Текст книги "Международное частное право. Общая часть: курс лекций"

Анализируя тексты более поздних публикаций по проблеме императивных норм международного частного права, можно констатировать, что в перечень императивных норм, как правило, включаются нормы публично-правового характера. Так, О.Н. Садиков, опираясь на публикации западноевропейских авторов, выделяет «нормы о картелях, конкуренции, ограничительной практике, защите потребителей, некоторые условия перевозок, приобретении земельных участков иностранцами, национальные ограничения в сфере трудоустройства, защите прав арендатора»[395]395
  Садиков О.Н. Указ. соч. С. 78.


[Закрыть]. Либшер пишет, что классическим примером сверхимперативных норм являются ограничения, предусматриваемые картельным и валютным законодательством, и относит к числу сверхимперативных нормы, содержащие запреты и иные принудительные меры права внешнеэкономической деятельности, трудового, корпоративного права и т. д.[396]396
  Там же. С. 77.


[Закрыть] Немецкие ученые, традиционно уделяющие много внимания проблеме императивных норм, выделяют четыре группы таких норм: 1) направленные на осуществление хозяйственно-политических целей; 2) предназначенные для защиты слабого партнера в договоре; 3) предписания о давности; 4) форма[397]397
  См. Садиков О.Н. Указ. соч. С. 79.


[Закрыть].

Итак, под императивными нормами международного частного права сторонники данного подхода понимают нормы публичноправового характера, которые, по мнению В.П. Звекова, находятся на «пограничье» частного и публичного права[398]398
  Звеков В.П. Указ. соч. С. 150.


[Закрыть], или, как их называет А.Н. Жильцов, – нормы смешанного характера (semi-public law)[399]399
  Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 40.


[Закрыть].

Такая позиция не является единственной. В частности, Ю.Э. Монастырский, анализируя содержание Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980 г.), пишет: «Конвенция детально не разъясняет понятие «императивные нормы» и не отвечает на вопрос, какие это законы – публично-правовые и гражданские или только гражданские. Конвенция определяет императивные нормы как правила, которые «не могут быть устранены соглашениями сторон (ст. 3.3). Скорее всего здесь имеется в виду всякая императивная норма, независимо от ее публичного или частного наполнения»[400]400
  Монастырский Ю.Э. Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам // Московский журнал международного права. 1996. № 3. С. 11.


[Закрыть].

Третьей позиции придерживаются авторы одного из первых комментариев к разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ которые отмечают, что важен вопрос о круге норм, рассматриваемых в качестве сверхимперативных. Закон выделяет два критерия: 1) указание в самих нормах на их «сверхимперативность»;

2) особое значение норм, в том числе для охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Можно указать, замечают они, например, на ст. 414 КТМ РФ, по которой соглашение сторон договора о подлежащем применению праве не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с КТМ перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки, – а также на нормы п. 5 ст. 1210 и п. 1ст. 1212 ГК РФ. К числу «сверхимперативных» или «особо императивных» могут быть отнесены нормы об основных началах гражданского законодательства (ст. 1), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10), о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169), о свободе договора (п. 1 ст. 421), о последствиях несоблюдения простой письменной формы внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162), о требованиях, на которые не распространяется исковая давность (ст. 208)[401]401
  Звеков В.П., Марышева Н.И. Новая кодификация норм международного частного права //Хозяйство и право. 2002. № 4. С. 11.


[Закрыть]. Речь идет, видимо, об императивных нормах гражданского законодательства. Согласен с подобным мнением и

В.А Канашевский, который делает вывод, что речь, во всяком случае, идет об императивных требованиях гражданского законодательства. Далее, правда, он добавляет, что «требования, которые предъявляет к контракту публичное право (большинство норм валютного, налогового, таможенного права являются императивными), имеют принципиально иную природу, но также оказывают существенное влияние на реализацию сделки»[402]402
  Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование. М.: Международные отношения, 2005. С. 104.


