Текст книги "Международное частное право. Общая часть: курс лекций"

В советской доктрине МЧП теории «обхода закона» внимание практически не уделялось, а если и уделялось, то только на описательном, а не аналитическом уровне. Достаточно сказать, что А.Н. Макаров и

С.Б. Крылов, каждый из которых заслужил себе громкое имя в науке, относились к этой теории отрицательно. Теория agere in fraudem legis в советском международном частном праве скорее кратко описывалась, чем защищалась и разрабатывалась. Сохранению ее описания в доктрине во многом также способствовало наличие в ГК РСФСР 1922 г. ст. 30, объявляющей недействительной сделку, совершенную в обход закона («Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства»). После того как правоприменительная практика и развитие советской доктрины гражданского права (многие исследователи, к примеру Н.В. Рабинович, P.O. Халфина, считали это понятие бессодержательным) показали полную непригодность теории «обхода закона» в гражданском праве, ГК РСФСР 1964 г. от нее отказался, однако в международном частном праве она сохранилась, скорее по традиции, чем по необходимости. Каждый из авторов, исходя из общего определения еще римского права, предлагал свое толкование этого термина в соответствии с другими понятиями: его рассматривали то отдельно, то как синоним понятий «мнимый», «притворный», «злоупотребление».

В частности, С.С. Перетерский отмечал: «Сделка признается совершенной в обход закона, когда она по своему содержанию соответствует закону, но в результате этой сделки, в совокупности с иными обстоятельствами, возникает положение, находящееся в несоответствии с законом»[278]278
  Сделки, договоры. ГК РСФСР. Научный комментарий. Вып. V. М., 1929.


[Закрыть]. И.Б. Новицкий писал: «Сделки в обход закона, на первый взгляд, напоминают притворные сделки. Разница между теми и другими заключается в следующем: притворная сделка сама по себе – сделка законная, но стороны вовсе не желают ее, и поэтому она не получает силы; сделка в обход закона также по своему содержанию законна, причем стороны именно эту сделку и хотят совершить. Однако эта, сама по себе законная, сделка должна по мысли сторон привести к незаконному результату. Стороны не совершают какой-либо другой сделки («прикрытия»), а само содержание сделки представляют так, чтобы обойти препятствия, которые они встречают в законе, и все-таки прийти к своей цели, хотя и не прямым путем»[279]279
  Сделки. Исковая давность. М., 1954.


[Закрыть].

Л.A. Лунц, как уже говорилось, не видел места обхода закона в советском международном частном праве.

Именно отсутствие у этой проблемы практической значимости и предопределило решающим образом полное отсутствие к ней и теоретического интереса: в советский период не было написано ни одной специальной статьи на эту тему, а упоминание о теории обхода закона включалось далеко не в каждый учебник по МЧП. Если же эта теория и упоминалась, то ей уделялось не более нескольких абзацев или одной страницы[280]280
  Исключение составляет работа Л.А. Лунца, где вопросу об обходе закона посвящен специальный параграф.


[Закрыть].

Ситуация изменилась в конце 80-х гг. прошлого столетия по мере развития и усложнения внешнеэкономических связей, все более активного вовлечения российских физических и юридических лиц в иные виды частноправовых отношений международного характера (трудовые, наследственные, семейно-брачные и др.).

Видимо в связи с желанием ограничить возможность применения иностранного права, которое к середине 90-х гг. было более либеральным, чем российское, было предложено сформулировать в части третьей ГК ст. 1231 «Последствия обхода закона», которая подверглась сокрушительной критике[281]281
  Помимо статьи А.И. Муранова, см. также: Толстых В.Л. Указ. соч. С. 59—
  65.


[Закрыть]. То же произошло в свое время со ст. 30 ГК 1922 г., результатом чего явилось ее исключение из окончательной редакции разд. IV «Международное частное право» части третьей ГК РФ.

«В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом, в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона»[282]282
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 240.


[Закрыть]. С этим мнением солидарны и авторы более поздних публикаций по международному частному праву. В частности, Т.Н. Нешатаева отмечает: «В связи с тем, что положения о запрете обхода закона подвергались серьезной критике в международно-правовой литературе как несопоставимые со свободой предпринимательства и частным характером этих отношений, в конечном итоге положения о запрете обхода закона путем использования привязки «автономия воли» не вошли в разд. VI ГК РФ»[283]283
  Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учеб. курс. В 3-х ч. М.: Городец, 2004. С. 97.


