Текст книги "Международное частное право. Общая часть: курс лекций"

§ 3. Вопросы и проблемы применения иностранного права

После того как были проанализированы все вышерассмотренные вопросы и установлено, материальное право какой страны подлежит применению для решения постановленной перед правоприменительным органом проблемы, начинается последний этап работы: непосредственное применение права соответствующей страны. Но в ходе этого этапа возникают как минимум, три проблемы.

1. Иностранное право может противоречить публичному порядку страны суда.

2. На процесс правоприменения могут оказать влияние так называемые императивные нормы, содержащиеся в отечественном праве, иностранном праве, определенном в качестве применимого на основе отечественной коллизионной нормы, а также в праве третьей страны, с которым правоотношение имеет тесную связь.

3. Правоприменитель должен установить содержание иностранного права и применить его нормы к той правовой ситуации (спору), которую он должен разрешить, а это далеко не просто, что справедливо отмечают немецкие авторы: «Об этом знает каждый, кто хоть раз попытался разобраться в праве какого-либо из зарубежных государств. Нарисованный Э. Рабелем знаменитый образ аборигенов, затаившихся в кустах и всегда готовых поразить стрелами вторгшегося незваного чужеземца, является тому наглядной иллюстрацией»[350]350
  Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 37.


[Закрыть].

Переходим к подробному анализу этих вопросов.

Понятие и действие оговорки о публичном порядке. На протяжении длительного времени – по крайней мере начиная с формирования в Средние века учения глоссаторов – в науке активно обсуждалась проблема публичного порядка. Среди последних публикаций отечественных авторов можно назвать как специальные работы[351]351
  Кольцов Б.И. Теоретические аспекты публичного порядка как нормы права в буржуазной доктрине // Научные труды. Актуальные проблемы современного международного права. Вып. 4. М.: МГИМО, 1973. С. 215–225; Белов А. П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. 1996. № 19, 20. С. 85–91; Монастырский Э.Ю. Понятие «ordre public» в международном частном праве //Российский ежегодник международного права. 1996–1997. СПб., 1998. С. 161–176; Карабельников Б.Р. Проблема публичного порядка в исполнение решений международных коммерческих арбитражей // Журнал российского права. 2001. № 8; Крохалев С.В. Международный коммерческий арбитраж и публичный порядок. Краткий обзор французской доктрины и судебной практики// Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3.
  С. 80—105; Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук, Москва. 2001.


[Закрыть], так и соответствующие разделы в научных сборниках и учебных курсах[352]352
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 268–291; Звеков В.П. Указ. соч. С. 150–158; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 218–230; Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 116–123;Толстых В.Л. Указ. соч. С. 100–110; Международное частное право: современные проблемы. С. 462–475; Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 96—102.


[Закрыть]. Обращение к доктрине связано с тем, что законодатель во всех странах не дает четкого определения термина «публичный порядок», границ применения этой правовой категории. Так, отмечает М.Х. Бабаев, «по мнению французских ученых, использование категории “публичный порядок" непосредственно вытекает из нормативного содержания ст. 6 Французского гражданского кодекса, которая содержит известную норму: “Нельзя нарушать частными соглашениями общественный порядок и добрые нравы"»[353]353
  Международное частное право: современные проблемы. С. 465.


[Закрыть], т. е. публичный порядок Французской Республики – это общественный порядок и добрые нравы. Первоначально целью ст. 6 ГК Франции было указать, что существуют французские законы, которые устраняют частные соглашения, им противоречащие: подобные законы составляли так называемой внутренний публичный порядок (ordre public interne), но позднее судебная практика распространила действие этих законов и на иностранные законы, невзирая на отсылку к ним французских коллизионных норм. Соответственно, совокупность тех французских законов, которые в силу особой важности подлежат применению независимо от того, что коллизионная норма отсылает к иностранному праву, получила наименование международного публичного порядка (ordre public international).

