Текст книги "Международное частное право. Общая часть: курс лекций"

О современном состоянии в российском праве уже говорилось выше, и думается, что в настоящих реалиях, характеризуемых весьма низкой квалификацией большинства российских судей в вопросах МЧП, этот подход является оправданным, но все же более правильной следует признать точку зрения B.Л. Толстых, утверждающего, что «ряд вопросов (в том числе и проблему квалификации – примеч. автора) нужно решать на уровне доктрины и практики и не переносить в плоскость законодательства. Проблема квалификации с учетом ее сложности, спорности не нуждается в законодательном решении»[321]321
  Толстых В.Л. Указ. соч. С. 97.


[Закрыть].

Проблема обратной отсылки обусловлена национальным характером коллизионных норм, а если точнее, различными формулировками правил по выбору права, зафиксированных в привязках коллизионных норм. С этой проблемой «практика впервые встретилась на заре существования международного частного права – 1841 г., когда кентерберийскому суду (Англия) пришлось обсуждать вопрос о действительности духовного завещания, составленного английским подданным, проживающим в Бельгии, по форме, отвечающей английскому закону»[322]322
  Звеков В.П. Указ. соч. С. 139.


[Закрыть], но теоретическую разработку вопрос получил лишь после известного решения французского кассационного суда 1878 г. по делу Форг[323]323
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 297.


[Закрыть]. Отсюда и использование для обозначения этого правового явления французского термина «renvoi» (обратная отсылка), что означает отсылку коллизионной нормы иностранного правопорядка вновь к правопорядку государства, коллизионная норма которого отослала к данному иностранному правопорядку.

Коллизионная норма иностранного правопорядка может сделать отсылку к правопорядку третьей страны[324]324
  КохХ., МагнусУ., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 411; см. также: Толстых В.Л. Указ. соч. С. 73; Международное частное право: Учеб. С. 120.


[Закрыть] (renvoi второй степени).

«Техника коллизионного права, – отмечает О.Н. Садиков, – позволяет легко устранять возникновение таких сложных ситуаций. Для этого достаточно указать в привязке коллизионной нормы (или в специальной статье соответствующего правового акта – примеч. автора), что она отсылает к материальному праву соответствующей страны и, следовательно, коллизионные нормы этой страны применению не подлежат. Однако такое уточнение предполагает решение вопроса о том, всегда ли последующие коллизионные отсылки нежелательны или же их целесообразно бывает использовать»[325]325
  Международное частное право: современные проблемы. С. 460–461.


[Закрыть]. Представляется целесообразным сформулировать еще один вопрос: является ли каждый из вариантов общеобязательным, т. е. применимым абсолютно ко всем видам частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, или допустимы исключения? Возможность его постановки вытекает из мнения Л.А. Лунца, писавшего, что «возможно даже сказать, что для одного вида отечественных коллизионных норм будет допущено renvoi, а для другой – нет»[326]326
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 307.


[Закрыть]. За истекшие с момента постановки вопроса годы «проблема обратной отсылки сделалась одной из излюбленных тем буржуазных коллизионистов и вызвала обширную литературу»[327]327
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 297.


[Закрыть], но ни в советской, ни в российской науке международного частного права нет специальных работ, посвященных данной проблеме. Преимущественно она освещалась в рамках учебных курсов либо в работах, посвященных какому-либо комплексу проблем международного частного права[328]328
  Международное частное право: современные проблемы. С. 460–462; Лунц Л.А. Указ. соч. С. 296–310; Звеков В. П. Указ. соч. С. 138–143; Федосеева Г.Ю. Указ. соч. С. 107–110; Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 231–237; Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс. С. 43–45; Толстых В.П. Указ. соч. С. 73–81; Дмитриева Г.К. Указ. соч. С. 81–89; Международное частное право: Учеб. С. 118–129; Корецкий В. М. Избранные труды. Кн. 1. Киев, 1989. С. 285.


[Закрыть]. Известен один представитель российской науки – А.Б. Левитин, который посвятил обратной отсылке специальную статью, где он высказал свое резко отрицательное отношение к этому институту[329]329
  См.: Левитин А.Б. Спорные вопросы международного частного права (отсылка) //Ученыетруды ВИЮН. Вып. 2/6. 1957.


[Закрыть].

Анализ высказанных в отечественной и зарубежной литературе взглядов и изучение действующего законодательства по вопросу обратной отсылки позволяют сформулировать следующее.

Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны представляет собой объективное явление в современном международном частном праве, обусловленное национальным характером коллизионного права, и может быть устранена лишь «при всеобщей унификации коллизионных норм. К сожалению, часто всеобщая унификация коллизионных норм возможна только при условии унификации материальных норм, что более сложно»[330]330
  Толстых В.Л. Указ. соч. С. 75.


