Текст книги "Международное частное право. Общая часть: курс лекций"

Проведенный анализ свидетельствует, что в настоящее время наиболее распространенным, но, возможно, не самым лучшим способом разрешения данной проблемы является применение закона суда (lex fori). И с этим приходится считаться, т. е. как бы то ни было при применении коллизионной нормы всегда остается элемент неопределенности.

Вопрос неправильного толкования и (или) применения иностранного права неоднократно служил предметом дискуссий в научной среде и нашел свое отражение в судебной практике. Практика судов стран мира отличается значительным разнообразием, причем следует подчеркнуть, что водоразделом служат не отношение к иностранному праву как к праву (law) или как в факту (as a fact), а иные факторы, лежащие, как нам представляется, в целях, являющихся приоритетными для вышестоящих судов. Следует также отметить, что во многих странах различают последствия неправильного применения отечественной коллизионной нормы и последствия неправильного применения собственно иностранного права. Если в первом случае практика единодушна – неправильное применение отечественной коллизионной нормы является основанием для пересмотра решения суда первой инстанции, то во втором существуют серьезные различия.

Обратимся сначала к позиции английского суда. В Соединенном Королевстве классическим признается мнение, сформулированное судьей Апелляционного суда Саймоном: «Апелляционные суды не склонны вмешиваться в выводы судов первой инстанции по вопросам факта; однако это применимо прежде всего к оценке относительной достоверности и степени обоснованности. Если вывод по вопросу факта зависит от оценки письменных материалов, апелляционный суд не находится в невыгодном положении по сравнению с судом первой инстанции и считает, что он обладает большей свободой в вопросе пересмотра решения нижестоящего суда»[488]488
  Чешир Дж. Норт П. Указ. соч. С. 156.


[Закрыть]. Отсюда можно сделать два вывода, один из которых носит практический характер:

1) решение суда первой инстанции может быть пересмотрено в Великобритании на основе неправильного применения иностранного права;

2) обращаясь в английский суд, следует позаботиться о наличии оформленных надлежащим образом письменных доказательств соответствующих прав.

Континентальная практика по данной проблеме разнообразна. В ряде стран воспринята позиция французского права, в силу которой французский кассационный суд, созданный для обеспечения единства в применении французского закона, не контролирует правильности или единообразия в применении иностранного закона[489]489
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 319, 320.


[Закрыть]. Аналогична позиция Верховного Суда Германии, который руководствуется при этом абз. 1 § 549 ГПК ФРГ: «Пересмотр дела возможен лишь в том случае, если решение принято по вопросу о нарушении федерального права или предписания, сфера действия которого выходит за рамки округа местонахождения Верховного суда одной из земель». X. Шак отмечает еще одну причину подобного отношения Верховного Суда Германии к вопросу: «Верховный Суд должен проявлять подобную сдержанность и в собственных интересах, чтобы не потерять авторитет в результате ошибочной интерпретации иностранного права…следовало бы поэтому предусмотреть проверку судами надзорной инстанции и права зарубежных государств»[490]490
  Шак Х. Указ. соч. С. 316–318.


[Закрыть]. Рядом правовых актов ФРГ уже предусмотрена такая возможность. В частности, возможна проверка иностранного права: 1) в рамках подсудности трудовых споров; 2) по добровольной подсудности; 3) в случае обратной отсылки к германскому праву; 4) регулирующее признание (судебных решений) с целью установления единого обеспечения взаимности; подлежит проверке действие суда ошибочно использовавшего свое усмотрение при исследовании иностранного права в силу § 293 ГПК ФРГ. Подобные примеры, считает X. Шак, говорят в пользу объявления иностранного права подлежащим проверке с позиций действующего закона, тем более что «неверные и противоречащие друг другу решения, выносимые Высшими Земельными судами, наносят гораздо больший ущерб германской судебной практике, чем (и без того неотвратимое) рассматривание Верховным Судом Германии вопросов зарубежного права».

Что касается некоторых других европейских стран, то ситуация такова.

«В Австрии иностранное право принципиально подлежит проверке, кроме ограничений, предусмотренных абз. 1 § 502 ГПК Австрии 1989 г., согласно которому надзорная инстанция допустима лишь для прояснения правовых вопросов, имеющих существенное значение.

В Италии проверка иностранного права представляет собой последствие теории рецепции, на основании которой нормы иностранного права в силу итальянского МЧП превращаются во внутреннее право, однако как новые факты в надзорной инстанции они не могут быть больше представлены в процессе»[491]491
  Там же. С. 321.


[Закрыть].