[Закрыть]. К сказанному хотелось бы добавить, что еще более сужает сферу возможного применения обхода закона все более закрепляющийся в современном МЧП принцип наиболее тесной связи правоотношения с соответствующим правопорядком.

Небольшой всплеск дискуссии относительно понятия «обход закона» произошел в 2004 г., когда в журнале «Законодательство» были опубликованы статьи В.В. Кудашкина[284]284
  Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в международном частном праве // Законодательство. 2004. № 3.


[Закрыть] и А.И. Муранова,[285]285
  Муранов А.И. Обход закона в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7, 8.


[Закрыть] в которых первый доказывает актуальность проблемы и выступает за закрепление данного понятия в российском праве, а второй защищает позицию, обозначенную названии его статьи, и подвергает критике взгляды В.В. Кудашкина. По нашему мнению, новых аргументов «за» или «против» эти статьи не содержат.

Означает ли вышесказанное, что обход закона стал достоянием истории? Видимо, нет. Обход закона может иметь место в случае игнорирования участниками правоотношения императивных норм действующего законодательства страны суда. В связи с этим весьма удачной представляется формулировка п. 4 ст. 12 ГК Испании, где прямо говорится, что «использование коллизионной нормы с целью уклонения от какого-либо испанского императивного закона считается обходом закона». Аналогичный по смыслу подход закреплен в ст. 34 Вводного закона 1986 г. к Гражданскому уложению Германии, ст. 18 Закона 1987 г. Швейцарии, ст. 1192 ГК РФ и других правовых актах. В связи с этим, как предлагает Т.Н. Нешатаева, «…запрет обхода закона с целью нарушения императивных норм предстоит решать путем выработки эффективной судебной практики, базирующейся на применении общепризнанных принципов и императивных норм, направленных на защиту публичного порядка»[286]286
  Нешатаева Т.Н. Указ. соч. С. 97.


[Закрыть].

О втором возможном варианте применения обхода закона пишет А.И. Муранов, отмечая, что ему если «и есть место в МЧП, то под него могут подпадать только действия, умышленно направленные на создание у правоприменительного органа искаженного представления о существовании такого иностранного элемента, который привязывает правоотношения к благоприятному иностранному закону»[287]287
  Муранов А.И. Указ. статья.


[Закрыть]. Следует, однако, признать, что такие ситуации возникают в практике нечасто.

Но и на этих двух небольших «плацдармах» доказывание наличия обхода закона представляется весьма сложной задачей как в связи с неопределенностью термина, так и в связи с низкой квалификацией российского судебного корпуса по вопросам международного частного права.

Как уже отмечалось выше, наличие или отсутствие обхода закона в действиях и (или) соглашениях участников частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, определяет в настоящее время правоприменительный орган.

Каковы же правовые последствия в случае обнаружения обхода закона? Анализ законодательства тех немногих стран, где в большей или меньшей степени определенности закреплены нормы, регулирующие обход закона, мнений, высказанных в научной литературе, а также немногочисленные примеры судебной практики позволяют выделить три основных правовых последствия обхода закона, два из которых, как правило, закреплены в соответствующих правовых нормах, третье вытекает из общих правовых установлений:

данные действия и (или) соглашения признаются недействительными с момента возникновения, и стороны, при возможности, возвращаются в то правовое состояние, которое существовало до начала таких действий (соглашений)[288]288
  Данный вывод с очевидностью вытекает из содержания приведенных выше правовых норм ряда стран.


[Закрыть];

к действиям и (или) соглашениям применяется то право, которое должно было быть использовано исходя из фактического содержания таких действий (соглашений);

на участников соответствующих действий (соглашений) накладываются санкции, предусмотренные законодательством страны суда, причем, по общему правилу, их виды и размер зависят от того, умышленными или неосторожными были действия, направленные на обход закона.

Таковы, на наш взгляд, правовые последствия обхода закона, но, разумеется, данные выводы носят достаточно общий характер. Последнее слово остается за правоприменителем, который выносит свое решение на основе анализа всех фактических обстоятельств конкретного дела.

Прежде чем рассмотреть проблему взаимности в международном частном праве напомним содержание данного термина. Согласно словарям В.И. Даля и С.И. Ожегова, взаимный означает «друг другу равно отвечающий; отплатный, обоюдный, круговой»[289]289
  Даль В.И. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М.: ЭКСМО-Пресс, 2000. С. 120.