Именно в международном значении и будет использоваться ниже термин «публичный порядок». Возвращаясь к анализу понятий, содержащихся в упомянутой статье, следует признать, что если понятие «общественный порядок» еще можно, хотя и с большим трудом, раскрыть с помощью и на основе правовых понятий, то с «добрыми нравами» эта задача представляется неисполнимой. Моральными критериями во многих случаях оперируют английские суды – «английский суд отказывается применять закон, который оскорбляет чувство справедливости и пристойности» или «глубоко укоренившейся традиции, служащей общему благу»[354]354
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 176, 177.


[Закрыть]. В законодательстве же большинства стран под публичным порядком понимаются либо основные принципы права, либо основы правопорядка, либо публичные интересы. Более развернутое толкование публичного порядка, носящее все же весьма широкий характер, дано в ст. 3 Закона ОАЭ 1985 г. «О гражданских сделках»: «Публичный порядок считается включающим вопросы, относящиеся к личному статусу, такие как брак, наследование и происхождение, а также вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собственности и другие правила и установления, на которых базируется общество, таким образом, который не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата».

Наличие столь широких понятий в законодательстве и судебной практике вынуждает, как отмечалось выше, обращаться к доктрине, которая, несмотря на наличие иногда серьезных противоречий, все же позволяет сформулировать понятие публичного порядка. Достаточно лаконичное определение дано Н.Ю. Ерпылевой: «…Под публичным порядком понимается некая совокупность политических, экономических, моральных и правовых принципов, существующих в данном государстве»[355]355
  Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 97.


[Закрыть]. Более широко трактует данное понятие Г.К. Дмитриева: «…Есть все основания полагать, что понятие «основы правопорядка» (публичный порядок) Российской Федерации» включает четыре взаимосвязанных основных элемента:

1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, а также частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека»[356]356
  Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 120.


[Закрыть]. Последний из названных элементов выделяют немецкие авторы: «Содержание публичного порядка Германии составляют в первую очередь основные права человека»[357]357
  Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 39.


[Закрыть]. В пользу подобной трактовки публичного порядка высказался и Верховный Суд РФ, указав, что под ним понимаются основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах РФ[358]358
  Бюллетень ВС РФ. 1999. № 11. С. 7, 8.


[Закрыть]. В литературе обычно выделяют два подхода к определению публичного порядка: негативная концепция публичного порядка и позитивная концепция публичного порядка. Последняя обычно ассоциируется с французской, иногда ее называют франко-итальянской моделью публичного порядка, в соответствии с ней «публичный порядок составляет совокупность материально-правовых норм, которые в силу своей когентности устраняют действие норм иностранного права»[359]359
  Международное частное право: современные проблемы. С. 465; ЛунцЛ.А. Указ. соч. С. 274.


[Закрыть]. Негативная концепция, отмечает В.П. Звеков и другие авторы (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к Германскому гражданскому уложению), усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающей ее неприменимой[360]360
  Звеков В.П. Указ. соч. С. 154.


[Закрыть].

В литературе высказано мнение, что публичный порядок в реальности может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте. К такому выводу, в частности, пришел М.Х. Бабаев, анализируя содержание ряда норм Гражданского кодекса Франции, страны, традиционно относящейся к той немногочисленной группе государств, где действует позитивная концепция публичного порядка[361]361
  Международное частное право: современные проблемы. С. 466–468.


[Закрыть]. Тем не менее большинство авторов по-прежнему ведет речь о существовании двух концепций.

Термин «оговорка о публичном порядке» известен любой правовой системе мира и означает, что «согласно действующему праву всех государств иностранный закон, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, не может быть применен, и основанные на нем права не могут быть признаны судами данного государства, если подобное применение закона или признание прав противоречило бы публичному порядку данного государства»[362]362
  ЛунцЛ.А. Указ. соч. С. 269.


[Закрыть]. Тот факт, что само понятие «публичный порядок» носит весьма расплывчатый характер, позволяет согласиться с мнением тех авторов, которые рассматривают оговорку как «каучуковый» параграф – ее применение зачастую зависит от неправовых факторов (политических, мировоззренческих и т. д.), – и призывают к максимальной отточенности формулы, закрепленной в соответствующей норме, учреждающей институт оговорки о публичном порядке, на наш взгляд, это представляется проблематичным. Выход видится в ином – максимально ограничить применение оговорки о публичном порядке, применяя ее лишь в тех случаях, когда иностранное право явно (выделено автором) несовместимо с основными принципами отечественного права и столь же явно противоречит заложенным в них понятиям справедливости. К сожалению, практика применения оговорки во многих случаях говорит об обратном.

