Текст книги "Международное частное право. Общая часть: курс лекций"

Итак, можно констатировать, что ни в доктрине, ни в правовых актах нет ответа на вопрос о пределах и объеме устанавливаемого иностранного права. Это означает, что решение вопроса отдано на усмотрение конкретного судьи при рассмотрении конкретного дела.

Выше мы неоднократно отмечали, что судья не может знать иностранное право, но законодатель исходит из того, что он по должности обязан установить и применить то иностранное право, к которому его отослала отечественная коллизионная норма. Исключение составляет, например, ст. 605 ГК Литвы, в которой эта обязанность возложена на стороны и, «если сторона не исполняет обязанность, предусмотренную частью первой настоящей статьи, суд, третейский суд (арбитраж) или иной орган при рассмотрении дела применяет аналогичные законы Литовской Республики» (ч. 2 ст. 605).

В литературе, как отечественной, так и зарубежной, достаточно полно и обстоятельно рассмотрена процедура установления содержания и применения иностранного права правоприменительными органами, в первую очередь судами. Однако надо иметь в виду, что российская судебная практика не дает достаточного материала для того, чтобы делать какие-либо выводы. Исключение составляет практика применения иностранного права судами общей юрисдикции и арбитражными судами при рассмотрении споров в области хозяйственной деятельности, которая проанализирована как Высшим Арбитражным Судом РФ, так и учеными[455]455
  См., например: Вестник ВАС РФ. 1998. № 6. С. 72, 73; 1999, № 8. С. 5—13; 2000. № 10. С. 49; 2000, № 5. С. 77–84.


[Закрыть]. Следует также учитывать, что последние правовые акты, содержащие нормы, регулирующие процедуру установления и применения иностранного права, вступили в силу сравнительно недавно (ч. 3 ГК РФ – март 2002 г., АПК РФ – июль 2002 г., ГПК РФ – февраль 2003 г.).

Германские суды обладают достаточным опытом применения иностранного права. «То, каким путем судья приобретает знания о праве зарубежного государства, – пишет X. Шах, – находится на его усмотрении, следующем из возлагаемых на него служебных обязанностей. Если суд сам обладает достаточной компетенцией, то ему остается лишь сообщить сторонам о своем мнении по правовому вопросу»[456]456
  Шах Х. Указ. соч. С. 308.


[Закрыть]. Неоценимую помощь в установлении иностранного права оказывают германским судам «издаваемые начиная с 1965 г. по поручению Германского Совета по международному частному праву заключения по международному и зарубежному частному праву»[457]457
  Там же.


[Закрыть]. Думается, что данный опыт необходимо перенять и России, создав, к примеру, в рамках исследовательского центра частного права или Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ соответствующее подразделение.

Однако данный вариант реализуется нечасто, на что обращают внимание авторы другого исследования, отмечая, что «немецкие суды могут лишь в редких случаях самостоятельно выполнить эту «правоустановительную» работу (языковые проблемы, отсутствие литературы и т. д.)»[458]458
  Кох. X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 38.


[Закрыть] Поэтому на практике, как правило, суд вынужден прибегать к использованию так называемых вспомогательных средств для установления содержания иностранного права, одним из которых является обращение за содействием к сторонам, «…у которых, – продолжает X. Шах, – нередко доступ к иностранным источникам, как, например, в случае торгового спора, гораздо легче и оперативнее». Но, предупреждает он «следует осторожно подходить к оценке полученных стороной частных заключений и мнений иностранных адвокатов», ибо «нельзя ожидать от стороны, что она с одинаковой тщательностью информирует как о неблагоприятных, так и о благоприятных для нее аспектах зарубежного права»[459]459
  Шах Х. Указ. соч. С. 308.


[Закрыть]. В российской литературе высказаны различные точки зрения относительно юридической силы подобного рода заключений. Так, Г.Ю. Федосеева считает, что суд может установить содержание иностранного права «посредством доказательств, представленных самими сторонами (чаще всего путем представления письменных доказательств – соответствующих иностранных законодательных актов)»[460]460
  Федосеева Г. Ю. Указ. соч. С. 101.