[Закрыть]. В связи с вышеизложенным, видимо, следует согласиться с мнением О.Н. Садикова, который отмечает, что «…общепринятого их понимания, по-видимому, не сложилось»[403]403
  Садиков О.Н. Указ. соч. С. 73, 77, 80.


[Закрыть]. Отсутствие легального определения императивных норм приводит к тому, что «…решение практических вопросов, возникающих в рассматриваемой нами области, может, по-видимому, достигаться только в результате толкования соответствующих национальных норм. Положение может быть облегчено появлением новых, достаточно убедительных научных рекомендаций или разъяснений высших юрисдикционных органов, однако они при всей их желательности они пока отсутствуют»[404]404
  Садиков О.Н. Указ. соч. С. 83.


[Закрыть]. Со времени появления цитируемой выше статьи О.Н. Садикова прошло почти 14 лет, но данное пожелание по-прежнему актуально.

Анализ действующих правовых актов позволяет выделить три вида императивных норм[405]405
  См. также: Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 37; Звеков В.П. Указ. соч. С. 150.


[Закрыть]:

1) императивные нормы страны суд (например, «независимо от предусмотренного в настоящем законе, в обязательном порядке применяются императивные положения венесуэльского права, которые были приняты для регулирования обстоятельств дела, связанных с различными правовыми системами» – ст. 10 Закона Венесуэлы 1998 г. «О международном частном праве»);

2) того иностранного права, которое подлежит применению в силу коллизионной нормы страны суда или соглашения сторон;

3) императивные нормы третьих стран, т. е. нормы, являющиеся частью любой правовой системы, отличной от lex causae и lex fori и с которой договор имеет тесную связь[406]406
  Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 37.


[Закрыть].О подобных нормах говорится, например, в ст. 7.1 Римской конвенции 1980 г.: могут быть применены императивные нормы другого государства, имеющие с ситуацией тесную связь; в ст. 3079 Гражданского кодекса Квебека.

Виды императивных норм представлены на схеме 2:

Схема 2[407]407
  Сноски в схеме:
  ² Теория государства и права: Учеб. для юрид. вузов и ф-тов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 279.
  ³ Звеков В.П. Указ. соч. С. 150.
  ⁴ Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 40.


[Закрыть]

Как уже отмечалось выше, в доктрине и судебной практике сложилось достаточно устойчивое мнение, согласно которому избранное на основе коллизионной нормы страны суда или соглашения сторон иностранное право устраняет компетенцию императивных норм гражданско-правового характера как страны суда, так и других правовых систем[408]408
  См., напр.: Лунц Л.А.Указ. соч. С. 288., Монастырский Ю.Э. Указ. соч. С. 203,Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 43. и др. авторы.


[Закрыть], хотя из текста соответствующих статей гражданского законодательства многих стран мира, в том числе и Российской Федерации (ст. 1192 ГК РФ), столь однозначный вывод сделать сложно.

Намного сложнее обстоит дело с теми императивными нормами, которые мы, пользуясь терминологией А.Н. Жильцова, будем обозначать как нормы смешанного характера. В своей статье он отмечает: «Важность определения правовой природы императивных норм состоит в том, что традиционно негативное отношение доктрины и практики международного частного права к возможности применения иностранного публичного права основано на принципе государственного суверенитета, в соответствии с которым ни один суверен не может позволить осуществление власти иного государства на своей территории. Применение же иностранного публичного права, в основном направленного на реализацию регулятивных целей соответствующего государства, может рассматриваться именно как проявление иностранной государственной власти на территории страны суда»[409]409
  Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 40, 41; Садиков О.Н., Указ. соч. С. 80.


[Закрыть]. Однако далее он констатирует: «В современной доктрине и практике ряда стран все большее число сторонников приобретает подход, в соответствии с которым отдельные публичноправовые нормы иностранного права могут не только учитываться, но и применяться судами к существу спора, если соответствующая иностранная правовая система исполняет роль lex causae и норма публичноправового характера направлена на подчинение себе соответствующей фактической ситуации»[410]410
  Жильцов А.Н. Там же; Канашевский В.А. Указ. соч. С. 99—101.