[Закрыть], если вообще достижимо в настоящее время.

Теория предлагает различные варианты решения проблемы обратной отсылки, причем «выбор той или иной позиции в данном вопросе диктуется не соображениями логики (повторяем, с точки зрения формальной логики любая из точек зрения допустима), а только соображениями целесообразности»[331]331
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 307.


[Закрыть].

Наиболее отчетливо это явствует из высказывания Андре Вейса: «Если иностранное право, к которому отсылает наша коллизионная норма, само не желает его применения и отсылает обратно к отечественному праву, то почему мы должны отказываться от такого подарка. Смешно было бы быть роялистом более, чем сам король»[332]332
  Annuaire de L. Institut de Droit International. 1900. P. 151.


[Закрыть]. О преимуществе признания обратной отсылки писал Л.A. Лунц: «Практически доктрина отсылки обязана своим успехом не столько теоретическим соображениям, а тому, что ее принятие ведет к сокращению применения иностранного права и упрощает работу органов юстиции»[333]333
  Международное частное право / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1984. С. 69.


[Закрыть].

Более весомы, на наш взгляд, аргументы противников renvoi, которые можно свести к следующему.

Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, то она предполагает, что это иностранное право имеет более тесную связь с соответствующим правоотношением. Принятие обратной отсылки означает игнорирование требований отечественной коллизионной нормы. Признание renvoi искусственно расширяет сферу отечественного права. «Возвращение» к отечественному праву, неприменимость которого уже выяснена, означает, что правоотношение будет регулироваться правом, которое не позволит эффективно и справедливо его разрешить. И, наконец, при ее принятии возникает так называемый международный пинг-понг, ибо отечественная коллизионная норма (правовая норма, кстати) уже сделала выбор в пользу иностранного права; учитывая же требование иностранной коллизионной нормы (тоже правовой нормы), надо руководствоваться всей системой отечественного права, если эта иностранная норма не предусматривает иное, в том числе и коллизионной нормой отечественного права. Если же правоприменитель в какой-либо момент примет решение в пользу отечественного либо иностранного права, то, строго говоря, он нарушит закон – свой или чужой.

Какова же позиция практиков, которая, как известно, не всегда руководствуется мнением ученых?

Анализ законодательства и судебной практики в тех странах, где она является источником права, дан Л.A. Лунцем[334]334
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 299–302.


[Закрыть], и, с учетом изменений, происшедших с момента выхода в свет его исследования, в учебнике под ред. ГК. Дмитриевой. Следует отметить, что в торговых отношениях, или, пользуясь нашей терминологией, в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок, для обратной отсылки практически все страны оставляют чрезвычайно мало места, допуская ее, как отмечает Л.П. Ануфриева, для «сохранения права собственности на недвижимые или движимые вещи»[335]335
  Ануфриева Л.П. Указ. соч. Т. 1 С. 233, 234.


[Закрыть]. Поскольку правовое регулирование торговых обязательств в основном осуществляется посредством унифицированных коллизионных норм, соответствующие положения содержатся в международных договорах, среди которых следует отметить ст. 15 Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 15 Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, ст. 17 Межамериканской конвенции 1994 г. о праве, применимом к международным контрактам.

В учебнике под ред. Г.К. Дмитриевой выделяется 6 групп стран по их отношению к обратной отсылке.

1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., § 5 которого предусматривает: отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые, со своей стороны, уже никуда не отсылаются или к которым было впервые отослано[336]336
  См.: Марышева Н.И. Новые иностранные законы о международном частном праве. ВНИИ Советского законодательства. Законодательство зарубежных стран. Обзорная информация. Вып. 1.М., 1987. С. 12.


[Закрыть]. Как видим, австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылку к праву 3-го государства, 4-го и т. д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок, компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.

2. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Мексика, Чехия, ФРГ). Например, ст. 4 Вводного закона к Германскому Гражданскому Уложению предусматривает возможность обратной отсылки, «если это не противоречит смыслу коллизионной нормы» (иногда сама коллизионная норма решает этот вопрос; так, в договорных обязательствах выбор права означает только материальные нормы – ст. 35); § 35 чехословацкого Закона о международном частном праве – если это «отвечает разумному и справедливому упорядочению этого отношения».

3. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки – отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Например, § 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: «Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то – с учетом этой нормы – следует применять венгерский закон».

4. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но только в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Португалия, Швейцария, Швеция). Согласно ст. 14 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г., «если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то она принимается во внимание, если она предусматривается настоящим законом». Этаже статья в п. 2 добавляет, что в вопросах личного или семейного характера должна приниматься лишь отсылка к швейцарскому праву.

5. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются «материальные нормы» избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т. е. коллизионных, избранного права. Например, согласно ст. 28 ГК Египта в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства «и исключается применение международного частного права»; согласно ст. 16 Вводного закона ГК Бразилии, если подлежит применению иностранный закон, то «применяются материальные нормы».

6. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай)[337]337
  Международное частное право: Учеб. С. 123, 124.


[Закрыть].

Завершая обзор зарубежного права в части обратной отсылки, рассмотрим судебную практику таких стран, как Франция, Англия и США

После решения по делу Форго практика французских судов, как отмечается в литературе, не отличается последовательностью. Как правило, обратная отсылка признается ими в отношении семейно-брачных и наследственных отношений.

В отечественной литературе отмечается[338]338
  См.: Звеков В.П. Указ. соч. С. 139; Международное частное право: Учеб.
  С. 126 (сноска); Лунц Л.А. Указ. соч. С. 299, 300;.Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 50.


[Закрыть], что начиная с 1841 г. обратная отсылка занимает важное место в английской судебной практике. Однако тщательный анализ, проведенный Дж. Чеширом и П. Нортоном, не позволяет сделать такой однозначный вывод. Да, отмечают они, целый ряд судебных решений исходил из так называемой доктрины иностранного суда (foreign court theory), или доктрины двойной обратной отсылки (double renvoi), которую называют также общей обратной отсылкой (total renvoi) английской доктрины renvoi, согласно которой английский судья, когда его собственное право отсылает его к правовой системе другой страны, должен применить то право, какое применил бы судья этой другой страны, если бы он рассматривал данное дело. Сторонником подхода, продолжают они, неизменно выступал такой авторитет, как Дайси. Однако применение доктрины иностранного суда в вопросах, касающихся формальной действительности завещаний, в настоящее время строго ограничено в связи с принятием Закона о завещаниях 1963 г., который действует в отношении завещаний лиц, умерших после 1963 г. Доктрина иностранного суда не получила универсального применения. Сфера ее действия ограничивается, по-видимому, некоторыми вопросами, относящимися либо к статусу, либо к распоряжению имуществом на случай смерти. В многочисленных делах, касавшихся таких вопросов, как деликты, договоры, страхование, продажа движимости, дарение inter vivos или mortis causa, залог, оборотные документы, товарищества, ликвидация иностранных компаний и т. д., английские суды, будучи «отосланы» к праву другой страны, всегда без малейшего колебания применяли внутреннее материальное право этой страны. Вывод, к которому приходят Дж. Чешир и П. Норт, таков: «Как общее правило, содержащаяся в английской коллизионной норме отсылка к иностранной правовой системе является отсылкой к внутреннему праву, а не к международному частному праву соответствующей страны, но этот общий принцип допускает применение «foreign court theory» в случаях, перечисленных авторами»[339]339
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 52–76.


[Закрыть]. Принятие в 1995 г. в Великобритании Закона о международном частном праве (различные положения) запретило обратную отсылку в отношении деликтных обязательств. Пункт 5 ст. 9 ч. III Закона гласит: «Применимое право, подлежащее использованию для определения вопросов, возникающих при каком-либо требовании, не включает коллизионные нормы, образующие часть права вовлеченных местности или местностей».

Противоречиво отношение к обратной отсылке в судах США. Долгое время американской практикой и доктриной отрицалась необходимость обращения к данному явлению, о чем недвусмысленно было заявлено в одном из судебных решений: «Нет места для обратной отсылки в нашей юриспруденции»[340]340
  Lorenzen Е. G. Gases of the conflict of laws selected from decisions of English and Americancourts. St. Paul, 1924. P. 842.


[Закрыть]. К аналогичному мнению пришли после анализа судебной практики США Дж. Чешир и П. Норт, отмечая, однако, ряд исключений[341]341
  Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 53, 54.


[Закрыть]. Ссылаясь на положения § 8 Свода законов о конфликте закона 1934 г., М. Вольф и Л.А. Лунц констатируют, что в США признание отсылки ограничилось случаями рассмотрения вопросов о правовом титуле на землю и расторжении браков[342]342
  Вольф М. Указ. соч. С. 213, 214; Лунц Л.А. Указ. соч. С. 302.


[Закрыть]. Объясняя причины ограничения доктрины renvoi в американской практике, Л.А. Лунц полагает, что данная ситуация возникла из-за того, что «коллизионные принципы в США сложились главным образом применительно к случаям столкновения между законами штатов, а не применительно к коллизиям между американскими и неамериканскими законами; коллизионное же право штатов основано на одном и том же принципе домицилия. Поэтому здесь едва ли имелась почва для более широкого развития доктрины renvoi»[343]343
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 302.


[Закрыть].