[Закрыть]. Не согласен с ней Ю.А. Тимохов, который пишет: «Думается, что, поскольку в настоящее время иностранное право рассматривается действующим законодательством в качестве правовой категории, установление его содержания посредством свидетельских показаний не может иметь место»[461]461
  Международное частное право: современная практика. С. 36. Более категоричен В.Л. Толстых: с концепцией активного использования сторон в качестве лиц, «ищущих» право, категорически нельзя согласиться. Данная концепция, может, и способствует комфортности рассмотрения судебных споров, однако при этом разрушает основные принципы судопроизводства – принцип активности суда, принцип выяснения объективной истины и пр. (Толстых В.Л. Указ. соч. С. 121).


[Закрыть]. Более взвешенной представляется позиция Г.К. Дмитриевой, которая, анализируя содержание абз. 2 п. 2 ст. 1191 («лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм»), приходит к двум выводам. Во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых (самое главное, на наш взгляд, – примеч. автора), конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права является обязанностью суда»[462]462
  Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 107.


[Закрыть]. Об этом пишут и германские авторы. «Ответственность за правильное установление иностранного права всегда несет суд»[463]463
  Шах Х. Указ. соч. С. 309.


[Закрыть], и «суд при отыскании компетентного иностранного права не ограничен в своих действиях доказательствами, предоставленными сторонами»[464]464
  Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 37.


[Закрыть].

Рассматривая один из аспектов данного вопроса, а именно: должны ли документы, представляемые сторонами, каким-либо образом заверяться, B.Л. Толстых приходит к любопытному выводу: «Нет, не должны, и, таким образом, суд может принимать от сторон незаверенные документы, содержащие информацию о содержании иностранного права»[465]465
  Толстых В.Л. Указ. соч. С. 120, 121.


[Закрыть]. Об одном из таких примеров из практики арбитражных судов повествует Ю.А. Тимохов: «Суд вынес решение на основе ксерокопий текстов иностранных законов, причем выполненных на русском языке. При этом судом не использовались какие бы то ни было альтернативные информации об этом иностранном праве. Суд не проверял, действуют ли эти законы в иностранном государстве, вносились ли в них изменения и т. д. В деле отсутствуют какие бы то ни было документы, на основе которых можно было бы установить официальное толкование и практику применения этих законов. Указанные документы явились предметом рассмотрения трех судебных инстанций, в том числе Федерального арбитражного суда соответствующего округа, и все инстанции сочли, что содержание иностранного права можно установить подобным образом»[466]466
  Международное частное право: современная практика. С. 38.


[Закрыть]. Как говорится, комментарии излишни.

И коль речь идет о российском праве, необходимо отметить новеллу, содержащуюся в абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ: «По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны». Аналогичное положение существует, в частности, в швейцарском праве (ст. 16 Закона 1987 г.). В отсутствие практики отношение к этому положению неоднозначно. В.П. Звеков и Н.И. Марышева считают, что «закрепление в законодательстве такого подхода к определению бремени «доказывания» содержания норм иностранного права, надо думать, будет положительно воспринято судебной практикой»[467]467
  Звеков В.П., Марышева Н.И. Указ. статья. С. 10.


[Закрыть]. Иного мнения придерживается И.В. Елисеев: «Буквальное толкование абз. 3 п. 2 ст. 1191, устанавливающее это правило, входит в серьезное противоречие с нормами действующего ГПК и АПК, а также фундаментальными положениями доктрины процессуального права. Коль скоро установление содержания иностранного права не входит в предмет доказывания, говорить о распределении бремени такого доказывания некорректно»[468]468
  Елисеев И.В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). С. 208.


[Закрыть]. Представляется, что данная позиция весьма уязвима с учетом наличия в ст. 55 ГПК РФ и ст. 64 УПК РФ положения «об иных обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела». Содержание иностранного права, безусловно, можно отнести к одному из важнейших таких обстоятельств.

Обратимся к другим способам установления содержания иностранного права, многие из которых названы в абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ. Оценка действенности каждого из этих средств в условиях российской действительности из-за отсутствия достаточной практики является делом будущего[469]469
  В практической деятельности российских высших судебных инстанций подобного рода вопросы возникали и возникают достаточно часто, однако они не нашли своего всестороннего отражения в соответствующих разъяснениях этих судебных инстанций. Фаткудинов 3., Арсланов К… Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе// Российская юстиция. 2002. № 4. С. 26–28.


[Закрыть]. Можно сослаться на анализ, проведенный Ю.А. Тимоховым применительно к усилиям арбитражных судов использовать эти средства.