[Закрыть]. В данной цитате наибольший вопрос вызывает термин «возможность применения иностранной публичной нормы». Ответ содержится как в самой статье АН. Жильцова, так и в ранее опубликованной работе

О.Н. Садикова – правоприменительный орган с учетом цели конкретной императивной нормы, ее значимости для издавшего норму государства устанавливает наличие связи между соответствующей нормой и фактическими обстоятельствами дела. Однако при этом еще более усложняется проблема установления содержания иностранного права.

Однако существует и иная точка зрения, четко сформулированная Ю.Э. Монастырским: «Публичные нормы должны применяться только судом государства, их издавшего, независимо от того, в пользу какого гражданского законодательства решается коллизионный вопрос. И наоборот, суд не вправе применять или учитывать нормы, существующие для целей публичной власти и ей адресованные, т. е. иностранные публичные нормы»[411]411
  Монастырский Ю.Э. Указ. соч. С. 203.


[Закрыть].

Данная позиция, разумеется, имеет право на существование, однако законодатель (см., например, ст. 13 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г.) и практика придерживаются иного подхода. Можно, однако, согласиться с Ю.Э. Монастырским в том, что необходимость учета положений императивных норм иностранного государства, возможно, приведет к возникновению значительных сложностей в случае противоречия между императивными нормами страны суда и императивными нормами права, избранного в силу коллизионной нормы или соглашения сторон[412]412
  Там же. С. 196–202.


[Закрыть].

Единого подхода к вопросу нет. Большинство авторов предлагает использовать в качестве основного способа судебное рассмотрение возможных по этому вопросов споров и толкование соответствующих национальных норм. На наш взгляд, свою лепту в решение данного вопроса могут внести международные организации, занимающиеся вопросами унификации международного частного права путем анализа текстов как международных договоров, так и национального законодательства, а также обобщения правоприменительной практики. Итогом такой работы могли бы стать рекомендации по применению императивных норм как национальными судами, так и международными коммерческими арбитражами – «третейскими судами».

Установление содержания (вторичная квалификация) и непосредственное применение иностранного права. После того как в судебном деле решены все описанные выше вопросы, судье остается лишь применить избранное отечественной коллизионной нормой иностранное право – lex causae, т. е. право, призванное разрешить спор по существу. Вот здесь-то и возникают значительные сложности. Авторы всех без исключения публикаций солидарны с точкой зрения, высказанной Дж. Чеширом и П. Нортом: «Английский судья не предполагается знающим иностранное право»[413]413
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 149.


[Закрыть]. Подготовка юристов во всех странах направлена на изучение собственного права, а иностранное право рассматривается лишь с целью, как правило, отметить его сходство (отличие) с отечественным. Да и практически изучить в достаточной степени для применения это представляется невозможным. Но судья в силу прямого указания отечественной коллизионной нормы обязан применить иностранное право. В рамках данной процедуры выделяют несколько проблем, общих для доктрины и законодательства всех стран:

1) отношение к иностранному праву;

2) установление содержания иностранного права;

3) последствия отсутствия регулирования в иностранном праве или неустановление его содержания;

4) последствия неправильного толкования и применения иностранного права.

На наш взгляд, наиболее подробно эти вопросы освещены в таких исследованиях, как «Международное частное право: современные проблемы» (М.: ТЕИС, 1994) (§ 3 гл. 10) и «Международное частное право: современная практика» (М., 2000) (статья Ю.А. Тимохова). Среди последних публикаций, посвященных данной проблеме, следует отметить работу Ю.А. Тимохова[414]414
  Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтере Клувер, 2004.


[Закрыть], несомненным достоинством которой является анализ законодательства значительного количества стран по вопросам его отношения к иностранному праву.

Предварительно рассмотрим вопрос, потерявший свою былую актуальность, но представляющий теоретическую и практическую значимость. Речь идет о возможности применения права непризнанного государства. Значимость вопроса объяснима фактом наличия на территории бывшего Советского Союза как минимум четырех непризнанных государств (Абхазия, Нагорный Карабах, Южная Осетия, Приднестровская республика), с физическими и юридическими лицами которых соответствующие субъекты Российской Федерации поддерживают тесные отношения. «В буржуазной литературе и судебной практике – писал Л.A. Лунц, – начиная с 1924 г., и до сего времени ставится вопрос о том, обязывает ли коллизионная норма, применяемая данным судом, к признанию действия законов данного государства, если оно не получило дипломатического признания»[415]415
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 180 и далее.


