Текст книги "Международное частное право. Общая часть: курс лекций"

по вопросу о признании прав юридического лица за иностранными компаниями, ассоциациями, учреждениями.

Принцип домицилия, или теория оседлости, означает, что личным законом юридического лица признается право страны, где находится административный центр юридического лица (правление или иные главные органы управления). «Германия, Франция, Австрия, Бельгия, Люксембург, Греция, Португалия, Испания и Италия более или менее строго следуют теории оседлости». Эта теория «возникла в XIX веке в Германии и Франции. Целью ее было воспрепятствовать проникновению иностранных компаний, созданных в соответствии с менее строгим корпоративным правом»…Сторонники теории оседлости указывают, что данная теория имеет защитную функцию. Она направлена на защиту интересов кредиторов, участников и работников компании в государстве, следующем теории оседлости, от опасности, возникающей при проникновении на территорию, этого государства иностранных компаний. Дело в том, что государство, следующее теории оседлости, защищает указанные выше интересы уже на стадии создания компании (например, путем установления требований к наличию у компаний минимального капитала)»[108]108
  Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 19–23.


[Закрыть].

Доктрина центра (места) осуществления деятельности означает применение права страны, где юридическое лицо осуществляет производственную деятельность. Такой подход к определению государственной принадлежности юридических лиц закреплен в законодательстве большинства так называемых развивающихся стран и объясним с точки зрения экономических интересов. Эти страны являются привлекательными для экономически развитых государств по ряду причин. Во-первых, на их территории находятся месторождения многих полезных ископаемых, запасы которых в Европе давно исчерпаны или их никогда не было. Во-вторых, здесь возможно получение наиболее высокой нормы прибыли. В-третьих, в этих странах менее жесткие требования по созданию и деятельности вредных и опасных производств.

С другой стороны, развивающиеся страны заинтересованы в привлечении иностранных инвестиций в различных формах, но, используя один из двух вышеназванных подходов, не смогли бы осуществлять эффективный контроль за деятельностью иностранных юридических лиц. Выход – привязка их к отечественному правопорядку с помощью критерия «центра осуществления деятельности». В законодательстве ряда стран используется термин «главное место деятельности» (п. 2 ст. 11 Гражданского кодекса Египта 1948 г., п. 2 ст. 12 Гражданского кодекса Сирии 1949 г., ч. 2 ст. 43 Кодекса международного частного права Туниса 1998 г.,п. 2ст. 11 Закона ОАЭ 1985 г. «О гражданских сделках» и др.). В Законе о компаниях 1956 г. Индии содержится иная формулировка: компания, учрежденная в соответствии с законами иностранного государства, может зарегистрироваться в Республике Индия как «иностранная компания, имеющая местом осуществления бизнеса Индию» (ст. 591–601).

Среди европейских стран возможность применения указанного критерия в случае осуществления основной деятельности предусмотрена законодательством Италии (ч. 1 ст. 25 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права»). Следует также отметить, что «в современном регулировании в области международного частного права рассматриваемый критерий достаточно часто присутствует в международном договорно-правовом материале. В частности, в многосторонних конвенциях последних лет, разработанных в сферах, получающих все большее значение с точки зрения хозяйственных интересов участвующих в международном обороте лиц, – Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенциях УНИДРУА о международном финансовом лизинге и международных операциях по факторингу 1988 г. и др., данный признак положен в основу определения закона, которому подчиняется иностранное юридическое лицо»[109]109
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 47, 48.


[Закрыть] (соответственно ст. 1, 3 и 2 указанных конвенций).

На протяжении длительного времени законодательство и судебная практика различных государств исходили именно из этих критериев определения государственной принадлежности юридического лица, однако в ряде ситуаций – их можно обозначить как чрезвычайные – они оказывались недостаточными. Речь идет в первую очередь о периодах войн, а в настоящее время – объявлении какой-либо международной организацией (ООН, Лига арабских стран, Организация американских государств, Совет Европы и др.) экономических санкций против государства-правонарушителя, что влечет за собой соответственные санкции в отношении его физических и юридических лиц. На помощь приходит в этих случаях доктрина контроля: чтобы определить государственную принадлежность юридического лица, выясняется, «кем и из какого государства данная компания контролируется, с кем связана ее коммерческая деятельность». «В условиях войны ставился вопрос о действительном характере деятельности предприятия, его экономических и политических связях, о гражданстве физических лиц, скрывающих за данным юридическим лицом, о том, кто фактически «контролирует» юридическое лицо и вообще данное предприятие». «Практика военных лет обнаружила таким образом, что государственная принадлежность юридического лица требует детального исследования каждого случая и исключает возможность установления простых и четких критериев: оказалось необходимым в каждом случае устанавливать, кем и из какого государства данная организация контролируется («теория контроля»)[110]110
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 200, 366.