«Запрос в Министерство юстиции РФ. Как свидетельствует реальное положение дел, Министерство юстиции РФ – не только наиболее часто упоминаемый в литературе источник получения информации об иностранном праве, но и тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо установить содержание иностранного права. В то же время судебная практика свидетельствует о том, что в нынешних условиях обращение в Министерство юстиции РФ – наименее эффективный способ получения такой информации (хотя функция по обмену правовой информацией с иностранными государствами прямо отражена в п. 26 и 27 ч. 7 Положения о Министерстве юстиции РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313).

Многие арбитражные суды обращаются в Министерство юстиции РФ с запросами относительно содержания иностранного права, однако зачастую даже неоднократные запросы остаются без ответа. В ряде случаев суды получают лаконичные ответы, из которых следует, что министерство не располагает соответствующими текстами законов иностранного государства.

В связи с этим исследователи обоснованно обращали внимание на то, что действующее законодательство сформулировано таким образом, что обращение суда в целях получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции РФ или иные компетентные органы или учреждения в России и за границей является его правом, которому не корреспондирует с обязанностью указанных учреждений предоставлять такие сведения. Следует признать обоснованными и весьма своевременными предложения, высказанные в юридической литературе, о необходимости повышения роли Министерства юстиции РФ в деле обеспечения судов информацией об иностранном праве и внесении в действующее законодательство соответствующих изменений[470]470
  Марышева Н.И. Международная правовая помощь и ее виды // Проблемы международного частного права: Сб. статей. М., 2000. С. 198.


[Закрыть].

Обращение в Министерство иностранных дел РФ. Арбитражный суд в ходе рассмотрения дела направил запрос в Министерство иностранных дел РФ о предоставлении информации о праве Королевства Бельгии по вопросам заключения и исполнения договоров. В материалах дела имеется ответ Министерства иностранных дел РФ со ссылкой на законодательные акты Бельгии. Однако он настолько краток и схематичен, что вряд ли позволил суду воспользоваться им. Во всяком случае, в решении суда по данному делу отсутствуют ссылки на ответ Министерства иностранных дел РФ.

Обращение в научные учреждения. В ходе рассмотрения дела арбитражный суд направил запрос в один из правовых институтов с просьбой предоставить информацию об иностранном праве. Институт дал следующий ответ: «[Название института] является научно-исследовательским учреждением, и в его компетенцию не входит рассмотрение писем граждан и организаций по существу и дача разъяснений».

Обращение в Торгово-промышленную палату РФ. В одном из своих постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве источника информации о статусе иностранных лиц ссылался на документы, полученные от представительства Торгово-промышленной палаты РФ в Австрии. Аналогичные документы использовались ответчиком в деле МКАС № 291/1007.

Обращение к органам иностранных государств. В практике арбитражного суда имело место обращение в посольство иностранного государства в Москве с просьбой о предоставлении информации о праве этого государства. В материалах дела отсутствует ответ из посольства»[471]471
  Международное частное право: современная практика. С. 36, 37.


[Закрыть].

Итак, картина представляется безрадостной. B.Л. Толстых, комментируя п. 2ст. 1191 ГК РФ, осуществляет аналогичное толкование термина «компетентные органы и организации» и на основе соответствующих правовых актов дает свое видение их роли в установлении содержания иностранного права. Под ними, считает он, очевидно, понимаются консульские учреждения РФ за границей и консульские учреждения иностранных государств в РФ. В соответствии со ст. 5 Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. одной из функций консульских учреждений является «выяснение всеми законными путями условий и событий в торговой, экономической, культурной и научной жизни государства пребывания, сообщение о них правительству представляемого государства и предоставление сведений заинтересованным лицам». Положение о консульском учреждении Российской Федерации, утвержденное Указом Президента 5 ноября 1998 г., относит к функциям консульского учреждения «выяснение всеми законными путями условий и событий в торговой, экономической, культурной и научной жизни государства пребывания, информирование о них МИДа России, дипломатического представительства Российской Федерации в государстве пребывания и внесение в установленном порядке предложений по развитию отношений Российской Федерации с государством пребывания; осуществление в пределах своей компетенции функций по вопросам правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам с соблюдением законодательства государства пребывания».

Порядок сношений судов РФ и консульских учреждений не установлен в законодательстве, и к услугам этих органов, как правило, не прибегают.