[Закрыть] и «общий для обеих сторон, обоюдный, обусловленный один другим, связанный один с другим»[290]290
  Ожегове. И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. М.: Азбуковник, 1999. С. 78.


[Закрыть]. В юридических словарях взаимность рассматривается как один из принципов международного права. Применительно к международному частному праву этот принцип означает предоставление иностранным гражданам определенных прав и льгот в данном государстве при условии, что его граждане, находящиеся в соответствующем государстве, пользуются аналогичными правами и льготами[291]291
  Румянцев О.Г., Додонов В.Н. Юридический энциклопедический словарь. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 39; Додонов В.Н., Панов В.П., Румянцев О.Г. Международное право. Словарь-справочник/Под общ. ред. акад. МАИ, докт. юрид. наук
  В.Н. Трофимова. М.: ИНФРА-М, 1997. С. 26.


[Закрыть]. Именно с этой позиции термин «взаимность» анализируется в большинстве отечественных публикаций по международному частному праву. Об ином аспекте взаимности в МЧП (на наш взгляд, более правильном) говорят исследования Л.А. Лунца[292]292
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 51–53; 310–313.


[Закрыть] и В.Л. Толстых[293]293
  Толстых В.Л. Указ. соч. С. 65.


[Закрыть]. Лишь затрагивает эту сторону взаимности Л.П. Ануфриева[294]294
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1. С. 117, 118.


[Закрыть]. Попытаемся на основе высказанных в литературе мнений сформулировать свое понимание взаимности в сфере международного частного права, исходя при этом из следующих общих положений.

1. Любая правовая система представляет собой совокупность трех видов правовых норм: материальных, процессуальных, коллизионных.

2. Исторически к МЧП относятся вопросы международного гражданского процесса, который представляет собой в значительной своей части процессуальные нормы соответствующей страны (в России это в первую очередь нормы ГПК и АПК).

Представляется, что, как это отмечал Л.А. Лунц и ряд цитируемых им зарубежных авторов, взаимность как юридическое понятие имеет разную значимость для материальных и процессуальных норм.

Взаимность и материальные нормы международного частного права.

Как уже отмечалось выше, взаимность рассматривается в отечественной литературе в основном с точки зрения предоставления негражданам национального режима. В связи с этим хотелось бы отметить следующее.

Речь идет в данном случае о предоставлении негражданам определенного объема субъективных прав, закрепленных в национальном законодательстве (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ: «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации…»).

Объем данных прав фактически совпадает с объемом прав граждан, кроме случаев, как отмечено в Конституции РФ, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Иными словами, речь идет о предоставлении негражданам национального режима с формальной точки зрения.

Наиболее важно с позиции рассматриваемого вопроса, что предоставление национального режима не обуславливается требованиями взаимности, что объясняется в первую очередь наличием целого ряда универсальных международных договоров в сфере прав и свобод человека, участниками которых является абсолютное большинство стран мира.

В законодательстве ряда стран (ч. 2 ст. 14 Гражданского кодекса Португалии, ст. 11 Гражданского кодекса Франции) содержится требование взаимности, но это является своеобразным анахронизмом в современном мире и не имеет по сути практического значения.

Таким образом, можно сделать вывод, что данный аспект взаимности не имеет в настоящее время какого-либо заметного влияния в сфере международного частного права.

Более актуален, на наш взгляд, вопрос о самой возможности применения иностранного права, к нормам которого отсылает отечественная коллизионная норма.

Позиция доктрин и практики на протяжении длительного времени, как отмечал Л.А. Лунц, базируется на том, что «при наличии коллизионной привязки к праву иностранного государства применение этого права, вообще говоря, не ограничено и не обусловлено взаимностью, не зависит от того, применяет ли иностранное государство в конкретном вопросе право страны суда»[295]295
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 310.