[Закрыть].

Таковы на сегодняшний день основные подходы к определению государственной принадлежности юридических лиц.

«Несовпадение рассматриваемых критериев в праве различных стран, – отмечает Н.Г. Доронина, – создает иногда значительные трудности. Компания, учрежденная в Швейцарии, правление которой находится в Лондоне, в Англии или в США, будет рассматриваться как швейцарская компания, т. е. компания, имеющая швейцарский статус. В то же время в соответствии с правом Франции или ФРГ эта компания будет рассматриваться как английская, т. е. личным законом такого юридического лица в разных странах будет считаться право различных государств»[111]111
  Международное частное право. Краткий курс / Под ред. докт. юрид. наук Н.И. Марышевой. М.: Юрид. фирма «Контракт», 2001. С. 74, 75.


[Закрыть]. В результате одно и то же юридическое лицо в некоторых случаях внешне может выглядеть обладающим двойной национальностью[112]112
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 2. С. 55.


[Закрыть]. Учрежденная в Швейцарии, но имеющая правление в Лондоне компания, может рассматриваться юридическим лицом английского права, если оно занесено в торговый или иной реестр Великобритании, но в этом случае речь будет идти о наличии двух юридических лиц (хотя бы и состоящих, возможно, из одних и тех же участников, управляющих, с одинаковым уставным капиталом, сферой и видами деятельности и т. д.)[113]113
  Ануфриева Л.П. 55. Там же.


[Закрыть]. Разумеется, на наш взгляд, в такой ситуации существует определенная сложность, но эта сложность всецело зависит от самого юридического лица, учредители которого, исходя из определенных целей, учреждают его в одной стране, а правление размещают или осуществляют деятельность в иной. С позиции же государства или государств особых проблем, как правило, не возникает. Справедливости ради необходимо отметить, что в рамках Европейского Сообщества, в странах-членах которого существуют разные подходы к определению государственной принадлежности юридических лиц, проводится значительная работа в первую очередь посредством деятельности Суда Сообщества и издания соответствующих директив органами Сообщества, с целью выработки единых подходов по регистрации и свободе деятельности юридических лиц стран-членов[114]114
  См., напр.: Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 16–51.


[Закрыть].

Интернационализация экономической деятельности, стремление многих юридических лиц найти наиболее «удобную» с точки зрения налогообложения и «выгодную» с позиции извлечения максимальной прибыли страну приводит к тому, что тезис Л.A. Лунца о невозможности использования простых и четких критериев при определении государственной принадлежности юридического лица оказался верен и в обычных, повседневных ситуациях, и в современном мире ни один из вышеназванных критериев не применяется изолированно от других. Уже приводился пример венгерского законодательства, в нормах которого, по сути, указаны два из существующих критерия (принцип инкорпорации и принцип местонахождения центрального органа управления). Аналогичный подход зафиксирован в праве других стран (Германия, Италия, Португалия и др.). Кроме того, наблюдается тенденция применения различных критериев в отношении разных вопросов, связанных с деятельностью юридического лица. Так, например, практика судов США исходит из принципа инкорпорации при определении подсудности, а в отношении вопросов налогообложения применяется закон места осуществления деятельности.

Российское законодательство исходит из принципа инкорпорации (ст. 1202 ГК РФ, ст. 2 Федерального закона № 160 от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»), Однако российское право допускает использование иного критерия – принципа домицилия (см. например, п. 2 ст. 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Необходимо также отметить, что «своего рода родственным понятием, применимым к иностранным юридическим лицам, является термин «нерезиденты», который используется при регулировании валютных правоотношений. К нерезидентам относятся юридические лица, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств с местонахождением на их территории; предприятия с долевым участием иностранных инвестиций либо полностью принадлежащие иностранным инвесторам, те, что учреждены в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том случае, если предприятие осуществляет свою деятельность за пределами территории России не менее одного года, и другие образования, перечень которых содержится в Приложении № 1 к письму ЦБ РФ «Порядок определения резидентов и нерезидентов в Российской Федерации от 18 июня 1996 г.»[115]115
  Федосеева Г.Ю. Международное частное право: Учеб. М.: Профтехобразование, 2000. С. 89.