Под «иными учреждениями», о которых идет речь в ст. 1191 ГК РФ, следует понимать торгово-промышленные палаты, которые в соответствии со ст. 3 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» «оказывают помощь российским предприятиям и предпринимателям, предоставляют и защищают их интересы по вопросам, связанным с осуществлением хозяйственной деятельности, в том числе и за границей; оказывают предпринимателям, их объединениям, союзам, ассоциациям информационные услуги, содействуют в организации инфраструктуры информационного обслуживания предпринимательства». Несмотря на то, что в соответствии с данной статьей торгово-промышленные палаты представляют свои услуги только предпринимателям и их объединениями, можно предположить, что они могут также выполнять функции, предусмотренные ст. 1191

ГК РФ. Порядок реализации торгово-промышленными палатами информационной функции не детализируется в подзаконных актах.

Далее анализ ст. 1191 ГК РФ приводит нас к следующему вопросу. В случае безуспешности обращения к Министерству юстиции РФ обязан ли суд предпринимать все предусмотренные данной нормой меры? Возникает альтернатива: делает ли возможным безуспешное обращение в Министерство юстиции РФ применение норм отечественного права на основании ч. 3 ст. 1191 ГК РФ, либо вслед за обращением в Министерство юстиции должны направляться запросы в соответствующие органы и учреждения, привлекаться эксперты, и только после осуществления всего комплекса мер возможно применение ч. 3 ст. 1191 ГК РФ? Буквальное толкование ст. 1191 ГК РФ в данном случае дать затруднительно. Все возможности поиска исчерпать объективно невозможно. Каждый запрос сопровождают определенные затраты времени и средств. Поэтому представляется, что наиболее верным является такой вариант ответа на этот вопрос: обращение в Министерство юстиции РФ является обязательным, а все остальные меры факультативными. Правовое обоснование такого вывода, впрочем, затруднительно[472]472
  Толстых В.Л. Указ. соч. С. 118–120.


[Закрыть].

Удивляет тот факт, что оба автора не называют ни Верховный Суд РФ, ни Высший Арбитражный Суд РФ, хотя в Конституции РФ (ст. 126, 127) прямо указано, что они «дают разъяснения по вопросам судебной практики», что, на наш взгляд, предполагает не только подготовку соответствующих обзоров, но и ответы на запросы конкретных судов, благо в структуре обоих судов имеются соответствующие подразделения международного сотрудничества.

В работе В.Л. Толстых высказана интересная мысль относительно роли эксперта, согласиться или опровергнуть которую при отсутствии практики представляется сложным. Он, в частности, пишет: «Слово «эксперт», как представляется, несколько неправильно употребляется в ст. 1191 ГК РФ. В соответствии со ст. 79 ГПК РФ эксперт – лицо, обладающее специальными познаниями в области науки, искусства, техники или ремесла. Эксперт не может исследовать правовые вопросы, это обязанность судьи. Очевидно, использование этого термина связано с достаточной уникальностью и спецификой ситуации. Отметим, что в ряде случаев, когда суд обращается к помощи эксперта, в задачи последнего входит установление содержания иностранного права, а не разработка вариантов применения иностранного права к спорному отношению. Эксперт устанавливает право, судья его применяет. Иное дело, что правоприменение часто опосредовано не толкованием нормы, а ее выбором из ряда возможных. В этом случае функция эксперта как лица, устанавливающего право, и функция суда как органа, применяющего право, во многом близки»[473]473
  Толстых В.Л. Указ. соч. С. 120; О коллизии ст. 79 ГПК РФ и ст. 1191 ГК РФ см. также: Фаткудинов 3., Арсланов К. Указ. статья. С. 27.


[Закрыть].

«Целями облегчения получения судами сведений об иностранном праве и его содержании служит также закрепление соответствующих положений в договорах о правовой помощи, подписанных Российской Федерацией или действующей для нее в порядке континуитета обязательств Советского Союза»[474]474
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 262. См. также: Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 108, 109; Звеков В.П. Указ. соч. С. 160, 161; Международное частное право: современные проблемы. С. 480, 481; 483.


