гл. IV «Нормы МЧП», ст. 12 п. 4. Использование коллизионной нормы с целью уклониться от какого-либо испанского императивного закона считается обходом закона;

4) Венгрия: Указ 1979 г. № 13 «О МЧП», ст. 8. Не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка). При обманной привязке следует применять право, которое иным образом являлось бы применимым согласно положения настоящего указа;

5) Румыния: ст. 8 Закона 1992 г. № 105 «Применительно к регулированию отношений МЧП». Применение иностранного права исключается: а) если оно нарушает публичный порядок румынского МЧП; б) если оно стало компетентным посредством обмана. В случае исключения (применения) иностранного права применяется румынский закон;

6) Португалия: ГК 1966 г., ст. 21. «Обход закона». При применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным;

7) Буркина-Фасо: Кодекс о лицах и семье 1989 г., гл. II «О коллизиях законов в пространстве», ст. 1011. Право, обозначенное в силу какого-либо иностранного элемента, обманным образом созданного сторонами, не учитывается; оно заменяется правом, применимым в силу положений настоящей главы, отвлекаясь от обманной привязки;

8) Мексика: ГК 1928 г. (вред, декретов 1987 г.), ст. 15. Иностранное право не применяется: 1. Когда искусственным образом являются обойденными основополагающие принципы мексиканского права (и) судья должен определить обманное намерение такого обхода;

9) Тунис: Кодекс международного частного права 1998 г., ст. 30. Обход закона образуется искусственным изменением одной из составных частей привязки, относящихся к действительной юридической ситуации, с намерением уклониться от применения тунисского или иностранного права, обозначенного применимой коллизионной нормой. Когда присутствуют признаки обхода закона, изменение составной части привязки во внимание не принимается.

Аналогичное положение содержится в законодательстве Аргентины (ст. 159, 1207,1208 ГК Аргентины 1869 г., вред. 1889 г.), Азербайджана (ст. 8 Закона Азербайджанской Республики «О международном частном праве» 2000 г.) и некоторых других стран.

Согласно ст. 10 Закона Украины «О международном частном праве», принятом в 2005 г., «сделки и прочие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется в соответствии с этим Законом, в обход его положений, являются ничтожными».

В большинстве же государств мира, как отмечает О.Н. Садиков, «вопросы, связанные с обходом закона, решаются судебной практикой, которая не очень велика и не дает в целом единообразной картины. Чаще всего эта проблема вставала перед французскими судами, которые были склонны признавать последствия обхода недействительными. По свидетельству Раапе, приводящего обзор судебной практики в данной области, во многих странах ее вообще нет»[276]276
  Международное частное право: современные проблемы. С. 458.


[Закрыть].

Что касается упоминания об обходе закона в международных договорах, то нами был найден один документ – «Конвенция о взаимном административном содействии в предотвращении, расследовании и пресечении таможенных правонарушений», подписанная в Найроби (Кения) 9 июня 1977 г.[277]277
  Россия присоединилась к данной Конвенции постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1215.


[Закрыть], в подп. «в» ст. 1 которой говорится, в частности, что «обман таможни означает таможенное правонарушение, при котором лицо… обходит установленные таможенным законодательством запреты или ограничения либо получает другие выгоды в нарушение таможенного законодательства». И хотя Конвенция регулирует по существу публично-правовые отношения, сам подход в установлении тождественности терминов «обман» и «обход закона» подтверждает выдвинутый еще в Древнем Риме вывод о противоправности обхода закона со всеми вытекающими при этом правовыми последствиями.

История отношения к обходу закона в России достаточно полно раскрыта в уже упомянутой работе А.И. Муранова.

Дореволюционному российскому законодательству по международному частному праву, при всей его приверженности иностранному влиянию, понятие «обход закона» в коллизионном смысле не было известно. Дореволюционной судебной практике по вопросам МЧП, достигшей очень высокого для своего времени уровня развития, термин «обход закона» также не был известен. В работе М.И.Мыша «Объ иностранцахъ въ Россіи. Сборникъ указаненій, трактатовъ и конвенцій, съ относящимися къ нимъ правительственными и судебными разъясненіями» (С-Петербургъ, 1911), в которой собраны практически все решения Правительствующего Сената по вопросам МЧП, нет ни одного решения, в котором упоминалось бы об «обходе закона». Более того, в тех случаях, когда обстоятельства дела давали все основания сослаться на «обход закона», Правительствующий Сенат этого не делал и старался использовать иную технику для разрешения таких коллизий законов. Что касается теории «обхода закона» в доктрине, то интересно отметить, что все крупнейшие правоведы, занимавшиеся непосредственно международным частным правом, – прежде всего М.И. Брун, а также Н.П. Иванов, Т.М. Яблочков, Л.B. Шалланд, А.Н. Менделыптам – выступали против этой теории.