Как отмечают авторы, занимавшиеся анализом применения оговорки о публичном порядке, обращение к ней имело различную направленность и сферу использования в странах мира.

В период существования социалистического лагеря и капиталистического мира оговорка о публичном порядке активно использовалась буржуазными судами в целях отказа в признании советских декретов о национализации, а также в сферах семейных и наследственных правоотношений с участием граждан социалистических стран[363]363
  ЛунцЛ.А. Указ. соч. С. 272, 277–279; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 226; Звеков В.П. Указ. соч. С. 155–157.


[Закрыть].

Как отмечает М.Х. Бабаев, «в англо-американской доктрине и практике оговорка о публичном порядке (public policy) играет значительно меньшую роль, чем на континенте. Это связано с тем, что подавляющее большинство институтов, регулируемых на континенте посредством применения коллизионной привязки к закону гражданства, регламентируется в англо-американском праве путем применения местного закона[364]364
  Международное частное право: современные проблемы. С. 469.


[Закрыть]. Но и в странах, относящихся к системе общего права, в применении оговорки о публичном порядке наблюдаются существенные различия. «Концепция публичного порядка, – резюмирует Л.A. Лунц, – в американской судебной практике играла значительно большую роль, чем в практике британских судов»[365]365
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 276.


[Закрыть]. «Применяли оговорку о публичном порядке в Соединенных Штатах, – пишет исследовавший практику американских судов в этой области В.М. Корецкий, – в самых разнообразных случаях: долги по игре, пари, биржевые операции, брак и рабство, развод и увечье, контрабанда и продажа спиртных напитков, сделки в воскресные дни и преподавание учения Дарвина, ограничение ответственности железных дорог, краткая ответственность акционеров, соглашения в ущерб другим кредиторам, отказ от права производить испытания сельскохозяйственных машин, золотой оговорки»[366]366
  Цит. по: Звеков В.П. Указ. соч. С. 155. Однако надо иметь в виду, что в большинстве приведенных примеров речь идет о случаях коллизии между частным правом различных штатов этого государства. Случаев применения «public policy» в правоотношениях с «реальным» иностранным элементам, было значительно меньше в связи с относительно небольшим количеством подобных правоотношений вплоть до 20-х гг. прошлого века.


[Закрыть]. Это «встретило возражения со стороны ряда американских теоретиков права. В статье «Public policy in the Conflict of Laws» американские профессора Паулсен (Paulsen) и Соверн (Sovern), подводя итоги использования оговорки о публичном порядке в течение полутора веков, показывают беспринципность в этом вопросе многих судебных решений, невозможность свести решения к каким-либо общим началам, дезорганизирующее влияние концепции public policy в американском коллизионном праве, склонность американского суда прибегать к этой оговорке взамен надлежащего юридического анализа («интеллектуальная леность» некоторых судей). Авторы выступали за всемерное ограничение в использовании оговорки о публичном порядке и подчеркивали, что нынешнее использование данной оговорки далеко вышло за пределы, диктуемые необходимостью охраны морали и нравственности»[367]367
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 278.


[Закрыть]. Схожие по сути мысли высказал и П. Рабель[368]368
  Rabel R Conflict of Laws A. Comparative Study. V. I. Chicago. 1945. R 176, 177.


[Закрыть]. Современная практика, увы, не порождает заметного оптимизма, хотя в ряде случаев в решении судов прямо не фигурирует ссылка на оговорку о публичном порядке[369]369
  См., напр.: отказ американского суда признать Решение Высшего Арбитражного Суда РФ по иску «Союзмультфильм» к одной из американских фирм.


[Закрыть]. Более узкое применение имеет оговорка о публичном порядке в Соединенном Королевстве. Как отмечают Дж. Чешир и П. Норт, английская доктрина оговорки о публичном порядке отказывает в признании любому иностранному праву или судебному решению, которое противоречит отличительным целям английского права, и в принудительном осуществлении любому иностранному закону, имеющему карательный или налоговый характер[370]370
  Чешир Дж, Норт П. Указ. соч. С. 157.