[Закрыть]. Действительно, государство в силу суверенитета само определяет, применять на своей территории только свое право или допустить применение иностранного права. Исходя из явно выраженной общемировой тенденции по замене односторонних коллизионных норм на двухсторонние и все более широкого применения принципа наиболее тесной связи, следует признать, что большинство государств молчаливо соглашается с возможностью применения иностранного права, не требуя в ответ взаимности. В настоящее время характерны иные способы ограничения применения иностранного права: либо с помощью оговорки о публичном порядке, либо посредством указания недопустимости игнорирования (нарушения) требований отечественных императивных норм, чему посвящены соответствующие положения законодательства по международному частному праву. Нормы о взаимности существуют в законах 8 стран (Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан, Венгрия, Румыния, Чехия). Что касается первых пяти стран, то формулировки соответствующих статей практически идентичны, что объясняется во многом влиянием еще советских подходов теории и практики международного частного права, а также содержанием ст. 1199 модели Гражданского кодекса стран СНГ (принят Межпарламентской Ассамблеей государств – членов СНГ 17 февраля 1996 г.). Сохранена статья о взаимности и в Законе о международном частном праве Украины 2005 г. (ст. 11)[296]296
  Формулировка данной статьи практически воспроизводит содержание ст. 1189 ГК РФ.


[Закрыть].

Что характерно, в Законе о международном частном праве Грузии 1998 г. специальная норма о взаимности отсутствует, нет ее и в законах стран Балтии. Статья 2 Закона о Международном частном праве Эстонии 2002 г. гласит: «Если согласно закону, международному договору или сделке применению подлежит право иностранного государства, то суд применяет его, независимо от наличия соответствующего ходатайства».

Ничего не говорится по данному вопросу и в публикациях современных зарубежных авторов, в частности в широко известном труде Дж. Чешира и П. Норта «Международное частное право», а также в работе X. Коха, У. Магнуса и П. Винклера фон Моренфельса[297]297
  Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. Пер. с нем. докт. юрид. наук Ю.М. Юмашева. М.: Международные отношения, 2001.


[Закрыть], которые помимо научной деятельности, являются действующими судьями верховных судов различных земель Германии. Такое отношение, на наш взгляд, не случайно и свидетельствует лишь о том, что применение иностранного права без учета взаимности признается аксиомой современного международного частного права, что подтверждает высказанный Рецеи еще в 1960 г. тезис о том, что «в области международного частного права общим положением (выделено автором) является то, что применение иностранного закона не зависит от взаимности»[298]298
  Reczei L. Budapest, 1960 / § 70–73. Цит. по: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 311–312.


[Закрыть]. Наличие специальных норм в законодательстве вышеназванных и, возможно, ряда иных стран можно оценить лишь как дань традиции.

Таковы, на наш взгляд, основные вопросы, связанные с взаимностью в международном частном праве. Общий вывод таков: взаимность практически утратила свои позиции в сфере МЧП.

Взаимность и процессуальные нормы международного гражданского процесса.

Общее правило, действующее при рассмотрении дел с участием иностранных лиц, гласит, что в данном случае применяются процессуальные нормы страны суда (ч. 3 ст. 398 ГПК РФ). При выполнении отдельных процессуальных действий, в частности иностранных судебных поручений, могут быть использованы процессуальные нормы соответствующего государства, если это предусмотрено международным договором (ч. 3 ст. 407 ГПК РФ), или просьба иностранного учреждения, дающего поручение (ч. 2 ст. 11 Закона о международном частном праве Швейцарии 1987 г.). Особое значение взаимность имеет при признании и исполнении решений иностранных судов и третейских судов (арбитражей). Это возможно, по общему правилу, при наличии международного договора, в котором государства обоюдно определяют условия и процедуру подобных процессуальных действий[299]299
  См., напр.: ст. 1 Закона 1933 г. Великобритании об иностранных судебных решениях (взаимное приведение в исполнение).


[Закрыть], либо на условиях взаимности[300]300
  См., напр.: Муранов А.И. Международный договор и взаимность как основания приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М.: Статут, 2003.


[Закрыть], но хотелось бы отметить, что сам акт признания и (или) исполнения полностью основан на нормах внутреннего законодательства.

0 некоторых иных специальных вопросах международного гражданского процесса, когда требуется взаимность, говорится, в частности, в ч. 2 ст. 58 Закона Грузии 1998 г. «О международном частном праве», ст. 85, 92,99 Закона Югославии 1982 г. «О разрешении коллизий законов с правилами других стран», п. 4ст. 203 ГПК Южной Кореи 1960 г., ст. 4 Закона Южной Кореи 1991 г. «О международном судебном содействии по гражданским делам» и в правовых актах других государств.

Одним из основных вопросов, возникающих на рассматриваемой стадии применения коллизионной нормы, является вопрос первичной квалификации, т. е. вопрос толкования коллизионной нормы. Дж. Чешир и П. Норт отмечают, что «связанные с квалификацией проблемы, после того как они были сформулированы Каном в 1891 г. и Бартеном в 1897 г., получили широкое освещение как в Англии, так и в других странах»[301]301
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 33 и далее.


