Текст книги "Международное частное право. Общая часть: курс лекций"

«Для бизнеса применение офшорных схем – оптимальный баланс непроизводственных издержек и низких цен на продукцию без снижения общей рентабельности бизнеса. На рынке выживают не столько сильнейшие, сколько грамотные. Активный международный бизнес невозможен без четкого управления денежными потоками, сведения к минимуму влияния государственных структур на гибкость финансовых операций. Банки, страховые, перестраховочные, инвестиционные и управляющие компании, холдинги и обычные многофункциональные компании добиваются этого эффекта с использованием офшорных структур.

…Что касается россиян, то офшорные схемы используются ими во многих случаях для реинвестирования в российские проекты: восстановления и увеличения оборотных средств, закупки современного оборудования и технологий, т. е. для развития конкурентоспособного производства. Как признавал бывший Председатель ЦБ России Виктор Геращенко, инвестиции в Россию «в основном приходили из офшоров»[133]133
  Соболев М. Бизнес с того берега//Коммерсантъ – Деньги. 2002. 3 февраля. С. 27–29.


[Закрыть].

Иностранные корпорации инвестируют свои капиталы в Россию также в основном через собственные офшорные структуры, поскольку это позволяет минимизировать налогообложение в их родной юрисдикции. Офшоры выступают в роли «сверхпроводников», через которые движутся мировые финансы, в том числе и в Россию.

Какой офшор предпочтителен для российских компаний? Если доход будет связан с экспортом товаров из России без предварительного формирования партии товаров на российских складах, задачу оптимизации финансовых результатов решают через компанию, которая освобождена от налогов в стране регистрации. Такая фирма не обязана вставать на налоговый учет в России и платить налоги здесь.

Если же деятельность ведется в России и доход формируется из российских источников, такая компания не подходит. Предприниматели пользуются фирмами, зарегистрированными в странах, с которыми имеется соглашение об избежании двойного налогообложения: его условия позволяют доход получить здесь, а налог платить там, причем по минимальной ставке. В стандартных случаях используется Кипр или компании, зарегистрированные не на Кипре, но являющиеся кипрскими налоговыми резидентами и уплачивающие в этом финансовом центре Средиземноморья единственный налог по ставке 4,25 %*. Перед началом работы компанию необходимо поставить на налоговый учет в России (см. Положение об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденное приказом МНС России от 7 апреля 2000 г. № АП-3-06/124). Причем условия этой процедуры предусматривают предоставление в налоговую службу справки налогового органа иностранного государства в произвольной форме о регистрации иностранной организации в качестве налогоплательщика в стране инкорпорации с указанием кода налогоплательщика (или его аналога). Но во многих офшорных центрах ни о какой постановке на налоговый учет с получением местного ИНН и речи нет, так что спокойно пройти эту процедуру смогут только компании, подлежащие налогообложению в стране регистрации, в том числе и кипрские.

Постановка на налоговый учет в офшоре необходима и для получения в дальнейшем официального освобождения от налогообложения доходов, извлеченных с территории России, и для возможности зачета «входящего» НДС при расчетах по налогу на добавленную стоимость.

Налоги в стране регистрации надо платить по правилам, установленным законодательством конкретной юрисдикции. Как отмечено выше, в офшорных центрах или налогов нет вообще, или их ставки очень низкие. Философия налогообложения корпораций за рубежом в корне отличается от российской. Она предусматривает четкую систему вычетов и льгот, которые приводят к тому, что уровень налоговых выплат предприятий позволяет им не только развиваться, но и начислять дивиденды акционерам. А основное налоговое бремя несут на себе физические лица, выплачивающие подоходный налог. Но и эти выплаты несравнимы с теми, что обязаны отдавать в бюджет россияне. Российский уровень налогообложения приводит к тому, что добросовестная уплата налогов приводит к банкротству или к тому, что честное предприятие неспособно выдержать конкурентной гонки. Если иностранная фирма извлекает доходы на территории России, она обязана платить налоги в соответствии с правилами, определенными российским законодательством. Поэтому применение иностранных офшоров в России имеет много специфических особенностей.