[Закрыть]. Оставляя за рамками настоящей лекции практику английского суда относительно осуществления иностранного налогового законодательства, иностранных карательных законов и иностранного экспроприационного законодательства, обратимся к проведенному авторами анализу использования оговорки о публичном порядке в значении, рассматриваемом в настоящей лекции. Случаи, когда иностранное право не подлежит применению, а субъективные права – признанию в силу их противоречия английской доктрине публичного порядка, сводятся, по мнению Дж. Чешира и П. Норта, основанного на анализе судебной практики, к следующим:

1) случаи, когда игнорируются функциональные концепции справедливости в ее английском понимании;

2) случаи, когда нарушаются английские концепции морали;

3) случаи, когда сделка наносит ущерб интересам Англии или ее хорошим отношениям с иностранными государствами;

4) случаи, когда иностранный закон или статус противоречит английским концепциям свободы человека и его свободы действий[371]371
  Чешир Дж. Норт П. Указ. соч. С. 181–190.


[Закрыть].

Из этого, на наш взгляд, следует, что в Великобритании применение оговорки о публичном порядке носит более упорядоченный и, соответственно, более узкий характер, чем в США. На континенте (речь идет, разумеется, о Европе) оговорка о публичном порядке используется реже, чем в США, но чаще, чем в Великобритании, за исключением Французской Республики, где на протяжении длительного времени действует так называемая концепция широкого толкования оговорки о публичном порядке, что «позволяет правоприменительному органу (главным образом, суду) не только воспрепятствовать применению норм иностранного права, нарушающего принципы права, общего для цивилизованных наций и выражающего объективную мораль и справедливость (как например, в случаях национализации без выплаты компенсации, национализации активов без принятия пассивов), но и применять нормы французского права независимо от того, что для регулирования отношений сторонами договора было избрано иностранное право. Нормы французского права, подлежащие применению в этом случае, касаются трудовых отношений, договоров страхования, аренды помещений для проживания частных лиц, транспортных соглашений, правил по защите прав потребителей и т. д.»[372]372
  Ерпылаева Н.Ю. Указ. соч. С. 98.


[Закрыть], но Батиффоль, отмечая эти тенденции, подчеркивает, что французские суды вообще «злоупотребляли категорией публичного порядка» в направлении, не соответствующем установившимся французским коллизионным нормам; однако в последние годы умерили широкое применение ordre public с ростом международных связей»[373]373
  Цит. по: Лунц Л.А. Указ. соч. С. 272.


[Закрыть]. Что касается других европейских стран (см., например, правовые акты Австрии, Германии, Швейцарии, Лихтенштейна), то наличие в текстах соответствующих статей терминов «явно несовместимо», «несовместимо», позволяет ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. Во правовых актах, например, Венгрии, Греции, Испании, Италии используется термин «противоречит», что, на наш взгляд, ведет к аналогичному результату.

Рассматривая законодательство стран других континентов, можно прийти к выводу, что используемые формулировки клаузулы об оговорке отличаются разнообразием, но, как правило, лаконичностью. Исключение составляет ст. 36 Кодекса Международного частного права Туниса 1998 г., которая помимо самой оговорки содержит ряд условий ее применения: «Оговорка о публичном порядке может использоваться судьей только, когда положения обозначенного иностранного права противоречат основополагающим подходам тунисской правовой системы. Судья прибегает к оговорке о публичном порядке, каким бы ни было гражданство сторон в споре. Оговорка о публичном порядке не зависит от интенсивности связи между тунисским правопорядком и спором. Иностранный закон устраняется только в своих положениях, противоречащих публичному порядку по смыслу тунисского международного частного права. Судья применяет положения тунисского закона вместо устраненных положений иностранного закона».