[Закрыть] Перечень нерезидентов содержится также в ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЭ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Можно сделать вывод о том, что российское право, закрепляя в качестве основного принцип инкорпорации, допускает возможность применения иного подхода – принципа домицилия при регулировании конкретных видов правоотношений. Особый порядок закреплен в отношении договора простого товарищества. Пункт 2 ч. 4 ст. 1211 ГК РФ гласит, что в этом случае применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества. Иной подход по определению государственной принадлежности юридических лиц может быть закреплен в международных договорах Российской Федерации.

В начале рассмотрения вопроса о правовом статусе юридических лиц в МЧП отмечались причины, ради которых выясняется государственная принадлежность юридических лиц. Если рассматривать с этой позиции российское законодательство, то следует признать его в целом соответствующим мировой практике. Курс на либерализацию внешнеэкономической деятельности (в самом широком смысле), начатый в начале 90-х гг. прошлого столетия, зафиксирован в Гражданском кодексе РФ (ст. 2), Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в РФ» (ст. 4) и иных правовых актах.

Принцип равной с российскими юридическими лицами правовой защиты иностранных юридических лиц заложен в Арбитражном процессуальном кодексе РФ 2002 г. (ст. 398), Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» (ст. 18). Принципы предоставления иностранным юридическим лицам режима наибольшего благоприятствования и национального режима, а также свободной торговли и недискриминации содержатся в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 г., учреждающем партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейским Сообществом и государствами-членами, с другой стороны»[116]116
  Ратифицировано Федеральным законом от 25 ноября 1996 г. № 135-ФЭ.


[Закрыть] В ходе проходящих переговоров о вступлении России в ВТО предполагается ликвидировать имеющиеся ограничения в деятельности иностранных юридических лиц на территории РФ. Речь идет, в частности, о деятельности иностранных банков. В настоящее время разрешение на открытие представительств иностранных кредитных организаций выдается Центральным Банком РФ сроком на три года. Этой возможностью воспользовались 20 иностранных банков.

§ 3. Международные юридические лица: общие положения

В юридической и экономической литературе последних 50 лет активно обсуждается проблема международных юридических лиц. Однако до настоящего времени среди авторов, как российских, так и зарубежных, занимающихся данной проблемой, нет единства ни относительно правомерности использования самого термина, ни относительно его содержания, если он признается, а также видов данных субъектов права.

В отечественной литературе неоднократно отмечалось, что «О международных юридических лицах следует вести речь тогда, когда они созданы международным соглашением (договором)»[117]117
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т 2. С. 57.


[Закрыть]. Когда создание юридических лиц подобного рода было редким явлением, их правовой статус практически всегда определял положениями соответствующего договора, что означало изъятие их из-под действия норм тех государств, где находились центральные органы международного юридического лица и осуществлялась его деятельность. Спустя некоторое время, когда это явление получило достаточно широкое распространение, нужда в таком особом режиме отпала. Л.A. Лунц отмечал, что в рамках СЭВ существуют «так называемые международные хозяйственные организации (МХО) двух видов: международные хозяйственные объединения и совместные предприятия. Оба вида МХО являются субъектами гражданского права – юридическими лицами, каждое со своим уставом и личным статусом, имеющим экстерриториальное действие». Далее, однако, он подчеркивал, что «МХО принимает юридическую форму национального предприятия страны местонахождения. Закон этой страны, поскольку иное не указано в соглашении или уставе, определяет правоспособность организации, в частности право осуществлять внешнеторговые сделки»[118]118
  Лунц Л.А. Указ соч. С. 379, 380 и далее.


[Закрыть]. Аналогичный подход в правовой регламентации создаваемых международных юридических лиц применяется в настоящее время как в рамках региональных международных организаций, так и вне их на основе двух– и многосторонних договоров между государствами.

Иной термин, по мнению большинства авторов, следует применять к обозначению объединений, создаваемых физическими или (и) юридическими лицами. Л.А. Лунц называл их многонациональными корпорациями[119]119
  Там же. С. 389.