[Закрыть]. «С юридической точки зрения, эта позиция, – отмечал М. Иссад, – кажется оправданной, поскольку судья, чтобы не вступать в противоречие со своим правительством, должен применять законы лишь признанных государств или правительств»[416]416
  Иссад М. Международное частное право. М., 1989. Указ. соч. С. 72, 73.


[Закрыть]. В судебной практике западных стран эта точка зрения неоднократно использовалась в связи с законами, принятыми пришедшим к власти в 1917 г. Советским правительством. М.М. Богуславский выделяет в связи с этим еще две категории дел: дела о применении права, действующего в республиках Прибалтики в условиях непризнания вхождения этих республик в состав СССР; дела, связанные с отсутствием признания ГДР в период ее существования в качестве самостоятельного государства»[417]417
  Международное частное право: современные проблемы. С. 232.


[Закрыть]. Данная практика, которая базировалась на конститутивной теории признания, а по сути исходила из политических воззрений, приводила к отрицанию очевидного. «Иногда суды доходили до прямого абсурда, например, решение венгерского королевского суда 1925 г., которое не признало действие в Венгрии гражданской формы брака, установленной в Советском государстве, и исходило из применения старого русского законодательства, признающего только церковную форму брака (§ 67 Гражданского уложения Российской империи)»[418]418
  Там же.


[Закрыть].

Эта позиция не разделялась многими западными учеными и судебными органами. Л. Раапе утверждал, что «нельзя допустить, чтобы права человека были умалены вследствие того, что он живет под властью «неправомерно» возникшего государства, и что (невзирая на непризнание данного государства) надо все же в определенных пределах признавать действие совершенных в нем браков, разводов, распоряжений на случай смерти»[419]419
  Цит. по: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 180, 181.


[Закрыть]. В одном из решений швейцарского Федерального суда было подчеркнуто, что «задача судьи ограничивается тем, чтобы решить частноправовой спор, и поскольку для этого по швейцарскому коллизионному праву должно быть применено иностранное право, суд должен принять как факт и применить право, которое действует на территории непризнанного государства, если этому не противостоит оговорка о публичном порядке»[420]420
  Решение от 30 марта 1965 г. по делу «VEB Carl Zeiss Jena v. F.A. Carl Zeiss Heidenheim».


[Закрыть].

В настоящее время указанная позиция является доминирующей и в теории, и на практике. М. Иссад отмечает: «Судью можно обвинить в том, что его действия противоречат политике его правительства, но задачи суда и правительства различны. Судья стремится применить закон, юридическая сила и эффективность которого в иностранном государстве бесспорны…. враждебность между двумя странами не мешает передвижению людей и товаров. Разрыв дипломатических отношений или приход к власти нового правительства в иностранном государстве не влечет расторжения всех контрактов и изгнания граждан другого государства»[421]421
  Иссад М. Указ. соч. С. 73.


[Закрыть]. С ним солидарен Христиан фон Бар, аргументируя свою позицию в пользу применения законов непризнанного государства интересами личности и правами частных лиц. Он полагает, что было бы неумно, если бы суды по гражданским делам основывались на позиции своего правительства, основанной на внешнеполитических соображениях»[422]422
  Bar Ch. von. Internationales Privatrecht. Munchen, 1987. Bd.1 S.153.


[Закрыть]. И уж совсем краток X. Шак: «Право иностранного государства подлежит применению в том виде, в каком оно действительно действует за границей. Все зависит не от международно-правового вопроса о признании иностранного государства, а от правовой действительности»[423]423
  Шак X. Международное гражданское процессуальное право: Учеб. / Пер. с нем. М.: БЕК, 2001. С. 307.