Например, если российская компания платит деньги иностранной компании за товары или услуги, переводя сумму на счет в прибалтийском банке (через уполномоченный российский банк, в рублях, с указанием ИНН в платежных документах), а контракт не предусматривает импорт товаров, она обязана заранее заручиться заверенным документом о том, что иностранный партнер действительно стоит на налоговом учете в России и является самостоятельным налогоплательщиком. Иначе она обязана удержать с суммы платежа налог на прибыль (доходы) и НДС за иностранного партнера. Все иные варианты – нарушение закона.

Часто забывают и о том, что иностранная компания, ведущая деятельность в России, обязана сдавать отчетность в российские налоговые органы. Если у нее нет постоянного представительства, эта обязанность ложится на российского налогового агента.

Надо помнить, что нормы международных соглашений устанавливают лишь общий порядок налогообложения, обозначают направление для деятельности правоприменительных налоговых органов, конкретный же механизм применения этих норм может и должен устанавливаться Минфином и МНС России. К сожалению, до сих пор при решении сложных вопросов приходится сталкиваться с тем, что грамотных специалистов по налогообложению иностранных юридических лиц в налоговых органах мало, особенно это заметно в регионах, что приводит к ошибкам сотрудников МНС, которые устраняются только через арбитражный суд. Естественно, это не способствует продвижению инвестиционного процесса в России и выходу нашей страны на достойные позиции в экономическом развитии.

На сегодняшний день офшорный сектор настолько укрепил свои позиции в нашей стране, что уже является существенным фактором экономической стабильности, выхода предприятий из местных и общегосударственных кризисов, мощным катализатором инвестиционных процессов. Он – малозаметная, но неотъемлемая часть нашей с вами жизни и жизни страны в целом. И роль государства должна заключаться не в создании запретов, а в совершенствовании законодательства, обеспечивающего повышение инвестиционной привлекательности России[134]134
  См.: Соболев М. Указ. соч. С. 29.


[Закрыть].

Преимущества офшоров для территорий, их устанавливающих, и офшор компаний оборачиваются огромными денежными потерями для стран реальной деятельности компаний и мирового сообщества в целом, ибо офшорные зоны давно превратились в центры «отмывания грязных» денежных средств, получаемых в результате противоправной деятельности.

В связи с этим развитые страны, входящие в Организацию экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), ведут постоянную борьбу против офшоров, которая значительно активизировалась после событий 11 сентября 2001 г.

Под давлением правительства США власти Каймановых островов приняли решение о значительном изменении законодательства. Агенты ФБР работали по «делу о Каймановых островах» в течение трех лет в абсолютной тайне, и добытые ими сведения показали, что вся банковская система на Кайманах существует исключительно в целях уклонения от уплаты налогов. Каймановы острова – владение

Великобритании, расположенное на островах Большой Кайман, Малый Кайман и Кайман-Брак в Карибском море; территория – 250 кв. км; административный центр – Джорджтаун.

За последние 20 лет колония, благодаря проводимой политике освобождения иностранных компаний от прямых налогов и отсутствию контролю за операциями с валютой, превратилась в важнейший финансовый центр. В 1998 г. на островах было зарегистрировано более 500 иностранных банков и финансовых организаций, включая 40 крупнейших банков мира, а также 18 тысяч компаний. Известно, что в 1985 г. сумма банковских вкладов превысила здесь 140 млрд долларов США. Благодаря оперативным действиям американских спецслужб в казну удалось вернуть более 50 млн долларов в виде неуплаченных налогов и штрафов. Служба внутренних доходов США возбудила уголовные дела в отношении 1,5 тысячи граждан, которые долгие годы уклонялись от налогов с помощью компаний на Каймановых островах. Это происходило во многом благодаря чрезвычайно жестким законам о тайне вкладов, действующим на территории английской колонии.

Примеру Кайманов последовал в 2001 г. сенат Багамских островов.

На законотворчество правительство Багамских островов подвигло внесение Содружеством Багамских островов в международный черный список офшорных зон, опубликованный Группой по расследованию финансовых преступлений (FATF), действующей под эгидой Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).