[Закрыть]. Число таких договоров превысило 50. Кроме двухсторонних договоров определенное значение могут иметь многосторонние соглашения по указанным вопросам, среди которых необходимо назвать Минскую конвенцию стран СНГ 1993 г., Европейскую конвенцию об информации относительно иностранного законодательства 1968 г. (для России действует с 13 июня 1992 г.), Конвенцию о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г. (РФ присоединилась к ней в феврале 2001 г.). Однако, как показывает зарубежный опыт, уповать на возможности, заложенные в текстах международных договорах, не стоит.

Более обстоятельный анализ применения права зарубежных стран в судебном процессе дан X. Шаком, хотя он выражает сдержанный оптимизм относительно использования различных «вспомогательных» средств при установлении содержания иностранного права, исходя при этом из богатого опыта, накопленного германскими судами по этому вопросу. О его отношении к показаниям сторон уже было сказано выше. Рассмотрим анализ иных средств. Относительно «компетентных» органов X. Шак пессимистичен: запрос о получении информации, направленный в дипломатическое представительство иностранного государства, всегда имеет значение в части коротких и имеющих однозначный ответ вопросов права. Так, наиболее верные ответы следует, скорее всего, ожидать на вопросы по актуальным изменениям определенного закона или о возрасте совершеннолетия, в том числе и для заключения брака, но не по таким сложным вопросам, как основания и последствия расторжения брака. Научные институты также не могут, да и не хотят экспромтом отвечать на детальные вопросы зарубежного права. Только в очень простых случаях институты могут быстро и сравнительно дешево выдать письменную короткую информацию. Незначительна, по его мнению, практическая польза Конвенции 1968 г. Она предлагает лишь ответы на абстрактные правовые вопросы (ст. 7), которые поэтому должны быть сформулированы как можно точнее и также, как прилагаемое описание фактических обстоятельств, на языке запрашиваемого государства (ст. 4, 14). В 1993 г. германские суды пошли пойти этим путем: было всего 20 попыток и только несколько из них увенчалось успехом. Гаагская конвенция от 18 марта 1970 г. о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам (КоПД) заменила в отношениях между ее участниками ст. 8—16 Гаагской конвенции во вопросам гражданского процесса 1954 г. Задуманного облегчения в области правовой помощи в отношениях в США, тем не менее, она не принесла, а наоборот, вызвала судебный конфликт. Более высоко оценивает X. Шак возможности установления содержания иностранного права при обращении к помощи эксперта. В отличие от России, в ФРГ не возникает проблемы о том, можно или нельзя обращаться для решения данного вопроса за содействием к эксперту. Ответ однозначен – да, можно и даже предпочтительнее по сравнению с иными способами. Вот что пишет по этому поводу X. Шак: «При выборе эксперта такого рода специалист внутри страны имеет преимущество перед иностранным. Внутреннему эксперту можно переслать все материалы, и, кроме того, он на основе своих знаний германского права может сказать, на что конкретизирует суд свое внимание при применении права; при этом отпадает языковой барьер… Решающим является то преимущество, что эксперт, имея на руках направленные ему материалы, может самостоятельно проверить, какие факты и правовые вопросы действительно имеют значение в иностранном праве. В случае необходимости он должен побудить суд к вынесению постановления о приобщении дополнительных доказательств или к установлению необходимых фактов. После этого эксперт может не только сообщить суду нормы иностранного права, но и высказать собственное предложение по применению права. Однако данное преимущество очень легко может превратиться в недостаток, если суд только проверяет заключение на его обоснованность, вместо того, чтобы самому выработать собственное убеждение»[475]475
  Шак Х.Указ. соч. С. 308–311; 353.


[Закрыть].

Таковы основные вспомогательные средства, к которым вправе прибегнуть суд для установления содержания иностранного права, но, повторим еще раз, ответственность за применение иностранного права возложена только на суд, что зафиксировано в правовых актах всех стран.

В завершение рассмотрим ситуацию, когда в иностранном праве существует несколько правовых систем. Она возникает, как правило, применительно к федеративным государствам, субъекты которых имеют право на собственное правовое регулирование тех или иных правоотношений. В доктрине данная проблема получила название «интерлокальные коллизии». Законодательство и судебная практика достаточно однозначно решают данную проблему: вопрос выбора решается на основе норм права того государства, которое избрано. При отсутствии в этом праве таких норм законодательство ряда стран содержит субсидиарные правила по определению применимого права:

1) применению подлежит та правовая система, которая наиболее тесно связана с ситуацией (ст. 3077 Гражданского кодекса Квебека, ст. 3515 Гражданского кодекса Луизианы в ред. Закона 1991 г.).