[Закрыть], и приводят перечень основных работ на английском языке. В отечественной литературе различные точки зрения по данному вопросу приведены Л.А. Лунцем[302]302
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 247–267.


[Закрыть] и другими авторами исследований по международному частному праву[303]303
  Международное частное право: современные проблемы. С. 452–457; Звеков В.П. Указ. соч. С. 133–138; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 242–247; Международное частное право: Учеб. С. 129–142; Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс С. 42–45; Федосеева Г.Ю. Указ. соч. С. 110–114; Толстых В.Л. Указ. соч. С. 88–89.


[Закрыть]. Следует отметить, что в науке и практике международного частного права с легкой руки Ф. Кана и Э. Бартена этот вопрос именуется соответственно либо как «скрытые коллизии», либо как «конфликт квалификаций». Каждый из авторов по-своему формулирует содержание указанного вопроса, но суть при этом остается единой и может быть сведена, на наш взгляд, к лаконичному определению, содержащемуся в работе B.Л.Толстых: «Первичная квалификация – определение и толкование терминов, содержащихся в коллизионной норме, а также выяснение правовой природы отношения с участием иностранного элемента». Более развернутое определение гласит: «Квалификация – этот термин используется при отыскании компетентной коллизионной нормы в связи с тем, что часто одни и те же понятия, используемые для обозначения ее объема и привязки, оказываются различными по содержанию или по своей юридической природе в правопорядках различных стран. И, соответственно, предметом квалификации является выяснение вопроса связи фактического состава с иностранным элементом с тем или иным понятием объема коллизионной нормы или типом ее привязки, а также устранение трудностей разграничения этих понятий»[304]304
  Толстых В.Л. Указ. соч. С. 88.


[Закрыть]. Исходя из этого, представляется возможным выделить следующие этапы квалификации.

Во-первых, суд должен выбрать из находящихся в его распоряжении отечественных коллизионных норм ту, которая относится к рассматриваемым им обстоятельствам дела, т. е. он должен определить правовую природу фактических обстоятельств. Как отмечают Дж. Чешир и П. Норт, «нормы любой правовой системы систематизированы по различным юридическим категориям, таким как статус, наследование, судопроизводство, договор, деликт и т. д., и пока судья, рассматривающий дело с иностранным элементом, не определит, к какой именно категории относится стоящий перед ним вопрос, он не сможет продвинуться в его решении, поскольку не будет знать, какую норму для выбора права (т. е. какую коллизионную норму – примеч. автора) следует применить. Он должен выяснить подлинное основание требования истца»[305]305
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 33.


[Закрыть].

Во-вторых, выяснив юридическую природу иска и на этой основе определив применимую коллизионную норму, суд должен раскрыть содержание юридических понятий, входящих в объем и привязку коллизионной нормы, с целью выбора права, подлежащего применению.

Проблема, возникающая на обоих этапах, заключается в том, право какого государства должно быть применено при осуществлении квалификации. С одной стороны, гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, рассматривается судом конкретной страны, следовательно, возникает возможность осуществить квалификацию по закону суда (lex fori); с другой стороны, наличие иностранного элемента «связывает» данное правоотношение с правом страны этого иностранного элемента, т. е. квалификация может быть произведена на основе данного права (lex causae).

«Причем, – как совершенно справедливо отмечает Г.К. Дмитриева, – от того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения, а от этого в конечном итоге зависит решение вопроса по существу»[306]306
  Международное частное право: Учеб. С. 133.


[Закрыть]. Учитывая различия национальных правовых систем, в разных из них одним и тем же фактическим обстоятельствам может быть дана разная правовая оценка, а одни и те же по форме (словесно) правовые термины могут иметь разное реальное (фактическое) содержание.

Каким же образом, на основе каких критериев следует разрешать конфликт квалификаций? Исследуя этот вопрос, Л.А. Лунц писал, что «.. для коллизионных норм определить единый критерий их толкования не представляется возможным»[307]307
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 267.


[Закрыть] и «с точки зрения логики представляется во многих случаях одинаково допустимым квалифицировать фактический состав, содержащий иностранный элемент, по закону суда или по закону страны, к которой относится иностранный элемент»[308]308
  Там же. С. 252.