При оценке степени «неблагонадежности» офшорных зон FATF исходит из своих 40 критериев, суть которых сводится к тому, что самые «отъявленные» офшоры грешат экстремальным либерализмом норм регистрации и лицензирования компаний и финансовых институтов, а также, напротив, сверхжесткими правилами раскрытия информации об их деятельности. Офшорам в упрек также ставится то, что они не контролируют деятельность финансовых учреждений, базирующихся на их территории, не отслуживает информацию об их вкладчиках, партнерах, кредитной активности. И, естественно, особенно раздражает международные организации категорическое нежелание офшоров сотрудничать с правоохранительными органами других стран. Принятый багамским сенатом закон приводит законодательную базу страны к стандартам ОЭСР, таким образом существенно снижая привлекательность Багамских островов.

С начала 2002 г., отмечает журнал «Коммерсантъ – Деньги» в номере от 31 июля 2002 г., страны офшорных юрисдикций начали отказываться от этого статуса, что обусловлено постоянными подозрениями в отмывании средств со стороны FATF и давлением со стороны Евросоюза. Это означает введение в стране равных условий налогообложения для местных и иностранных компаний. Первым о намерении закрыть «налоговый рай» и вступить в Евросоюз объявил Кипр. На острове уже принято 17 законов новой налоговой реформы. Согласно им, например, 1 января 2003 г. в стране вводится единая ставка налога на прибыль в размере 10 % против 4,25 %, существующих сейчас.

Вслед за Кипром о своих планах ввести в течение нескольких лет единый 12-процентный налог на прибыль объявила Ирландия. Затем о грядущих налоговых реформах заявил Гибралтар. Там будет установлена нулевая ставка налога на прибыль как для иностранных, так и для местных компаний. Гибралтар будет терять из-за этих преобразований 26,3 млн долларов в год – таков сейчас объем поступлений налога на прибыль от местных компаний. Так Гибралтар откупился от постоянного давления Великобритании и стран ЕС.

Из всех описанных выше нововведений наиболее болезненными для российских предпринимателей оказались изменения на Кипре. Этот офшор наиболее популярен у россиян. Сейчас на Кипре зарегистрировано порядка 52 тыс. офшорных компаний, и более 40 % из них связаны с бизнесом в России. По объему инвестиций в Россию Кипр занимает третье место, вложив, по официальным данным на

1 апреля, 4,55 млрд долларов. Согласно неофициальной статистике, более 60 % всех сделок на РТС проходят через Кипр. Изменения в кипрском законодательстве опасны раскрытием конфиденциальной информации об иностранных компаниях и их реальных владельцах. Известно, что в большинстве случаев номинальными владельцами офшорных компаний являются третьи лица, реальные владельцы обычно остаются в тени. Теперь же для открытия счета компании в местном банке Кипр будет требовать, чтобы лицо, открывающее этот счет, являлось ее бенефициарным владельцем, иначе в этой операции будет отказано.

Реестр компаний, хранящийся в кипрском Центробанке, также вполне может стать общедоступным. Первым свидетельством угрозы распространения конфиденциальной информации участники рынка считают подписанное в феврале 2002 г. соглашение об обмене информацией между кипрским ЦБ и российской Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.

Ужесточение налогового законодательства в офшорных зонах ставит вопрос о их дальнейшей судьбе. На этот счет существуют различные мнения.

Геннадий Камышников, партнер Департамента консультирования по налогообложению и праву Deloitte & Touche, считает, что, хотя Кипр больше не будет являться офшорной юрисдикцией, эта страна предлагает еще более благоприятный режим для международного бизнеса, чем большая часть юрисдикции с нулевой ставкой налогообложения. В отличие от них, у Кипра есть несколько десятков договоров об избежании двойного налогообложения. И если сравнить ставки налога у источника выплат в странах, с которыми у России есть подобные соглашения, Кипр окажется едва ли не самым выгодным даже после введения 10-процентной ставки налога на прибыль. А после вступления в Евросоюз Кипр сможет обеспечить все преимущества европейской страны.