2) применяется закон той местности, к которой это лицо принадлежит (ст. 2 Закона Южной Кореи 1962 г. «О коллизиях законов»; ст. 25 Закона ОАЭ 1985 г.).

В литературе упоминается также ситуация, когда возникают так называемые интерперсональные коллизии. Речь идет о странах, в которых отдельные категории граждан обладают различным правовым статусом в зависимости от этнической или религиозной принадлежности либо принадлежности к той или иной цивилизации. С позиции международного частного права интерперсональные коллизии решаются также, как и интерлокальные[476]476
  См., например: Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 110–112; Толстых В.Л. Указ. соч. С. 126–132; Международное частное право: современные проблемы. С. 430–449.


[Закрыть].

Иногда, как свидетельствует зарубежная судебная практика, несмотря на предпринятые судом усилия, содержание иностранного права, подлежащего применению для регулирования какого-либо конкретного вопроса, установить не удается. «Причины тому, – отмечает X. Шак, – могут скрываться в ограниченно представленных, в том числе и для эксперта, возможностях познания или же имеют объективный характер, если иностранная система права находится на переломном этапе, например после государственного переворота (Иран), в результате территориальных изменений (Южный Вьетнам) или на первых порах после завоевания независимости»[477]477
  Шак Х. Указ. соч. С. 313.


[Закрыть]. В частности, вряд ли кто-либо сможет дать всестороннюю и объективную информацию о праве, действующем в настоящий момент на территории Иракской Республики.

Можно отметить еще два фактора, имеющих отношение к установлению содержания иностранного права. Первый фактор – это своеобразная «terra incognita» для правоприменителя иной страны, особенно если речь идет о таких системах права, как мусульманское, обычное право экваториальной Африки и т. д. Нельзя же до бесконечности «искать» искомое в иностранном праве. Отсюда и второй фактор – сроки. Обе стороны или, по крайней мере, одна из них заинтересована, чтобы спор был разрешен в разумные сроки. Анализ высказанных в литературе мнений позволяет сформулировать ряд подходов к разрешению возникшей ситуации.

Отказ в удовлетворении иска, основанного на иностранном праве. Как вариант, такой отказ может сопровождаться мотивацией суда, что спор может быть правильнее разрешен судом соответствующего государства. Такой отказ базируется, как правило, на доктрине «forum non conveniens» (неподходящий суд), возникшей в шотландском праве и позднее воспринятой англо-американским правом. Согласно доктрине компетентный суд, обладающий юрисдикцией, может отказаться из практических соображений для удобства сторон в интересах справедливости от рассмотрения дела в пользу другого суда при наличии доказательств того, что обстоятельства дела ближе этому другому суду. В настоящее время данный вариант реагирования суда практически не рассматривается в качестве возможного во многом из-за противоречия этого подхода положениям Всеобщей Декларации прав и свобод человека 1948 г. (ст. 7: «Все люди…имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона»; ст. 8: «Каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами») и нормам иных международно-правовых актов.

Применение национального материального права (lexfori). В современный период – это наиболее распространенный выход из данной ситуации. Российская доктрина и законодательство однозначно высказываются за такое решение вопроса. Л.А. Лунц отмечал: «Из возможных решений вопроса – отказать в иске, который основан на данной иностранной правовой норме, или применить советское право – советская доктрина решительно высказывается в пользу последней альтернативы»[478]478
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 326.


[Закрыть]. Его мнение разделяют и современные российские исследователи[479]479
  См., например: Звеков В.П. Указ. соч. С. 160; Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 262; Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 109; Международное частное право: современные проблемы. С. 486 и др.


[Закрыть]. Такой подход закреплен в п. 3 ст. 1191 ГК РФ: «Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право». Комментируя словосочетание «в разумные сроки», В.Л. Толстых отмечает, что «это не способствует прояснению вопроса, однако делает возможным выход за пределы процессуальных сроков. Под разумным сроком следует понимать срок, в течение которого сохраняется потребность в защите охраняемых законом интересов. Несмотря на общий характер этой посылки, иное толкование «разумности» срока дать затруднительно»[480]480
  Шак Х. Указ. соч. С. 314.