[Закрыть], И.Н. Герчикова, используя в качестве родового понятия термин «фирма», в дальнейшем, говоря об интересующих нас субъектах права, применяет термин «транснациональная корпорация», уточняя его применительно к конкретным видам предпринимательской деятельности[120]120
  Герчикова И.Н. Международное коммерческое дело: Учеб. для вузов. М.: Банки и биржи, ЮНИТИ, 1996.


[Закрыть]. Термин «транснациональная корпорация» использует Л.П. Ануфриева[121]121
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 59, 60.


[Закрыть]. Авторы учебного пособия «Международные сделки. Краткий курс» называют такие объединения «многонациональные предприятия»[122]122
  Фолсом Р.Х. и др. Указ. соч. С. 30–35.


[Закрыть]. М.М. Богуславский применяет термин «международные монополии» и дает их классификацию[123]123
  Богуславский М.М. Указ. соч. С. 117–120.


[Закрыть]. По его мнению, выделяют четыре вида международных монополий:

1) национальные общества, тресты, компании, имеющие за рубежом многочисленные филиалы, а также дочерние общества, т. е. речь идет о монополиях, национальных по своему капиталу, но международных по сфере деятельности («Дженерал моторе», «Форд-моторз» (США); «Филипс» (Нидерланды); «Нестле» (Швейцария));

2) тресты и концерны, которые являются международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу, т. е. созданы юридическими лицами различных стран («Роял Датч Шелл», «Юнилевер», «Арбед», «Агфа Геверт» и др.);

3) многочисленные картели и синдикаты, объединения производственного и научно-технического характера, юридическими лицами не являющиеся (речь идет в первую очередь об объединениях корпораций для раздела рынка, научно-технического кооперирования, например, в сферах автомобиле– и авиастроения);

4) смешанные (совместные) предприятия, создаваемые на паях с местным капиталом.

С правовой точки зрения, указывал Л.А. Лунц, это конгломерат юридических лиц различной национальности, каждое из входящих в данную систему разного рода образований, разбросанных по разным странам, может быть юридическим лицом со своим личным статусом (по признаку инкорпорации или домицилия). Зависимость их от головных компаний или взаимозависимость (если последняя имеется) между собой часто осуществляется при помощи «держательской компании» (holding company) – акционерного общества, держащего в руках все акции или контрольный пакет акций других, «дочерних» предприятий (holding company производственной деятельностью не занимается). Существенным признаком многонациональной компании считается также та или иная форма единства управления, осуществляемая, например, путем назначения в состав администрации «дочерних» предприятий директоров или управляющих по указаниям головной компании. Таким образом, чисто юридических проблем в деятельности транснациональных корпораций (ТНК) нет. Всегда можно определить «национальность» таких образований и, следовательно, пределы и возможности их деятельности. Проблемы ТНК лежат за пределами права и носят во многих случаях политико-экономический характер, объясняемый значимостью ТНК в системе современных экономических отношений. На ТНК приходится около половины мирового промышленного производства, больше половины объема внешней торговли, под их контролем до 80 % лицензий на новые технологии. Более половины прямых инвестиций за границей приходится на 100 крупнейших корпораций. Общий объем продаж, осуществленных ТНК, в конце 90-х гг. составил свыше 7 трлн долларов, что эквивалентно 114 % мирового экспорта. Количество ТНК также растет: если в начале 70-хгг., по данным ООН, в мире насчитывалось порядке 7 тыс. ТНК, то к концу 90-х их количество выросло до 400 тыс. (не считая 250 тысяч филиалов в 150 странах). С другой стороны, среди ТНК выделились 200 наиболее значимых, из которых 74 имеют американское «гражданство». На долю же пяти стран – США, Японии, Великобритании, Германии и Франции – приходится 90 % из этих двухсот. Практически каждая из них ежегодно получает прибыль от продаж в размере свыше 1 млрд долларов и имеет в своем распоряжении больше валютных запасов, чем большинство государств мира. У десяти крупнейших ТНК ежегодный доход превышает годовой валовый национальный продукт (ВНП) двух третей стран мира.

Появились первые ТНК и в России, хотя процесс транснационализации российских компаний находится в самом начале.