В советском, а в настоящее время в российском законодательства оговорка о публичном порядке сформулирована в негативном варианте и ее применение, как неоднократно отмечалось в литературе, носит экстраординарный характер (ст. 1193 ГК РФ; ст. 167 СКРФ; ст. 244 АПК РФ; ст. 407, 412,417 ГПК РФ, ст. 36 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»), В статье 1193 ГК РФ прямо подчеркивается, что неприменение норм иностранного права на основании нарушения публичного порядка возможно только «в исключительных случаях». Следует отметить особенность формулировки оговорки о публичном порядке в российском праве. Речь идет о том, что не само иностранное право как совокупность правовых норм, а его применение (т. е. правовые последствия его реализации) не должны противоречить публичному порядку РФ. Представляется возможным дать такое толкование данного тезиса: само по себе иностранное право, независимо от его содержания, не должно интересовать российского правоприменителя, даже если оно не отвечает его представлениям о праве. Но если последствия применения этого иностранного права на территории РФ приведут к результатам, явно не совместимым с российским публичным порядком, то правоприменитель обязан воспрепятствовать его реализации.

Такое толкование согласуется с мнениями немецких юристов, которые на основе анализа ряда решений судов Германии заключают, что «…отказ в применении иностранной нормы всегда обусловлен существованием достаточной связи регулируемого ею отношения со страной, применяющей оговорку о публичном порядке. Так, если согласно исламскому праву муж может без суда выгнать из дома свою жену (talag), то, несмотря на нарушения принципа равноправия, это будет затрагивать немецкий публичный порядок только в том случае, если речь идет о немке или данный факт имел место на территории Германии (ст. 17 (II) Вводного закона к ГГУ)»[374]374
  Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 39, 40.


[Закрыть]. К аналогичному по сути выводу пришел Верховный Суд РФ, который в одном из определений отметил: «…Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного права (ст. 28 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»), наличие принципиальных различий между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще. Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосудия»[375]375
  Определение ВС РФ от 25 сентября 1998 г. // Бюллетень ВС РФ. 1999. № 3. К схожим выводам пришел позднее Президиум ВС РФ (см. Постановление Президиума ВС РФ № 66 пв – 2000 от 9 августа 2000 г.).


[Закрыть].

Анализ действия оговорки о публичном порядке в российской практике крайне затруднен из-за редкого ее применения. Последняя по времени попытка применения оговорки о публичном порядке была предпринята Арбитражным судом г. Москвы, который 15 декабря 2005 г. отказал в признании и исполнении решения Международного коммерческого суда г. Стокгольма по причине его противоречия российскому публичному порядку. Однако уже сейчас можно сформулировать возможные проблемы ее реализации. К примеру, как может быть соотнесено с принципом публичного порядка само применение российским судом норм религиозных правопорядков (должен ли отечественный суд использовать нормы, содержащиеся в таких источниках, как Коран, Сунна и трудах мусульманских юристов[376]376
  Толстых В.Р. Указ. соч. С. 109.


[Закрыть])? В российском праве нет принципа, в соответствии с которым религиозная норма может быть применена (см. ст. 14 Конституции РФ). Не противоречит ли основам российского права применение принципа судебного прецедента, которого нет в российском праве?[377]377
  Фаткудинов З., Арсланов К. Применение судами иностранного права в гражданском и арбитражном процессе// Российская юстиция. 2002. № 4. С. 28.


[Закрыть].

Оговорка о публичном порядке закреплена в ряде международных договоров. В классическом своде коллизионных норм – Кодексе Бустаманте – «наряду с развернутыми квалификациями того, что представляет собой внутренний и международный публичный порядок (ст. 3–5), отдельно трактуется вопрос о признании последствий, возникших на основании норм международного частного права, представленных в Кодексе: «Права, представляемые согласно правилам настоящего кодекса, имеют полное экстерриториальное действие в Договаривающихся государствах, кроме случаев, когда любой из их результатов или последствий противоречит норме международного публичного порядка (ст. 8)»[378]378
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 221.


[Закрыть]. Правило, содержащее оговорку, содержится в Конвенции о праве 1955 г., применимом к международной купле-продаже товаров (ст. 6); Конвенции о праве 1980 г., применимом к договорным обязательствам (ст. 16); Конвенции о праве 1986 г., применимом к договорам международной купли-продажи товаров (ст. 18); Нью-Йоркской Конвенции 1958 г.