[Закрыть]. Принципиальная позиция французского правосудия отражена в решении Парижского суда, утвержденного затем Кассационным судом Франциии[424]424
  См.: Иссад М. Указ. соч. С. 74, 75.


[Закрыть].

Со времен постглоссаторов (XIV в.) перед правоприменительными органами вставал вопрос: что есть иностранное право, которое он должен применить в рамках гражданского процесса: норма права {law по англо-американской правовой терминологии) или факт {tight или, иначе говоря, субъективное право одного из участников процесса, возникшее и существующее на основе иностранного права). Ответ на данный вопрос имеет принципиальное значение для всего хода процесса. Если иностранное право признается в качестве law, т. е. объективного права, то, во-первых, суд согласно принципу «Juri notiv qicia[425]425
  Многие западные авторы применяют данную фразу в ином написании – «uir notiv curia». См.: Шак Х. Указ. соч. С. 304.


[Закрыть]» (Судья знает закон) устанавливает его содержание в силу должностных обязанностей (ex officio), во-вторых, он несет ответственность за правильность его применения, которая может выразиться в виде отмены или пересмотра вынесенного им решения вышестоящим судом. Если же иностранное право – это right, то заинтересованная сторона сама доказывает его наличие и применимость в данном конкретном случае, а суд оценивает и решает вопрос о возможности (или невозможности) учета этого иностранного субъективного права при вынесении решения. Соответственно, как отмечал Л.А. Лунц, ошибка в оценке иностранного права «не служит поводом для кассации, ибо французский кассационный суд, созданный для обеспечения единства в применении французского закона, не контролирует правильности или единообразия в применении иностранного закона»[426]426
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 319, 320.


[Закрыть]. Как представляется, выбор отношения к иностранному праву основывался на господствующей в соответствующей стране доктрине, судебной практике и зависел в определенной степени от политических факторов. Однако совершенно справедливо отмечал М.М. Агарков в далеком 1937 г.: «Противопоставление вопросов факта вопросам права – лишь условное обозначение предмета, возникающее потому, что процессуальное законодательство, как правило, по-разному определяет отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела»[427]427
  Агарков М.М. Применение советским судом иностранного права// Проблемы социалистического права, 1938. № 3. С. 66.


[Закрыть]. Позднее эту же мысль высказывал П. Лалив, который считал, что не следует преувеличивать значение этого старого противопоставления права и факта[428]428
  Lalive P. Tendances et methods endroit international prive (cours general) // Rec. cours. T. 155. P. 225.


[Закрыть]. Об этом же писал X. Шак: «Поскольку, строго говоря, в качестве доказательств могут выступать только факты, следовало бы вместо доказательства лучше говорить о «свидетельстве (подтверждении)» зарубежного права. По представлению германских наблюдателей, оно продолжает сохранять свой характер как зарубежное право и при его применении внутри страны; оно не подвергается трансформации во внутреннее право на основе МЧП и не становится фактом»[429]429
  Шак Х. Указ. соч. С. 305.


[Закрыть].

Тем не менее во многом в силу традиции выделяют ряд групп стран по их отношению к данному вопросу. Так, например, как свидетельствуют обзоры законодательства и судебной практики в различных странах мира, проведенные Л.А. Лунцем[430]430
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 315–321.


[Закрыть] и М.М. Богуславским[431]431
  Международное частное право: современные проблемы. С. 476, 477.


[Закрыть], можно выделить следующие группы.

1. В странах общего права придерживаются того начала, что иностранный закон должен рассматриваться не как право (law), а как факт. В качестве доказательства обычно приводится классическая фраза из исследования Дж. Чешира и П. Норта: «Единственным законом, принимаемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori), и правами, осуществление которых он обеспечивает, являются только права, вытекающие из закона места рассмотрения дела. Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон – это факт, который должен быть принят во внимание, и судья пытается создать и принудительно осуществить право, по возможности аналогичное тому, которое было бы создано иностранным судом, если бы он рассматривал подобное же дело, чисто внутреннее по своему характеру»[432]432
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 24, 25.