[Закрыть]. Представляется, что в практике могут возникнуть сложности при определении этой «разумности». Зарубежное законодательство в основном исходит из этого же принципа. Соответствующие положения содержатся, к примеру, в законах 22 стран из 49, размещенных в сборнике «Международное частное право. Иностранное законодательство». В ряде стран такой подход демонстрирует судебная практика. «Без прикрас высказывается Верховный Суд Германии за применение «lex fori» как «наиболее практичное решение» в случае, когда невозможно достаточно уверенное установление содержания иностранного права, названного германским коллизионным правом, или же установление содержания возможно лишь несоразмерными усилиями и сопряжено с существенным замедлением процесса»[481]481
  Шак Х. Указ. соч. С. 314.


[Закрыть].

Ряд германских авторов, как и некоторые представители других стран предполагают в этом случае «обращаться к близким ему (ненайденному иностранному праву – примеч. автора) системам права»[482]482
  Шак Х. Там же. С. 315.


[Закрыть], однако при этом «необходимо проявлять осмотрительность: обращение к европейским «материальным правопорядкам», учитывая многолетнее самостоятельное развитие права в бывших зависимых и колониальных странах, возможно лишь очень условно»[483]483
  Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 39. Об изменениях в праве этих стран см., например: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 1999. С. 330–354 (право Индии); С. 377–396 (право Африки и Мадагаскара).


[Закрыть].

Следующим вариантом может быть переход от одной формулы прикрепления к другой (например, от места заключения сделки к обычному местонахождению продавца), но, во-первых, такой отход представляется довольно произвольным; во-вторых, он предполагает по сути начать процесс сначала; и в-третьих, он возможен лишь тогда, когда вообще существует возможность применения иного правопорядка. Вот как оценивает этот вариант X. Шак: «“Белые пятна" материального права иностранного государства нельзя устранить, обращаясь к другому праву, разве что смириться с неминуемо возникающими в связи с этим проблемами адаптации. А если и без этого применяется иное, чем первоначально призванное право, то эти усилия не оправдывают себя по сравнению с более легким применением lex fori»[484]484
  Шак Х. Указ. соч. С. 316.


[Закрыть]. Указанные сложности привели к тому, что этот способ допускается в основном в доктрине. Примером законодательного закрепления может служить п. 2 ст. 14 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права». В случаях, когда судья не может установить содержание применимого иностранного права даже с помощью сторон, подлежит применению право, к которому отсылают другие коллизионные нормы, если таковые существуют в отношении тех же фактических обстоятельств. Но при отсутствии таких норм применяется итальянское право, т. е. lex fori.

Известный западногерманский специалист Г. Кегель рекомендовал применять норму, наиболее сходную с подлежащей применению, для отыскания которой он допускает при необходимости отказаться от разъяснений доктрины и практики, т. е. он допускает то, что его соотечественник X. Шак называет «разумным развитием иностранного права»[485]485
  Kegel G. Internationales Privatrecht. 7. Aufl. 1995. S. 371 f.


[Закрыть]. Представляется, что речь идет о возможности применения допускаемых во внутреннем законодательстве многих стран принципов «аналогии закона» и «аналогии права», что, по мнению Ю.А. Тимохова, весьма проблематично, ибо «российский суд должен будет установить, какие нормы иностранного права признаются иностранным судом регулирующими сходные отношения, или каковы общие начала и смысл иностранных законов, исходя из которых опять же иностранный суд разрешает подобный спор»[486]486
  Международное частное право: современная практика. С. 23.


[Закрыть]. Трудно даже представить, какой объем различного рода источников – причем, как правило, на чужом языке – должен изучить судья! Тем не менее подобный подход закреплен в ч. 2 ст. 23 Гражданского кодекса 1966 г. Португалии: «При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона».

И наконец, последний предлагаемый доктриной вариант разрешения проблемы. Как отмечает X. Шак: «Другие ищут решения проблемы в международном унифицированном праве или в общих принципах права. Однако во многих областях нет унифицированного права, а в других таковых несколько (например, Единый Закон о международной купле-продаже движимого имущества и Венская конвенция). Общие правовые принципы, за исключением таких тривиальных, как pacta sunt servanda, представляют не что иное, как пожелания»[487]487
  Шак Х. Указ. соч. С. 315.


[Закрыть], т. е. таким образом решить проблему практически невозможно.