Обладая столь значительными финансово-экономическими возможностями, ТНК оказывают все возрастающее влияние на национальную экономику (и, безусловно, политику) не только развивающихся, но и развитых европейских стран, а также на мировую экономику в целом, что вызывает вполне понятную озабоченность как со стороны отдельных правительств, так и мирового сообщества в рамках ООН. Этой проблеме уделяется большое внимание, производятся исследования в рамках международных и внутригосударственных научных институтов и ассоциаций.

Международные организации рассматривают способы смягчения широкого недовольства современной активности МНК (многонациональные корпорации). Например, Комиссия по транспортным корпорациям в системе Организации Объединенных Наций в качестве первоочередного вопроса рассматривает разработку кодекса поведения МНК. Кроме того, Комиссия через свой секретариат (центр) пытается смягчить отношение принимающих стран к МНК путем предоставления этим странам информации об определенных компаниях, командирования консультантов и проведения учебных занятий для представителей этих стран. Экономический и Социальный Совет и Генеральная Ассамблея ООН рассмотрели проект международного соглашения с тем, чтобы решить проблему незаконных выплат МНК чиновникам, ответственным за принятие решений в принимающих странах. На Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) прошло оживленное обсуждение кодекса поведения по передаче технологий; Кодекс передачи технологий принят не был. Но Генеральная Ассамблея ООН, при активной поддержке ЮНКТАД, все же приняла в 1980 г. кодекс о монопольной практике. Ксожалению, ему мало уделили внимания правительства, многие из которых усмотрели в нем препятствие для развития торговли в 90-е гг. и считают его ненужным.

Начиная с 1976 г. двадцать четыре развитых государства – члены Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) опубликовали кодекс поведения многонациональных корпораций, закрепляющий добровольные нормы поведения этих предприятий. Представители сорока восьми стран – членов Международного института по унификации международного частного права (ЮНИДРУА) разрабатывают кодекс международного торгового права, регулирующий заключение и толкование договоров, в особенности лизинговых соглашений. Европейское сообщество предпочитает регулировать деятельность МНКпо отраслям права, таким как акционерное право, налогообложение и политика в области занятости[124]124
  Фолсом Р.Х. и др. Указ. соч. С. 33, 34.


[Закрыть]. На национальном уровне основное внимание уделяется вопросам антимонопольной политики, борьбе с коррупцией (например, Закон СШАо коррупции за рубежом 1977 г. с поправками 1988 г.). Между тем роль и влияние ТНК в мире продолжают расти, что получило отражение в материалах IX конференции ЮНКТАД (1996 г.), в которых говорится, что «корпорациям должна быть предоставлена возможность участия в многосторонних экономических форумах», и подчеркивается необходимость «начать интеграцию частного сектора и иных новых действующих лиц в повседневную деятельность ЮНКТАД»[125]125
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 2. С. 60.


[Закрыть], что по сути означает признание за ними, по крайней мере в сфере международного экономического (публичного) права, статуса субъекта международного права.

В связи с ростом влияния ТНК в современном мире, многообразием форм их деятельности, разветвленностью их структуры возникает вопрос о возможности дипломатической защиты транснациональных корпораций. Как отмечает Д.Л. Лысенко, «вопросы дипломатической защиты ТНК привлекли особое внимание юристов в связи с проведенной в 50—60-х гг. XX в. освободившимися от колониальной зависимости государствами национализацией иностранной собственности, большая часть которой принадлежала ТНК развитых стран»[126]126
  Лысенко Д.Л. К вопросу о дипломатической защите транснациональных корпораций //Журнал российского права. 2002. № 9. С. 93–98.


[Закрыть].

Приступая к их рассмотрению, Д.Л. Лысенко приводит сформулированное В.В. Епифановым понятие «дипломатическая защита». «Дипломатическая защита – это предъявление государством претензий другому государству, когда последнее, нарушив нормы международного права, наносит ущерб физическому (юридическому) лицу, обладающему гражданством (национальностью) государства-истца, и при этом ущерб не возмещается внутренними средствами правовой защиты государства-ответчика».

Анализируя имеющуюся литературу по данному вопросу и судебную практику, автор приходит к следующим выводам.