[Закрыть]. Но далее они уточняют, что же понимается под термином «факт» (во-первых, это вопрос факта особого рода, а во-вторых, по существу, речь идет о вопросе права) и приводят мнение одного из судей аппеляционного суда, который заявил: «…наша обязанность…заключается в том, чтобы изучить представленные судьями доказательства иностранного права и решить для себя, оправдывают ли эти доказательства тот вывод, к которому они пришли»[433]433
  Там же. С. 150.


[Закрыть].

2. «Итальянская доктрина, – констатирует Л.А. Лунц, – исходит из того, что отсылка отечественной коллизионной нормы к иностранному закону приводит к превращению иностранного закона в собственный (итальянский) закон… Толкование иностранного закона, таким образом, должно соответствовать духу того законодательства, в состав которого иностранная норма включена, т. е. духу итальянского законодательства»[434]434
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 320.


[Закрыть]. «Следовательно, иностранное право для судов Италии – это право (law), но право «с особым итальянским значением».

3. В Германии вопросы установления содержания иностранного права регулируются Гражданским процессуальным кодексом (Zivilprozessordnung). Статья 293 указанного Кодекса, озаглавленная «Иностранное право; обычное право; статуты», предусматривает следующее: Право другого государства, обычные права и статуты требуют доказательств только в той степени, в какой они неизвестны суду… В то же время в ускоренном производстве, например при решении вопроса о мерах по обеспечению иска, допустимо, в некоторых пределах, ограничить процесс установления содержания иностранного права[435]435
  Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 144, 145.


[Закрыть].

4. В странах Скандинавии допускается отношение к иностранному праву и как к факту, и как к праву, и выбор остается за судьей, который делает его исходя из сути конкретного дела.

5. Особняком среди континентальных стран стоит Франция, где в период, анализируемый Л.А. Лунцем, «содержание иностранного закона – вопрос факта, бремя доказывания которого лежит на тяжущихся»[436]436
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 319.


[Закрыть]. При этом он ссылается на мнение, высказанное Батиффолем. Однако в более позднем по времени обзоре М.М. Богуславский отмечает изменение в позиции французской доктрины и практики в пользу признания за иностранным правом статуса «law»[437]437
  Международное частное право: современные проблемы. С. 477.


[Закрыть]. В работе, вышедшей в свет в 2004 г., Ю.А. Тимохов отмечает, что «во Франции иностранное право рассматривается как вопрос факта. Суд не обязан применять его ex-officio… В настоящее время суд обязан применять иностранное право ex-officio только тогда, когда речь идет о неотъемлемых правах сторон[438]438
  Тимохов Ю.А. Указ. соч. С. 151, 152.


[Закрыть].

6. Заканчивая обзор странами Латинской Америки, Л.А. Лунц отмечал, что в тех из них, где действует Кодекс Бустаманте, иностранное право рассматривалось как право в объективном смысле, а в иных, например Аргентине, – как факт (ст. 13 Гражданского кодекса 1869 г.).

В одном из последних по времени обзоре законодательства и практики по этой проблеме, содержащемся в исследовании германского автора X. Шака, который имеет к ней практический интерес, будучи членом Высшего Суда земли Шлезвиг-Гольштейн, отмечены некоторые новеллы по сравнению с вышеприведенными.

Во-первых, он, ссылаясь на ряд решений Верховного Суда Германии, подтверждает ранее высказываемый в нашей литературе тезис о том, что немецкий суд обязан установить зарубежное право в силу занимаемого им положения[439]439
  Шак Х. Указ. соч. С. 305.


[Закрыть], но вынесенное им решение не подлежит проверке.

Во-вторых, замечает X. Шак, «в США подходят к иностранному праву преимущественно не как к факту, а как к вопросу права (question of law); для федеральных судов это действует начиная с 1966 г.». § 4.03 нового Единообразного закона о процессе между штатами и международном процессе 1962 г. определяет иностранное право как вопрос права, но ничего не говорит о юрисдикции (judicial notice). Поскольку правовое положение государственных судебных органов не является единым во всех штатах, суды штатов самим решают этот вопрос (отметим, что новейшие Федеральные правила США о гражданском процессе 1999 г.[440]440
  Published by the Legal Information Institute. Cornell Law School, 2000, Sept.