Вадим Семашев, заместитель генерального директора компании «Финансовая группа «Конклав-холдинг», утверждает, что сокращение числа офшоров не приведет к их полной ликвидации, и следовательно, вряд ли что-то помешает переводу средств в другие юрисдикции. Компании, которым офшоры нужны на одну-две сделки, будут использовать дешевые американские аналоги (низкие местные налоги предлагают некоторые штаты). Другие не боятся черных списков, и им нужен гибкий офшор со счетами в серьезных банках, минимальными трудностями в содержании компании и максимальной конфиденциальностью. В этом случае могут использоваться классические офшоры Карибского бассейна (Багамы, Виргинские острова, Невис, Белиз и др.), Индийского (Сейшелы) и Тихого (Ниуэ, Науру и др.) океанов. А компании, заботящиеся о европейском имидже, будут выстраивать двухуровневые холдинговые схемы, используя экономически развитые страны: Англию, Германию, Швейцарию. Эти схемы довольно дороги и используются в сочетании с офшорными компаниями, которые служат для минимизации расходов на содержание европейской фирмы. Имиджевая часть при этом концентрируется в Европе, а для управления активами используются, например, карибские компании.

Люксембургский адвокат Вольфрам Фегеле из компании Voegele & Partner во время прошедшего в июне 2002 г. в Риге форума SHOREX European – 2002, посвященного проблеме офшоров, заявил, что рынок офшоров не просто стагнирует – он при смерти. И не добивают его только потому, что он очень мал. Поясняя свой вывод, он отметил, что уже в 80-е гг. страны ЕС с офшорными компаниями не работали, офшорные компании для них умерли. Но в 90-х, когда в Восточной Европе и СССР начались экономические реформы, они возродились, ими заинтересовались вновь. Сейчас этот бизнес опять в конце пути. Евросоюз и банки очень много сделали для этого. Многие европейские банки сейчас попросту не открывают счета для офшорных компаний. Например, если кто-то во Франции или Германии будет замечен в том, что работает с офшорными компаниями, то на следующий же день он рискует получить неприятности с законом, так как в ЕС существуют технические механизмы контроля за налогообложением. Если какая-либо компания сотрудничает с офшором, она должна дать информацию, что не является владельцем этого офшора. Если же она этого сделать не может, то налоговое законодательство расценивает ее как владельца офшорной компании. И пока не докажет обратное, будет платить все налоги во всех странах Евросоюза.

Например, банки стран Евросоюза не проводят трансфертные операции с банками Лихтенштейна. Если же проходит слух, что у какого-либо банка есть контакты с Лихтенштейном, в нем сразу появляется налоговая полиция, а это вредит бизнесу. Ни один из банков не любит визитов налоговой полиции. А поскольку формально налоговики приходят проверять счета конкретных клиентов, подозреваемых в сотрудничестве с офшорами, банки стараются избавляться от подобных клиентов. Более того, банки активно обмениваются информацией; и если у клиента возникли проблемы такого рода в одном из банков, ему не откроют счет и в других банках ЕС. Следует также иметь в виду, что Европейский союз – закрытая экономическая система. В этой системе порядка 5-10 % «серого» капитала, не облагаемого налогами, и пока она будет такой, существенных претензий не будет, поскольку все знают, что такой процент «серого» капитала всегда будет существовать. Но если эта доля начнет расти, ситуация резко изменится, и власти стран Евросоюза найдут способ заставить свои компании и банки прекратить все операции с банками Лихтенштейна.

§ 4. Физические лица как субъекты международного частного права

Одним из центральных вопросов общей части международного частного права издавна был вопрос о правовом положении физических лиц. С большей или меньшей долей уверенности можно утверждать, что само МЧП возникло для решения этого вопроса[135]135
  См., напр.: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 117–155.


[Закрыть].

С годами, разумеется, роль физических лиц среди субъектов МЧП изменялась, но и сегодня они являются основными участниками в брачно-семейных, наследственных, трудовых, деликтных правоотношениях, осложненных иностранным элементом. Уменьшилась, но по-прежнему весома роль физических лиц во внешнеэкономической деятельности.

Актуальность проблемы обусловлена, кроме прочего, высокой интернационализацией частноправовых отношений, повышением уровня миграции населения. Согласно опубликованному в конце октября 2002 г. докладу экспертов ООН по демографии, около 175 млн человек, или 3 % населения планеты, проживают не в той стране, в которой родились, что вдвое превышает аналогичный показатель за 1975 г. Среди континентов лидирует Европа – 56 млн человек, а среди государств тройку наиболее привлекательных стран составляют США – 35 млн человек, Россия – 13 млн человек, ФРГ – 7,5 млн человек.

Прежде чем приступить к рассмотрению вопросов, связанных с правовым статусом физических лиц в МЧП, необходимо, на наш взгляд, отметить ряд принципиальных положений.