о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (п. 2 ст. 4); Межамериканской Конвенции о праве 1994 г., применимом к международным контрактам; Уставе Международного Валютного Фонда в ред. 1978 г. (ст. VIII (2) (в)) и в ряде других международно-правовых актов.

Вопрос о последствиях применения оговорки о публичном порядке неоднозначно решается и в доктрине, и в законодательстве, и в судебной практике.

Анализируя данную проблему, Л. Раапе, в частности, отмечал: «В результате неприменения предосудительной иностранной правовой нормы может получиться пробел. В принципе его, в свою очередь, должно восполнить иностранное право, так как оговорка о публичном порядке представляет собой исключительную норму, а исключение не следует расширять без необходимости. Ведь оговорка направлена лишь против определенной правовой нормы иностранного правопорядка, а не против этого правопорядка вообще. Следовательно, по мере возможности из последнего извлекается и заменяющее правило. Лишь в случае, если эта процедура не приводит к цели, необходимость вынуждает нам обратиться к германскому праву»[379]379
  Раапе Л. Международное частное право. М., 1960. С. 105.


[Закрыть]. Эту позицию разделяют и современные немецкие авторы: «Если какая-либо норма иностранного права не применяется, так как противоречит основополагающим ценностным представлениям немецкого правопорядка, то возникающий в этой связи пробел в регулировании восполняется в первую очередь обращением к другой норме того же иностранного права»[380]380
  Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 40.


[Закрыть]. Признавая эффективность такого решения, В.Л. Толстых, тем не менее, совершенно, на наш взгляд, справедливо пишет: «…практически использование иностранного права по аналогии (речь, видимо, идет об аналогии закона – примеч. автора) не всегда возможно. Например, как по аналогии заменить норму права арабского государства, разрешающую полигамию, другой нормой этого же государства»[381]381
  Толстых В.Л. Указ. соч. С. 105.


[Закрыть].

Свой вариант предлагал Л.А. Лунц: «Нет оснований утверждать, что в таких случаях (когда применение иностранного закона наталкивается на оговорку о публичном порядке) всегда должен быть применен советский закон. Иногда восполнение образовавшегося пробела возможно в порядке применения другого наиболее близкого к данному фактическому составу иностранного закона»[382]382
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 287.


[Закрыть]. Уточняя по сути высказанную им идею, Г.К. Дмитриева, исходя из анализа разд. VI части третьей ГК РФ, допускает возможность применения закона наиболее тесной связи (Proper Law), который закреплен в качестве общего субсидиарного принципа в ч. 2 ст. 1186 ГК РФ[383]383
  Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 129.


[Закрыть].

И наконец, третья позиция, разделяемая большинством исследователей, заключается в том, что в таком случае применению подлежит право страны суда. Справедливости ради необходимо отметить, что в настоящее время это мнение не является столь категоричным и применение lex fori допускается с учетом позиций, высказанных представителями двух первых точек зрения, что нашло отражение и в законодательстве. Анализируя законодательные акты сборника «Международное частное право. Иностранное законодательство», можно сделать такие выводы:

1. В 26 из 49 правовых актах, содержащих положения об оговорке и публичном порядке, ничего не говорится о том, какое право должен применить правоприменительный орган. Следовательно, он может воспользоваться любым из трех указанных в доктрине вариантов с учетом, разумеется, существующей в данной стране практики.

2. В 13 содержится прямое указание на необходимость применения отечественного права, причем интересна формулировка ст. 14 Закона 1829 г., содержащего общие положения законодательства Королевства Нидерландов, которая перекликается с текстом ст. 6 Французского гражданского кодекса. Статья 14 гласит: «Законы, касающиеся публичного порядка и общественной нравственности, не могут отменяться какими-либо сделками или оговорками». В законах еще 4 стран (Австрия, Буркина-Фасо, Лихтенштейн, Турция) отечественное право подлежит применению «при необходимости» или «в случае надобности», т. е. если в иностранном праве не будет найдена приемлемая для отечественного правопорядка норма. В законодательстве КНР возможность применения права Китая в этой ситуации предусмотрена в отношении внешнеэкономических договоров (п. 8 Пояснения Верховного народного суда 1987 г.).