[Закрыть] сохранили данную тенденцию и ориентируют суды США на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству – ст. 44.1 указанных правил[441]441
  Подробнее см. Международное частное право: современная практика: Сб. статей / Под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. М.: ТОН – Остожье, 2000. С. 19, 20.


[Закрыть]).

В-третьих, опираясь на абз. 1ст. 12 ГПК Франции, Х.Шак приходит к выводу, что «во Франции судебная практика идет по пути отказа от ее прежней сдержанности по отношению к праву иностранных государств»[442]442
  Шак Х. Указ. соч. С. 321.


[Закрыть] как объективному праву (law).

Каково отношение к иностранному праву в России? Л.А. Лунц отмечал, что, «если советский суд или административный орган должен применить закон определенного иностранного государства, он должен применить его так, как закон фактически применяется «у себя на родине»[443]443
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 53.


[Закрыть], т. е. он рассматривал иностранное право как law. Эта точка зрения закреплена в законодательстве (ст. 1191 ГК РФ, п. 5 ст. 11 ГПК РФ, п. 1 ст. 14 АПК РФ, ст. 166 Семейного Кодекса РФ, ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате). Однако, отмечает Ю.А. Тимохов, «обращают на себя внимание те изменения, которые происходят в нашей стране, доктрина которой традиционно исходит из понимания иностранного права именно как права, подлежащего установлению судом ex-officio»[444]444
  Международное частное право: современная практика. С. 20.


[Закрыть], имея в виду положение ч. 2 ст. 1191 ГК РФ («по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания норм права может быть возложено судом на стороны»). Он считает, что данное положение означает в определенной степени отход от классической российской доктрины[445]445
  См. также: Звеков В.П., Марышева Н.И. Новая кодификация. С. 9, 10.


[Закрыть]. Но так ли это, покажет судебная практика.

Как отмечалось выше, отношение к иностранному праву как к праву (law) или как к факту (right) сказывается в действиях суда по установлению содержания данного иностранного права: в первом случае позиция суда более активна, он должен ex-officio осуществлять соответствующие действия, а во втором – данная обязанность возлагается на стороны. Рассмотрим более подробно данный процесс применительно к каждому из вариантов.

Чуть ли не единственной страной, где иностранное право рассматривается как факт (as a fact), признается в настоящее время Соединенное Королевство. Вот к каким выводам приходят, анализируя процедуру применения иностранного права, Дж. Чешир и П. Норт.

Бремя доказывания содержания иностранного права лежит на той стране, которая ссылается на иностранное право.

Если такой ссылки нет, суд может вынести решение в соответствии с английским правом, даже когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством, предполагая при этом, что данное иностранное право является таким же, как и английское право.

Применимое иностранное право должно быть установлено, как и другие обстоятельства, о которых суд не предполагается осведомленным, надлежащими доказательствами, т. е. показаниями компетентных свидетелей, если только обе стороны не соглашаются предоставить расследование судье и обойтись без помощи свидетелей.

Иностранное право не может быть доказано:

а) путем ссылки на решение английского суда, в котором речь шла о той же самой иностранной правовой норме;

б) одним лишь представлением судье текста соответствующего иностранного закона;

в) ссылкой на решение иностранного суда, в котором он высказался о содержании и действии данной нормы права;

г) ссылкой на решение суда какого-либо третьего иностранного государства, содержащее суждение об этом иностранном праве.

Исключением из предыдущего правила являются те части Соединенного Королевства, для которых Палата лордов является высшей апелляционной инстанцией (Англия и Шотландия).

Доказательства относительно содержания иностранного права представляются на рассмотрение судьи, а не присяжных, как было ранее.

Компетентным свидетелем признается лицо, обладающее достаточной компетенцией, основанной на его знаниях и опыте, независимо от того, действовало ли такое лицо или имеет право действовать в качестве практикующего юриста, т. е. один только факт академических знаний иностранного права едва ли делает человека приемлемым в качестве свидетеля-эксперта.