«В Швейцарии пересмотр решений Федеральным судом допускается, если при вынесении решения не применялось иностранное право, подлежащее применению в соответствии с нормами швейцарского МЧП, и если решение неправильно исходило из того, что установить содержание иностранного права невозможно. Кроме того, в отношении споров, не относящихся к имущественно-правовым, основанием может быть неправильное применение иностранного права (абз. 2 ст. 43а Федерального закона об организации правового надзора)»[492]492
  Международное частное право: современные проблемы. С. 487. В сборнике «Международное частное право. Иностранное законодательство» этот Закон назван «Федеральный закон о судоустройстве» (стр. 670).


[Закрыть].

В тех странах Латинской Америки, которые являются участниками Кодекса Бустаманте (Гаванская конвенция 1928 г.), неправильное применение иностранного закона служит кассационным поводом в силу ст. 412: «В каждом договаривающемся государстве, где допускается кассационная жалоба или другой аналогичный институт, жалоба эта может быть применена из-за нарушения, ошибочного истолкования или недолжного применения закона другого договаривающегося государства в тех же условиях и случаях, когда это допустимо для национального права».

В российской доктрине традиционно исходят из того, что неправильное установление содержания и (или) применение иностранного права является безусловным поводом для пересмотра решения в порядке кассации или надзора. Этот подход оспаривался практически только М.М. Агарковым, который, опираясь на ст. 237 ГПК РСФСР 1923 г., считал, что под «действующим законом» нельзя понимать иностранное право, и, следовательно, «с точки зрения советского права нарушение иностранного закона нельзя считать кассационным поводом»[493]493
  Агарков М.М. Указ. соч. С. 70.


[Закрыть]. Однако его мнение признается в настоящее время ошибочным и не находит сторонников.

Следует, однако, иметь в виду, что в действующем российском законодательстве нет прямого указания на то, что неправильное установление содержания или применения именно иностранного права является основанием для пересмотра решения. Вывод этот следует из сопоставления и анализа ряда статей Гражданского, Гражданского процессуального и Арбитражного процессуального кодексов: ст. 3, 7, 1186, 1191 ГК РФ; ст. 11 (п. 5), 362, 363, 387 ГПК РФ; ст. 13 (п. 5), 270, 288 АПК РФ.

О некоторых проблемах и предложениях по их преодолению при рассмотрении вышестоящими судами решений, основанных на иностранном праве, размышляет Ю.А. Тимохов: «…Возникает вопрос о том, каким образом суд вышестоящей судебной инстанции может проверить, например, применен ли в конкретном деле тот иностранный закон, который подлежал применению в силу иностранного права, или не применил ли суд тот иностранный закон, который не подлежал применению в конкретном случае. Осуществление такой проверки возможно лишь при том условии, что судьи вышестоящего суда знают иностранное право. Однако совершенно очевидно, что в подавляющем большинстве случаев судьи не обладают такими познаниями. К тому же возможность представления в вышестоящих судах новых документов (например, сведений об иностранном праве) существенно ограничена (ст. 155 АПК и 288 ГПК)[494]494
  В новых редакциях АПК и ГПК это соответственно ст. 268 и 347.


[Закрыть].

Поэтому суды вышестоящих инстанций, как правило, практически не в состоянии выполнить функции по проверке соблюдения норм материального права в случаях, когда обжалуемое решение вынесено на основе норм иностранного права. Выходом из такой ситуации может явиться закрепление в законодательстве правила о том, что бремя доказывания содержания норм иностранного права возлагается на стороны, о чем указывалось выше. В противном случае не удастся устранить декларативный характер положения российского закона о применении норм иностранного права. В любом случае действующее процессуальное законодательство должно быть дополнено требованием о том, что информация о нормах иностранного права, на которых основано решение, должна содержаться в материалах дела.

Сами судьи признают, что на практике уже сейчас установление содержания иностранного права ограничено теми материалами, которые представляются сторонами. В литературе приводится пример из судебной практики, когда суд посчитал содержание норм иностранного права установленным на основании текстов законов, представленных одной из сторон спора. При этом суд учел, что другой стороной «документов, опровергающих действие представленных законов, предъявлено не было». В условиях действующего законодательства такое решение суда вряд ли можно признать законным»[495]495
  Международное частное право: современная практика. С. 40, 41


[Закрыть].

В заключение следует обратить внимание на два обстоятельства:

1) нельзя пересмотреть из-за неправильного установления содержания и применения иностранного права решения, вынесенные третейскими судами. В статье 34 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» перечислены исчерпывающие основания отмены такого решения, и среди них данное основание отсутствует;

2) 9 июля 2003 г. вступил в силу Федеральный конституционный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации», в соответствии с которым создана система арбитражных апелляционных судов, которые «проверяют в апелляционной инстанции законность и обоснованность судебных актов, не вступивших в законную силу, по делам, рассмотренным арбитражными судами субъектов Российской Федерации в первой инстанции, повторно рассматривая дело» (абз. 2 ст. ЗЗ³).