1. Хотя в настоящее время нормы международного права, касающиеся дипломатической защиты, полностью не кодифицированы, тем не менее ст. 5 Венской Конвенции о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г. (вступила в силу 19 марта 1967 г., для СССР – 14 апреля 1989 г.), перечисляя функции консульских учреждений, в п. «а» определяет, что «защита в государстве пребывания интересов представляемого государства и его граждан (физических и юридических лиц) осуществляется в пределах, допускаемых международным правом». При рассмотрении в Международном Суде ООН дела «Barcelona Traction, Light and Company, Limited» от 5 февраля 1970 г. судья Ф. Джессен в своем особом мнении указал следующее: «Вне всяких сомнений, что в соответствии с международным правом государство вообще имеет право распространять свою дипломатическую защиту на корпорацию, имеющую его национальность или национальную принадлежность, как это именуется точнее»[127]127
  Цит. по: Лысенко Д.Л. Указ. соч. С. 94.


[Закрыть]. Надлежащим государством, т. е. истцом, является то, по закону которого оно учреждено, при условии если корпорация имеет свое расположение (siege social) или правление или центр контроля на территории соответствующего государства либо если большинство или существенная часть акций находилась в собственности лиц соответствующего государства. В частности, в США, помимо наличия инкорпорации, требуется, чтобы лица этой страны обладали минимум 50 % выпущенных в обращение акций корпорации.

2. Право оказания дипломатической защиты принадлежит только государству, а соответствующие юридические лица вправе лишь ходатайствовать о ее предоставлении в соответствии с нормами, содержащимися в национальном законодательстве государства и в международном праве, например в договорах о взаимной защите инвестиций и торговых договорах.

3. Невозможно предоставление дипломатической защиты всем подразделениям ТНК в случае, если они, находясь на территории различных государств, являются самостоятельными субъектами права, за исключением:

в случае, если возможность дипломатической защиты «дочерних» компаний ТНК предусмотрена в двух– или многосторонних международных договорах;

в случаях прекращения существования «материнской» компании;

в случае неспособности государства, которое должно осуществлять защиту, предпринимать необходимые действия.

Разумеется, данная позиция не является единственной. Вопросы дипломатической защиты ТНК не укладываются во многих случаях в «жесткое ложе» правовых норм, которых явно недостаточно, и решаются исходя из реальной ситуации и имеющейся практики, но, на наш взгляд, основываясь на сформулированных выше подходах[128]128
  Правомерность подобного вывода, на наш взгляд, объясняется принципом «прецедента», лежащего в основе деятельности, в частности, Международного Суда ООН, и множественностью используемых им источников при разрешении конкретного спора (ст. 38 Статута Международного Суда ООН).


[Закрыть].

В заключении рассмотрения вопроса о правовом положении юридических лиц в международном частном праве остановимся на той их категории, интерес к которой в последние годы значительно вырос. Речь идет о так называемых офшорных компаниях. Для Российской Федерации, отмечает Л.П. Ануфриева, понятия «офшорный бизнес», «офшорная компания» являются не только сравнительно новыми, но и спорными в некоторых отношениях; например, существует мнение, что данная категория не может рассматриваться в качестве юридического понятия[129]129
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 66 и далее.


[Закрыть], хотя с момента либерализации внешнеэкономической деятельности в России (1991 г.) российские компании активно избирают офшорную юрисдикцию. Другой вопрос, что российское законодательство медленно реагирует на это явление. Справедливости ради, необходимо отметить, что в последнее время принимаемые в Российской Федерации акты вводят ужесточенный контроль за операциями резидентов в направлении их контрагентов, зарегистрированных в офшорных юрисдикциях, особенно в том, что касается валютных сделок. Так, Указанием ЦБ РФ от 12 февраля 1999 г. № 500-У устанавливается обязанность уполномоченных банков предоставлять в Банк России информацию о валютных операциях, производимых клиентом в пользу контрагентов, зарегистрированных в офшорных зонах, перечень которых дан в приложении к Указанию. Усиление контроля за такими операциями является одной из задач Комитета по финансовому мониторингу – КФМ (финансовая разведка), созданного на основе положений Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

С правовой точки зрения, понятие «офшорная компания» в современном значении подразумевает такое образование, преимущественно корпоративного типа, созданное в рамках определенных юрисдикций, которое не вправе вести производственную и торговую, вообще какую-либо хозяйственную деятельность в пределах государства-учреждения и, следовательно, не подлежит налогообложению в пределах данной территории, в крайнем случае уровень налогообложения крайне низок, однако является юридическим лицом, инкорпорированным в соответствии с законодательством этого государства (территории). Кроме того, в силу положений местного законодательства ряда офшорных территорий необходимо наличие зарегистрированного в пределах рассматриваемой юрисдикции административного центра (центра управления офисам компании), назначение директорами компаний граждан данной страны, финансирование компаний из источников, находящихся вне этой территории.