1. В соответствии с современными воззрениями на права и свободы человека, сформулированными в международно-правовых актах, «каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности»[136]136
  Статья 6 Всеобщей Декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.


[Закрыть], а государства обязуются принять все необходимые меры для обеспечения реализации прав и свобод для всех лиц, находящихся под их юрисдикцией. Выполнение этой задачи осуществляется нормами всех отраслей внутригосударственного права с учетом их специфики. МЧП, являясь согласно господствующим в настоящее время взглядам, отраслью национального права, также участвует в реализации данной задачи, но в отношении особой категории населения – неграждан, в состав которой входят иностранцы, включая беженцев, и лица без гражданства.

Во многих странах иностранцы дифференцированы и делятся на несколько категорий. Принадлежность лица к той или иной категории оказывает решающее значение при определении его правового положения вообще и в сфере частноправовых отношений в частности. Так, в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» выделяются три категории иностранцев: временно пребывающие, временно проживающие и постоянно проживающие. В целях валютного регулирования и налогообложения российское законодательство использует термины «резидент» и «нерезидент», причем к резидентам относятся все физические лица, «фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году» (ст. 11 Налогового кодекса РФ). Законодательство Канады выделяет две категории: визитеры (гости, туристы и т. д.) и въехавшие иммигранты. Последняя категория в свою очередь делится на три группы: семейная – члены семей канадских граждан или иммигрантов, уже находящихся в Канаде; беженцы – лица, соответствующие определению Конвенции ООН или признанные беженцами правительством Канады; самостоятельные иммигранты – лица, отобранные в качестве иммигрантов на основе правил, устанавливаемых властями страны. Во Франции в соответствии с «законом Паскуа» выделяется 6 категорий, в Испании – также 6[137]137
  См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 5, 6.


[Закрыть].

2. Анализ действующих международно-правовых актов и национального законодательства позволяет сделать вывод, что в отношении неграждан устанавливается национальный режим, причем, как правило, такой режим действует без учета взаимности. Однако предоставление негражданам национального режима не исключает наличие установленных законом исключений, касающихся, как правило, права заниматься определенными видами деятельности и занимать определенные должности. В ряде стран исламского права существуют ограничения в семейно-брачной и наследственной сферах.

3. В научной литературе, посвященной правовому положению физических лиц, достаточно часто используется термин «право иностранцев», содержание и место которого в праве неоднозначно понимается в различных странах. По мнению М.М. Богуславского, право иностранцев – это комплекс норм, определяющий специальный статус иностранцев, это нормы не коллизионного характера, а исключительное материально-правовые, регулирующие соответствующие отношения по существу. Обычно право иностранцев определяет правовой статус иностранцев как в узком, так и в широком смысле. В узком смысле это нормы в основном административно-правового характера; они касаются отличий правового статуса иностранцев от правового статуса отечественных граждан. В широком смысле – это статус иностранца в любом отношении – как устанавливающий отличия, так и признающий равный режим с отечественными гражданами, в том числе необходимый для осуществления деятельности иностранца как такового в пределах данного государства[138]138
  См.: Международное частное право: современные проблемы. М.: ТЕИС, 1994. С. 120.


[Закрыть].

Во многих странах имеется подробно разработанное законодательство об иностранцах. Это касается в первую очередь стран традиционной иммиграции (США, Канада, Франция, ФРГ и др.[139]139
  Рассказова Л. Закон США для новых иммигрантов / Как иммигрировать и жить в США. М.: ФОРУМ-ИНФРА-М, 1998.


[Закрыть]). В последние годы законы об иммиграции пересмотрены в сторону ужесточения (например, в Канаде, Порутгалии, США), принят новый закон об иммиграции в ФРГ (июнь2002 г.). Во Франции и ряде других стран «право иностранцев» традиционно включается в состав МЧП, в большинстве же современных государств (ФРГ, Австрия и др.) этот комплекс правовых норм рассматривается как подотрасль административного права, что, однако, не исключает наличие относящихся к праву иностранцев норм в иных отраслях права. В странах Центральной Европы, государствах СНГ право иностранцев не считается ни особой отраслью, ни подотраслью права, так как соответствующие нормы относятся к различным отраслям права. Тем не менее и в этих странах предпринимаются попытки комплексного правового регулирования данных вопросов (см. Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»),