3. В двух странах законодатель сформулировал более ясные требования к действиям правоприменительного органа в случае противоречия иностранной правовой нормы отечественному публичному порядку:

а) ч. 2 ст. 16 Закона 1995 г. № 218 «Реформа итальянской системы международного частного права»: «В таких случаях подлежит применению право, к которому отсылают другие коллизионные нормы, если таковые существуют, установленные в отношении тех же фактических обстоятельств. При отсутствии таких норм применяется итальянское право»;

б) ч. 2 ст. 22 Гражданского кодекса 1966 г. Португалии: «В этом случае применяются более подходящие нормы иностранного компетентного законодательства или, субсидиарно, правила внутреннего португальского права».

Заканчивая рассмотрение вопроса об оговорке о публичном порядке, дадим характеристику еще одного его аспекта, который получил название «теория приобретенных прав». Суть ее, как отмечал Ф.Ф. Мартенс, в следующем: «В принципе решительно все равно, в каком государстве совершился факт или действие, порождающее определенное правоотношение; если только последнее освящено законом этого государства, оно должно найти защиту и во всяком другом»[384]384
  Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. В 2-хт. Т. 2., М., 1996. С. 169.


[Закрыть]. Ему следует Дайси, утверждающий, что «всякое право, которое должным образом приобретено под воздействием права любой цивилизованной страны, признается и в целом принудительно исполняется английскими судами»[385]385
  Цит. по: Международное частное право: современные проблемы. С. 470.


[Закрыть]. Однако возникает вопрос: если эти должным образом приобретенные субъективные права возникли на основе права, противоречащего публичному порядку соответствующей страны, то могут ли они быть в ней признаны? Доктрина не дает однозначного ответа на этот вопрос, но практика идет по пути смягчения действия оговорки о публичном порядке в отношении этих прав. Во французской доктрине для обозначения данного феномена введено специальное обозначение «effet attenue». В качестве примера обычно ссылаются на решение кассационного суда Франции от 17 апреля 1953 г., в котором подчеркивалось: «Действие в связи с предписанием, противоречащим публичному порядку, неодинаково, когда оно касается приобретения права во Франции и в случае, когда речь идет о признании последствий прав, должным образом приобретенных (droits acquis) за границей».

Анализируя практику английских судов, Дж. Чешир и П. Норт отмечают значительные сложности применения «effet attenue». Речь идет главным образом о степени признания иностранного статуса. Краткий ответ, несомненно, заключается в том, что, хотя суд должен признавать статус того или иного лица в том виде, как он определен правом его иностранного домицилия, он вовсе не обязан реализовывать последствия или проявления этого статуса, включая вытекающие из него права и ограничения прав соответствующего лица. Однако проблема заключается в том, какие проявления статуса должны приниматься, а какие отвергаться». Исследователи приходят к выводу, что «дискреционное право суда отказывать в признании иностранного статуса должно применяться крайне умеренно», мотивируя этот тезис тем, что «чем шире использование этой концепции (непризнание субъективных прав, основанных на иностранном праве – примеч. автора), тем больше опасность подрыва – по крайней мере в случае иностранных судебных решений о признании ничтожности брака – их международной силы с неизбежно вытекающими из этого правовым хаосом и отсутствием надежности в положении личности»[386]386
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 183, 184, 190.


[Закрыть].

Этот частный вывод можно распространить и на иные случаи, связанные с признанием субъективных прав, основанных на иностранном праве.

В заключение отметим, что в законах двух стран нами найдены специальные положения о приобретенных правах, и в обоих из них содержится отрицательное отношение законодателя:

а) ст. 37 Кодекса международного частного права 1998 г. Туниса: «В Тунисе признаются последствия ситуаций, созданных за границей надлежащим образом в соответствии с законом, обозначенным тунисской коллизионной нормой, если только не выявляется, что эти самые последствия являются несовместимыми с тунисским международным публичным порядком»;

б) ст. 9 Закона 1992 г. № 105 Румынии применительно к регулированию отношений международного частного права: «Права, приобретенные в иностранном государстве, в Румынии соблюдаются, если только они не противоречат публичному порядку румынского международного частного права».