В настоящее время насчитывается значительное количество стран и территорий, предоставляющих мягкий регистрационный и налоговый режим для тех или иных субъектов права. Среди них Кипр, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Панама, Сингапур, ряд штатов США (Делавэр, Невада, Вайоминг и др.), Испания, Италия, многие страны Содружества, британские зависимые территории: Бермудские, Виргинские, Каймановы, Фолклендские острова, Гибралтар, Гонконг (Сянган), острова Терке и Кайкос, Мэн, Джерси, Гернси и другие.

Основным преимуществом офшорных компаний остается отсутствие налогообложения в стране регистрации, в крайнем случае, принципиально низкие ставки налогов. Правительства соответствующих стран сознательно, в целях стимуляции экономики, устанавливают такие правила для иностранцев, конкурируя тем самым со странами более высокого уровня налогообложения[130]130
  Коммерсантъ – Деньги. 2002. 13 февраля.


[Закрыть].

Одним из самых респектабельных офшоров Европы признается Гибралтар (Гибралтар – колония Великобритании, расположенная на юге Пиренейского полуострова, отделена от Испании нейтральной зоной. Территория – 6,5 км², население – около 30 тыс. чел.).

Все офшорные гибралтарские компании либо вовсе освобождены от уплаты подоходного налога (его заменяют ежегодные взносы: от 225 до 300 английских фунтов), либо платят от 2 до 18 %. Кроме того, поскольку Гибралтар не имеет соглашений об устранении двойного налогообложения, власти никому не раскрывают какую бы то ни было налоговую информацию.

Главное условие регистрации офшорной компании – обязательство не заниматься бизнесом на территории Гибралтара и не вступать в деловые отношения с его гражданами. Единственная причина, по которой компании может быть отказано в регистрации, – ее название: запрещено использовать слова Imperial, Empire, Windsor, Crown, Royal, Municipal и Chartered.

В реестре корпораций, зарегистрированных местной компанией – реестродержателем Companies House (Gibraltar) Limited, более 60 тыс. компаний, однако ни регистраторам, ни налоговым властям не позволено указывать, какие из них пользуются налоговыми льготами. Обязательство Гибралтара по обмену информацией об отмывании денег (оно действует по всему Евросоюзу) не распространяется на конфиденциальные сведения о деятельности компаний. Раскрытие информации (исключая отчетность открытых акционерных обществ) об операциях гибралтарской компании возможно только по решению местного суда, в который поступило обвинение этой компании в отмывании «грязных» денег. Но и это не все. Единственным основанием для такого обвинения является закон о незаконной торговле наркотиками. То же касается и банков. Любой банк, зарегистрированный в стране – участнице ЕС, может открывать отделения и филиалы в Гибралтаре, причем никакой контроль за их деятельностью со стороны местных властей не допускается, а работа филиалов регулируется исключительно внутренними документами банка. В колонии действуют филиалы или отделения 19 банков из 11 стран мира, а также отделения ведущих финансовых консалтинговых компаний[131]131
  Коммерсантъ – Деньги, 2002, 5 марта.


[Закрыть]. Такое положение, разумеется, не могло устраивать Евросоюз, который неоднократно указывал: «Предоставляемые в Гибралтаре налоговые преимущества явно избирательны и финансируются за счет госресурсов». После длительных переговоров между Еврокомиссией и Правительством Великобритании была достигнута договоренность о постепенной отмене офшорного режима на территории Гибралтара. Окончательно офшорный режим предполагается отменить к 31 декабря 2010 г. В течение переходного периода пользоваться налоговыми преимуществами может не более 8464 компаний, но, если нынешняя офшорная компания сменит собственника или сферу деятельности до 30 июня 2006 г., она потеряет право на льготы 31 декабря 2007 г., а те, кто сменит собственника или сферу деятельности после 30 июня 2006 г., потеряют свои офшорные льготы немедленно[132]132
  Коммерсантъ. 2005. 21 февраля.


[Закрыть].