По мнению немецких авторов, для англо-американской судебной практики характерно возникновение так называемой скрытой обратной отсылки. Эта проблема вызвана тем, что англо-американскому суду не известно понятие так называемых материальных коллизионных норм (materielle Kollissionsnormen), особенно в области права, регулирующего статус личности (Personenrecht), и семейного права. При отсутствии в исключительных случаях коллизионной нормы английские и американские суды устанавливают путем тщательной проверки свою международную подсудность (юрисдикцию) и при наличии таковой применяют собственное право на основе принципа legis fori, не утруждая себя вопросом о возможной коллизионной привязке к иностранному праву. Из этого делается вывод, что иностранные суды также могут применять свое собственное право, если они обладают юрисдикцией с точки зрения англо-американского права. Как следствие такого подхода, в нормах, регулирующих международную подсудность (юрисдикцию), усматривают скрытую обратную отсылку. В принципе, это имеет место также и в случае конкурирующих юрисдикций, если только критерий привязки, определяющий международную подсудность, не слишком расплывчат и потому не удовлетворяет всем требованиям, предъявляемым к формуле прикрепления. Например, английское «residence» (проживание) в смысле немецкого «пребывание» (Aufenthalt) не может служить достаточным основанием для утверждения о скрытой обратной отсылке[344]344
  КохХ., МагнусУ., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. М. 35, 36.


[Закрыть].

Представители советско-российской доктрины в целом благосклонно относились к признанию обратной отсылки[345]345
  Лунц Л.А. Указ. соч. С. 303–307.


[Закрыть], за исключением А.Б. Левитина[346]346
  Левитин А.Б. Спорные вопросы международного частного права (отсылка) //Ученыезаписки ВИЮН. Вып. 2/6. 1957.


[Закрыть]. На законодательном уровне вопрос длительное время не был урегулирован, а практика Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) СССР исходила из того, что выбранное сторонами право есть материальное право, т. е. применительно к договорным отношениям обратная отсылка не признавалась. Из факта признания renvoi ко всем, кроме договорных, отношениям исходил проект закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, подготовленный в 1989–1990 гг., в ст. 4 которого было сформулировано правило, предусматривающее применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны, за исключением случаев: когда иностранное право применяется на основании соглашения сторон и когда соглашение сторон дает основанием считать, что они имели в виду подчинить свои отношения тому иностранному праву, которое подлежит применению в соответствии с положениями настоящего закона[347]347
  Международное частное право: современные проблемы. С. 462


[Закрыть].

Первым законодательным актом, закрепившим отношение к обратной отсылке, стал принятый в 1993 г. Закон о международном коммерческом арбитраже, в ст. 28 которого содержалось положение о том, что третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Таким образом, применительно к договорным отношениям (торговым и иным внешнеэкономическим) обратная отсылка не признавалась. Вступившая в силу с 1 марта 2002 г. часть третья ГК РФ также исходит из непризнания обратной отсылки: любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи (ч. 1 ст. 1190). Исключения, т. е. возможность применения обратной отсылки, касаются вопросов, определяющих правовое положение физического лица (ст. 1195–1200). Уже опубликованные комментарии к ст. 1190 ГК РФ носят в целом академический характер, что, видимо, можно объяснить отсутствием практики[348]348
  См., напр.: Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ). С. 85, 86; Толстых В.Л. Указ. соч. С. 80, 81.


[Закрыть]. Необходимо отметить, что в ст. 1190 ГК ничего не говорится об отсылке к праву третьей страны, и это может вызвать в процессе правоприменения определенные сложности. Не следует также забывать, что по-прежнему неурегулированным остается вопрос о действии обратной отсылки в сфере семейно-брачных отношений, ибо в соответствующем разделе Семейного кодекса РФ об этом не говорится ни слова. Иначе как недоработкой законодателя эту ситуацию нельзя объяснить.

Выше отмечалось об отрицательном отношении к renvoi в договорах, регулирующих обязательственные (торговые) отношения. С другой стороны, обратная отсылка допускается Женевской конвенцией о переводном и простом векселе 1930 г. и Конвенцией о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) 1985 г. Таким образом, и международные договоры неоднозначно относятся к проблеме обратной отсылки.

Учитывая важность выработки единого подхода к применению обратной отсылки, Институт международного права на сессии, состоявшейся в ноябре 1998 г., в своей резолюции «О применении иностранных норм международного частного права» высказался против превращения обратной отсылки в международные игры. Задача международного частного права – обеспечить поиски правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе компетентного правопорядка. Выполнению этой задачи служат все институты международного частного права, как старые, так и новые (например, закон наибольшей связи), в том числе и институт обратной отсылки. Учитывая значимость и сложность института обратной отсылки, Институт высказался за унификацию правил ее применения на международной основе[349]349
  Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ) С. 85, 86; Толстых В.Л. Указ. Соч. С. 80, 81.


[Закрыть].