[Закрыть]. Аналогичный подход, по его мнению, допустим и к толкованию правовых терминов коллизионной нормы.

Выбор, как представляется многим авторам, лежит за пределами права и определяется различными факторами, такими как традиции соответствующей правовой системы, господствующими доктринальными взглядами, политическими пристрастиями законодателя и т. п.

На сегодняшний день в теории выделяют три основных подхода к разрешению конфликта квалификации, в рамках каждого из которых ряд авторов допускают определенные отступления от позиций, лежащих в основе соответствующего подхода.

Старейшим по времени возникновения, и именно из этого подхода исходили Ф. Кан и Э. Бартен, является предложение осуществлять квалификацию по закону суда. Этот подход остается господствующим и в современном международном частном праве большинства стран мира, допуская, впрочем, весьма серьезные отступления от общего правила. Так, например, в ч. 1 ст. 1187 ГК РФ сформулировано общее правило, в силу которого «при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено», но уже в ч. 2 ст. 1187 говорится, что если юридические понятия не известны российскому праву или не могут быть определены на основе российского права, то может быть применено иностранное право. Более четкий отход от закона суда содержится в ст. 1205 ГК РФ, где определено, что «содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится»[309]309
  См. также: ст. 8, 9 Вводного закона ГК Бразилии; выбор в пользу закона суда закреплен в алжирском праве (ст. 9 ГК Алжира), венгерском праве (§ 3 Указа Венгрии) и некоторых других.


[Закрыть].

Квалификация по закону суда имеет ряд существенных недостатков. Во-первых, она может привести к «хромающим» отношениям, так как правовой термин отечественной коллизионной нормы, истолкованный с позиции закона суда, может иметь иное содержание в иностранном праве, определенном для применения в соответствии с коллизионной нормой. Во-вторых, как уже отмечалось выше (ч. 2 ст. 1187 ГК РФ, ч. 2 § 3 Указа Венгрии), в отечественном праве могут отсутствовать определенные правовые термины, что не позволяет дать их толкование на основе закона суда. В-третьих, как отмечал Л.A. Лунц, «когда коллизионная норма отсылает в праву иностранного государства, то суд должен применить это право так, чтобы получили возможно более эффективную защиту субъективные права, возникшие под действием данной правовой системы. Теория квалификации lege fori, требующая применения во всех случаях лишь отечественных юридических понятий, игнорирует указанную цель»[310]310
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 254.


[Закрыть] (разумеется, не всегда – примеч. автора).

Эти и ряд иных присущих данному подходу недостатков привели в конечном итоге к появлению второго подхода к разрешению конфликта квалификаций – на основе права того государства, к которому относится иностранный элемент (lex causae). Автором данного подхода считается М. Вольф. «Теория квалификации lege causae, – делает вывод Л.А. Лунц, – содержит исходное положение, согласно которому иностранная материальная норма, подлежащая применению в силу отсылки к ней отечественной коллизионной нормы, не должна быть извращена путем применения к ней чуждых соответствующей иностранной правовой ситеме понятий, толкований, квалификаций»[311]311
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 256.


[Закрыть]. И в этом несомненное достоинство данного подхода. Однако его использование представляется в ряде случаев невозможным, чем и объясняется критическое отношение к позиции М. Вольфа со стороны многих авторов[312]312
  См., напр.: Звеков В.П. Указ. соч. С. 136.


[Закрыть]. Во-первых, какое право необходимо применить, если фактические обстоятельства дела свидетельствуют о связи правоотношения с двумя или несколькими правовыми системами? Во-вторых, проблема квалификации подлежит решению до того, как станет известно, какое право будет применено. Указанные сложности использования этого подхода значительно сужают сферу его применения[313]313
  КохХ., МагнусУ. и Виннлер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 28.


[Закрыть]. Г.К. Дмитриева же отмечает, что «можно указать три ситуации, когда квалификация по lex causae вполне осуществима. Первая, когда все или большая часть фактических обстоятельств спорного правоотношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым правоотношение связано[314]314
  Представляется, что данный тезис Г.К. Дмитриевой в известной мере противоречит позиции закона – ч. 1 ст. 1187 ГК РФ.


[Закрыть]. Вторая ситуация, когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит, и необходимость в квалификации соответствующих фактов. Третья ситуация, когда иностранное право содержит юридические понятия, которые не известны отечественному праву»[315]315
  Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 96.