Императивные нормы международного частного права: понятие, виды, правовые последствия. О.Н. Садиков к «классическим ограничителям» применения иностранного права относит: 1) публичный порядок страны суда; 2) запрещение обхода закона, т. е. ситуаций, когда привязка к иностранному праву создается искусственно; 3) обязательственный статут правоотношения, ряд элементов которого, например, правовой статус субъекта права, всегда должен определяться его личным законом, даже если его права и обязанности подчинены иностранному праву[387]387
  Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве// Московский журнал международного права. 1992. № 2. С. 72, 73.


[Закрыть]. В.П. Звеков добавляет еще один: ответные ограничения (реторсии) могут быть выражены в ограничении применения отечественных коллизионных норм в случаях, когда они отсылают к праву государств, которыми были введены дискриминационные меры по отношению к российским субъектам права, российским товарам[388]388
  Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 144.


[Закрыть]. Начиная с первой половины XX в. появились теории, допускающие ограничение применения иностранного права еще одним способом – с помощью так называемых императивных норм[389]389
  Такое мнение, в частности, высказал Ю.Э. Монастырский в статье «Пределы применения иностранных законов в целях правосудия по международным спорам» (Московский журнал международного права. 1996. № 3. С. 188). А.И. Муранов связывает возникновение концепции сверхимперативных норм с работами французского юриста Ф. Францескакиса, опубликованными в середине XX века (см.: Муранов А.И. Обход закона в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. № 7–8).


[Закрыть]. В доктрине отсутствует единое название подобных норм. Такие нормы получили наименование «во Франции – нормы непосредственного, или обязательного применения (lois cFapplication immediate, lois duplication necessaire), в Голландии – приоритетные нормы (voorrangsregels), в Швеции – абсолютные нормы (abcolute rules), в Германии – вторгающиеся нормы (Eingriffsnormen)[390]390
  Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. № 23–24. С. 39.


[Закрыть]. Некоторые авторы используют термин «сверхимперативные нормы»[391]391
  См., напр.: Либшер Кристоф. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже //Третейский суд. 2005. № 1. С. 75.


[Закрыть]. Однако в основном используется термин «императивные нормы»[392]392
  Гаагская конвенция о праве, применимом к ответственности производителей товаров, от 2 октября 1973 г.; Гаагская конвенция о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности и их признании, от 1 июля 1985 г.; Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам о посредничестве к представительству, от 14 марта 1978 г.; Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, от 19 июня 1980 г.; Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, от 22 декабря 1986 г.; Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, от 17 марта 1994 г. и др.


[Закрыть]. Это, по мнению А.Н. Жильцова, не способствует определенности правового регулирования и приводит к тому, что один и тот же термин используется для обозначения различных по своей правовой природе норм. Дело в том, продолжает он далее, что в европейской доктрине международного частного права проводится четкое деление императивных норм на два вида: императивные нормы внутреннего гражданского права и императивные нормы международного частного права[393]393
  Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 38, 39; см. также: Садиков А.Н. Указ. соч. С. 72.


[Закрыть]. Действие императивных норм первого вида, по мнению большинства авторов, устраняется как вследствие выбора сторон, так и вследствие функционирования коллизионной нормы страны суда. На данное обстоятельство указывал Л.А. Лунц, отмечая, что «отсылка коллизионной нормы к иностранному закону, как правило, устраняет применение к данному отношению не только диспозитивных, но и императивных норм отечественного правопорядка», не уточняя, впрочем, о каких нормах – частноправового или публично-правового характера – идет речь. Рассматривая далее вопрос о пределах автономии воли сторон при выборе применимого права, он уточняет, что автономия воли относится только к обязательственному статуту. При этом есть целый ряд материальных норм, действие которых не может быть устранено или ограничено коллизионной привязкой данного отношения к иностранному закону. Далее он дает краткий перечень таких норм, например нормы о национальном режиме для иностранцев, о правах иностранных организаций на совершение сделок в СССР, о неприменении исковой давности к некоторым требованиям. Эти нормы, по его мнению, можно квалифицировать как нормы публичного порядка в «позитивном» смысле слова либо как лежащие вообще вне коллизионного права, но результат одинаков – коллизионный вопрос не возникает вообще[394]394
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 288.


[Закрыть].