Во всех случаях правом и обязанностью суда является изучение и критика доказательств, особенно в тех случаях, когда возникают противоречия между свидетельскими показаниями экспертов сторон, для чего он вправе подвергнуть собственному рассмотрению и уяснению тексты тех документов (кодексов, решений, научных трудов и т. д.), на которые ссылаются стороны»[446]446
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 149, 156.


[Закрыть].

Таковы основные правила, которыми руководствуется английский суд при установлении содержания иностранного права.

Несколько иная процедура предусмотрена законодательством стран, в которых иностранное право рассматривается именно как право (law).

Базовый постулат, которым руководствуются суды таких стран, был сформулирован в одном из судебных решений: «Иностранное право не представляет собой фактическое обстоятельство материального характера, а является совокупностью общих правил, регулирующих факты и фактические ситуации, ибо обязательная сила этого закона восстанавливается, возобновляется (за пределами государства, которое его приняло), поскольку его применение предусмотрено коллизионными нормами закона суда»[447]447
  Международное частное право: современные проблемы. С. 478.


[Закрыть]. «Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права» – как совершенно справедливо отмечает Г.К. Дмитриева, – «следует: а) суд по должности (ex-officio) обязан применить иностранное право;

б) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); в) из первых двух положений следует, что суд по должности обязан установить содержание применимого права»[448]448
  Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 106.


[Закрыть]. Условно говоря, «российский судья должен встать на позицию французского судьи и решить дело так, как решил бы его французский судья на основе французского права»[449]449
  Там же. С. 105.


[Закрыть].

«Однако на практике подобное требование вряд ли выполнимо. Судья объективно не может обладать всей информацией, которой обладает иностранный судья»[450]450
  Толстых В.П. Указ. соч. С. 117.


[Закрыть], и поэтому всегда нельзя ставить знак равенства между тем, как суд применяет свое российское право, и тем, как тот же суд применяет иностранное право. М.М. Агарков отмечал: «Если советский суд применяет иностранный закон, то совершенно очевидно, что его отношение к нему не может быть таким же, что и к советскому закону. Применяя иностранный закон, он не становится на творческий путь, по которому он идет, применяя советский закон…а устанавливает, как этот закон толкуют и применяют в судах соответствующего государства»[451]451
  Агарков М.М. Указ. соч. С. 69.


[Закрыть]. При этом имеется в виду единственная цель – разрешить конкретный спор так, как он был бы разрешен в этом иностранном государстве[452]452
  Международное частное право: современная практика. С. 23.


[Закрыть].

Несколько иначе считают германские юристы, хотя и среди них нет единства. Одни утверждают: «Разумеется, эта обязанность (установление содержания иностранного права – примеч. автора) не безгранична даже в силу экономических причин. Суд должен использовать лишь доступные ему источники получения необходимых для процесса данных. В принципе иностранное право следует устанавливать, как и немецкое, т. е. запрашивать иностранные правовые источники: тексты законов, судебную практику, комментарии и т. д.»[453]453
  Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 37, 38.


[Закрыть] Иначе говоря, они вслед за М.М. Агарковым и многими другими авторами предлагают ограничиться, образно говоря, объективными носителями информации об иностранном праве. X. Шах, однако, допускает и более глубокое «проникновение» судьи в иностранное право: «Возможна даже проверка норм права, если в аналогичной ситуации таковая была бы возможна со стороны иностранного судьи. При восполнении пробелов нужно руководствоваться предписываемой по отношению к иностранному праву сдержанностью и делать это в духе иностранного правопорядка на основе принципа развития права. Германский судья также должен обладать полномочиями на развитие права (!), поскольку его часто невозможно отделить от правоприменения, как показывает Common Eaw (общее право). Пока в иностранном праве можно найти точки соприкосновения, следует отдавать преимущество разумному развитию иностранного права, а не прекращать слишком быстро усилия по установлению содержания иностранного права»[454]454
  Шах Х. Указ. соч. С. 307, 308.


[Закрыть].