[Закрыть]. Последнюю фразу, видимо, надо понимать в контексте ч. 2 ст. 1187 ГК РФ или ч. 2 § 3 Указа Венгрии.

В целях преодоления недостатков, свойственных теориям lex fori и lex causae, Э. Рабель предложил осуществлять квалификацию на основе правовых понятий, общих для разных стран. Этот подход получил название «теория автономной квалификации». Исходными постулатами теории Э. Рабеля служат два тезиса.

1. Юридическим понятиям, используемым в коллизионных нормах, нельзя придавать то же значение, которое они имеют во внутреннем материальном гражданском праве данного государства, ибо применение коллизионной нормы связано с необходимостью надлежащим образом квалифицировать правовые институты различных стран.

2. Коллизионная норма для выполнения роли связующего звена между правом разных государств должна пользоваться некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных цивистических понятий права разных государств[316]316
  Rabel Е. Das problem der Qualifikation //RabelsZeitschriftfurauslandischerund internationalis Privatrecht 1931. S. 241; Rabel E. The Conflict of Laws. A Comparative Study. V. I. Chicago, 1945. P. 47–60.


[Закрыть].

Идею «автономной квалификации» поддерживают многие авторы, но предложение Э. Рабеля не было реализовано и вряд ли будет реализовано в обозримом будущем из-за трудностей политического характера и значительного расхождения правовых позиций различных стран[317]317
  О некоторых трудностях реализации данного подхода см., напр.: Международное частное право: Учеб. С. 137, 138.


[Закрыть]. Объективности ради необходимо отметить, что в современный период автономная квалификация возможна и действительно осуществляется в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права, в текстах которых содержатся либо правила, раскрывающие юридические понятия, либо отдельные главы (разделы, статьи), которые «для целей настоящего договора» дают толкование терминов и терминологических конструкций, используемых в договоре.

По мнению немецких авторов, «наиболее удовлетворительной с точки зрения коллизионного права является, по-видимому, предложенная Кегелем теория международно-частноправовой квалификации (die international privatrechtliche Qualifikation). Согласно этой теории понятие коллизионных норм следует толковать с позиций и в интересах коллизионного права, а также в соответствии с критериями правопорядка, являющегося источником этих подлежащих толкованию коллизионных норм. При этом толкование осуществляется также на основе коллизионно-правовых, а не материально-правовых критериев, поскольку одно и то же понятие может иметь совершенно различные значения в коллизионном и материальном праве»[318]318
  КохХ., МагнусУ., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 28, 29.


[Закрыть]. Представляется, что речь идет о некой модификации теории Э. Рабеля.

Наличие различных взглядов относительно преодоления конфликта квалификаций и неудовлетворительность решения проблемы в рамках каждого из существующих подходов привели к тому, что в большинстве стран мира данный вопрос не получил законодательного закрепления. Оставили не решенным его и многие новейшие кодификации по международному частному праву. О.Н. Садиков отмечает, что «…закон о международном частном праве Швейцарии 1987 г., детально регламентирующий многие специальные вопросы коллизионного права, не содержит норм о квалификации. Аналогичную позицию занимает Закон о международном частном праве Австрии 1978 г.: имевшая в проекте закона статья о квалификации в окончательном его тексте опущена»[319]319
  Международное частное право: современные проблемы. С. 453.


[Закрыть]. В сборнике законодательных актов о международном частном праве можно отыскать соответствующие нормы о квалификации лишь в праве 16 государств (Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан, Австралия, Бразилия, Венгрия, Египет, Испания, Йемен, Канада, Куба, АОЭ, Румыния и Тунис). Везде содержится единый подход – квалификация должна осуществляться по закону суда, но в исключительных случаях допускается применение lex causae (ст. 3078 ГК Квебека: в случае, когда правовой институт не известен суду или известен ему под другим названием или с другим содержанием, иностранное право может быть принято во внимание). В странах общего права судебная практика отдает предпочтение закону суда как наиболее простому решению проблемы, однако английская доктрина и английский суд признают, что «…судье не следует жестко ограничивать себя понятиями и категориями английского внутреннего права, так как, заняв столь жесткую позицию, он может оказаться вынужденным игнорировать то или иное понятие иностранного права по одной лишь той причине, что оно неизвестно его собственному праву»[320]320
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 35.


[Закрыть]. Иными словами: при доминировании принципа lex fori допускается, тем не менее, и принцип lex causae.