В связи с обособлением во многих странах в качестве отрасли (подотрасли) права иностранцев возникает вопрос о соотношении права иностранцев и МЧП. Если исходить из того, что нормативный состав МЧП состоит из коллизионных и материальных норм, а эта точка зрения преобладает в настоящее время, то может сложиться ситуация, когда одни и те же нормы будут относиться и к праву иностранцев как части, к примеру, административного права, и к МЧП. Нет ли здесь противоречия? Думается, что нет. Согласно теории права существуют так называемые поливалентные нормы, т. е. относящиеся к двум или даже нескольким отраслям права. Необходимо, однако, иметь в виду, что к МЧП будут относиться только те нормы, которые определяют содержание гражданской (в широком смысле) право– и дееспособности иностранцев, регулирующие их права и обязанности в различных сферах (имущественной, семейно-брачной, наследственной, трудовой, интеллектуальной собственности и др.).

На наш взгляд, эти материальные нормы определяют своеобразные границы правового положения неграждан в той или иной стране, внутри которых они, т. е. неграждане, имеют те же самые права, что и собственно граждане. Однако только с помощью материальных норм невозможно решить все вопросы, связанные с гражданско-правовым положением неграждан. Различия гражданского законодательства в странах мира и невозможность создания в настоящее время международного гражданского права приводят к тому, что за рамками материально-правового регулирования находятся такие важные для правового статуса неграждан вопросы, как:

а) вопросы начала и конца правоспособности лица (вопрос о содержании правоспособности иностранца – это в основном вопрос материального гражданского права, который разрешается на основе принципа национального режима);

б) вопросы дееспособности лица;

в) вопросы личных прав (право на имя, фирму, честь и т. д.);

г) вопросы семейного права (в первую очередь вопросы внутренних условий брака и развода);

д) вопросы наследования движимости[140]140
  Robel Е. The Conflict of Laws. Comparative Study. V. J. Chicago, 1945. P. 102. Цит. по: Лунц Л.A. Указ. соч. С. 191.


[Закрыть].

Решить их возможно только на основе коллизионного регулирования. Как уже отмечалось выше, само коллизионное право – центральная часть современного МЧП – возникло вследствие необходимости урегулирования этих вопросов. В ходе исторического развития коллизионного права сформировался единый по сути подход, предполагающий использование в этих целях личного закона физического лица (lex personalis), что, разумеется, не отрицает наличия иных подходов при регулировании данных вопросов, о чем будет сказано ниже.

В настоящей лекции нами будут освещены лишь вопросы, перечисленные в п. «а», «б» и «в», а остальные – при рассмотрении соответствующих тем курса.

Подробная характеристика личного закона физического лица будет дана в следующей лекции. Здесь же отметим, что по общему правилу личный закон физического лица означает право страны, которой принадлежит физическое лицо.

Слово «принадлежит» понимается в трех значениях:

1) наличие у лица гражданства какого-либо государства;

2) постоянное проживание лица на территории определенного государства;

3) пребывание лица на территории государства в момент возникновения, изменения или прекращения гражданского правоотношения.

Первый вариант личного закона характерен для стран романо-германской системы права, а второй – для стран «общего» права.

Третий из представленных вариантов носит субсидиарный характер и применяется в случаях:

а) если невозможно использовать первый или второй вариант[141]141
  См., напр.: ч. 2 ст. 2 Закона 1962 г. Южной Кореи «О коллизиях законов»: в случаях, когда лицо не имеет гражданства, закон его места жительства рассматривается как его закон гражданства. Если невозможно установить его место жительства, определяющим является закон его места пребывания.


[Закрыть];

б) если это прямо предусмотрено законом.

В соответствии с теорией права «правоспособность – это предусмотренная нормами права способность (возможность) лица иметь субъективные права и юридические обязанности»[142]142
  Теория государства и права: Учеб. для юрид. вузов и ф-тов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 343.


[Закрыть]. Как часть общей правоспособности гражданская правоспособность – это способность иметь гражданские права и нести обязанности (ст. 17 ГК РФ). По законодательству всех стран правоспособность человека возникает в момент его рождения[143]143
  Законодательство различных стран по-разному определяет момент рождения. Так, в соответствии со ст. 30 ГК Испании ребенок считается рожденным и обладающий гражданской правоспособностью, только если проживет 24 часа с момента отделения от материнского организма.


[Закрыть] (§ 1 Германского гражданского уложения) и прекращается в момент смерти. Правовые системы мира единодушны в вопросе определения гражданской правоспособности неграждан и формулируют следующее правило: право – и дееспособность лица определяются его личным законом (§ 12 Федерального закона Австрии 1978 г. «О международном частном праве»). Как отмечалось выше, существуют две основные разновидности личного закона, что и находит отражение в законодательстве: ст. 16 Закона Венесуэлы 1998 г. «О международном частном праве» гласит, что «существование, [гражданское] состояние и дееспособность лиц определяются правом их места жительства», (подход, характерный для стран «общего» права)[144]144
  См. также: ст. 3083 Гражданского кодекса Квебека.


[Закрыть]. Статья 11 закона ОАЭ 1985 г. «О гражданских сделках» содержит следующую норму: «Право государства, гражданство которого лицо имеет, применяется к гражданскому статусу и дееспособности такого лица» (правило, существующее в странах романо-германской системы права).

Что касается российского законодательства по вопросу определения гражданской правоспособности, то оно содержит следующие положения. В статье 1196 ГК РФ решается коллизионный вопрос общей правоспособности лица, в соответствии с которым «гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом». Понятие личного закона определяется ст. 1195 ГК РФ: личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. В частях 2–6 указанной статьи содержатся дополнительные варианты личного закона для отдельных категорий физических лиц.

К весьма неожиданным выводам приходит B.Л. Толстых, анализируя ч. 2 и 3 ст. 1195 ГК РФ. По его мнению, «наиболее спорные положения закреплены в ч. 2 и 3 ст. 1195 ГК РФ». Напомним их содержание:

ч. 2 – «Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право»;

ч. 3 – «Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право».

В своем исследовании B.Л. Толстых утверждает: «Вряд ли какой-либо иностранный законодатель и правоприменитель согласится с таким явным посягательством на его персональную компетенцию. Можно с уверенностью сказать, что такое регулирование практически всегда будет приводить к «хромающим» отношениям. Иностранный законодатель личным законом лиц с двойным гражданством, одним из которых является гражданство соответствующего иностранного государства, будет всегда считать свое право или право постоянного места жительства, даже если эти лица имеют в качестве второго гражданства гражданство России. Страны континентальной Европы личным законом своих граждан, проживающих на территории РФ, будут всегда считать свое право – право гражданства, а не права места жительства. Как следствие, решения наших судов, затрагивающие вопросы личного статуса, обречены на неисполнение за рубежом».

Ущербность подхода, закрепленного в ч. 2 и 3 ст. 1195 ГК РФ, считает B.Л. Толстых, очевидна еще и по следующим причинам. Общим принципом международного частного права является принцип связи права и отношения. Российский законодатель в ч. 1 ст. 1195 ГК РФ говорит: «Физическое лицо наиболее тесно связано с правом государства его гражданства», а в ч. 3 ст. 1195 ГК РФ утверждает: «Физическое лицо наиболее тесно связано с правом государства его места жительства». Оправдать такой подход публичным интересом трудно, поскольку международное право – отрасль частного права (весьма смелое утверждение – примеч. автора), где теоретическая база строится с учетом природы частноправовых отношений (государство не выступает в качестве субъекта). Кроме того, такое регулирование может привести к непризнанию решений отечественных судов и к ситуациям обхода закона (в этом случае уже можно говорить о нанесении ущерба публичным интересам). Можно предположить, делает вывод B.Л. Толстых, что независимо от осознания неверности концепций, заложенных в некоторых положениях ГК РФ, эти концепции еще долгое время будут практически действующими. Можно также добавить, что на практике применение многих критикуемых положений вряд ли приведет к существенным и частым нарушениям материальных прав физических лиц. Основная проблема видится даже не в возможности нарушения чьих-то конкретных интересов, а в размывании теоретических основ международного частного права, в ориентации правоприменителя и ученого на обоснование изначально неверных тезисов»[145]145
  Толстых В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. М.: Спарк, 2002. С. 144, 145.


[Закрыть].