Текст книги "Преступления против жизни в странах общего права"

Однако, и автор признает это сам, ключевым здесь является подход юриста континентальной системы права – независимо от того, какую систему права мы возьмем – общего, романо-германского или мусульманского, содержание принципа законности и особенности его реализации будут иметь значительные расхождения. Странам общего права имманентно было присуще определенное отступление от классической формулы принципа законности, допускающее широкое применение прецедентного права, и вряд ли стоит этому удивляться, исходя из особенностей формирования этой «судебной» по своей сути правовой системы. Вместе с тем стоит скорее согласиться с теми специалистами, которые отмечают «рудиментарный характер»[37]37
  Додонов В.Н. Указ. соч. С. 57.


[Закрыть] этой особенности, с четко выраженной тенденцией к полному отказу от нее. Что же касается сохранившегося за судами права широкого толкования нормы, порой меняющего ее суть и традиционное понимание, то эти решения, особенно принятые высшими судебными органами рассматриваемых правопорядков, демонстрируют высокий уровень профессионализма судей, отличаются глубоким анализом рассматриваемой в решении проблемы и существенным образом влияют на правоприменение страны, иногда радикальным образом. При этом нельзя сказать, что имеет место чрезмерный произвол и нарушение принципа законности в его понимании юристами названных стран, поскольку судья не обладает свободой в полной мере (The judge, even when he is free, is still not wholly free)[38]38
  Cardozo Benjamin N. The Method of Sociology. The Judge as a Legislator / Cardozo on the Law. Birmingham, 1982. P. 141.


[Закрыть], его вдохновение ограничено определенными принципами, свобода усмотрения основана на традиции, продиктована сложившейся системой норм и подчинена необходимости сохранять социальный порядок.

Доминирование «судейского» права привело к повышению роли процессуального права по сравнению с правом материальным. Исторически в силу слабого развития законодательства суды, формулируя нормы материального права, затрагивали многие вопросы права процессуального. И по сей день нормы материального и процессуального права тесно переплетены, взаимно обусловливают и взаимно дополняют друг друга. В процессе создания новой уголовно-правовой нормы особое внимание уделяют не только тому, насколько оправданно и востребовано ее появление, но и тому, как она будет реализована в рамках существующей системы процессуального права. Такая логика взаимодействия материального и процессуального права объясняет тот факт, что отдельные институты уголовного права зарождались в рамках процесса. В частности, данное утверждение справедливо применительно к обстоятельствам, исключающим ответственность, и к обстоятельствам, смягчающим тяжесть убийства, таким как провокация и ограниченная вменяемость, которые изначально появились в рамках уголовного процесса как «основания защиты» (defences), к которым мог прибегнуть обвиняемый, чтобы деяние было квалифицировано как простое, а не тяжкое убийство. Как будет показано ниже, многие недостатки регламентации этих институтов в рамках материального уголовного права могут быть объяснены их процессуальной природой.

В то же время необходимо отметить, что во второй половине XX в. в Англии и США произошло смещение академического интереса с процессуальных институтов в сторону исследования сущности преступного поведения и наказания. Если в работах У. Блэкстоуна и Д. Стифена вопросам «Общей части» уголовного права отводилось 10 % всего текста, то сегодня все больше исследователей обращают внимание на проблему формулирования общих принципов и начал уголовного права и закрепление их в законе[39]39
  См.: Lacey N. In Search of the Responsible Subject of Criminal Law // Modern Law Review. 2001. Vol. 64. № 3. P. 359–360; Norrie A. Crime, Reason and History. Oxford, 2001. P. 8; Stuart D. Supporting General Principles for Criminal Responsibility in the Model Penal Code with Suggestions for Reconsideration: A Canadian Perspective // Buffalo Cr. L. Rev. 2000. Vol. 4. № 1. P. 13–51.


[Закрыть].

И.Ю. Богдановская отмечает, что доминирование судебного прецедента в странах, принадлежащих к системе общего права, обусловило и такую его особенность, как правовой континуитет, поскольку «прецеденты не способны быстро вносить кардинальные изменения в действующее право, а лишь дают возможность постепенно реформировать отдельные нормы. Такая система позволяет длительное время сохранять старые институты, приспосабливая их к новым обстоятельствам»[40]40
  Богдановская И.Ю. «Общее право»: конец «триумфа традиций» // Юридический мир. 2003. № 6. С. 17.


[Закрыть].

На наш взгляд, уникальный характер уголовно-правовой системы общего права заключается в сочетании таких качеств, как способность быстро реагировать посредством прецедента на меняющуюся социальную обстановку, с одной стороны, и приверженность традиции – с другой.

Свидетельством гибкости общего права выступает тот факт, что судьи раньше, чем законодатели, обращают внимание на многие спорные и проблемные вопросы уголовного права. И даже в тех случаях, когда суд не может посредством прецедента создать новые уголовно-правовые нормы, он может выступать как «негативный» законодатель. Так, законодатели многих американских штатов отказались от назначения смертной казни за совершение изнасилования только после того, как Верховный суд США в решении по делу Coker v. Georgia 1977 г. признал, что смертная казнь является несоразмерным наказанием за изнасилование[41]41
  Coker v. Georgia, 433 U.S. 584, 591 (1977) (per White J.).


[Закрыть]. Аналогичная ситуация сложилась и в Канаде, где декриминализация ассистированного самоубийства произошла после того, как Верховный суд страны в 2015 г. в решении по делу Carter v. Canada признал единогласно, что уголовное наказание за помощь в совершении убийства тяжелобольным неизлечимым людям, испытывающим психические страдания и способным недвусмысленно и осознанно выразить свою волю уйти из жизни, противоречит ст. 7 Хартии прав и свобод Канады[42]42
  Carter v. Canada [2015] 1 S.C.R. 331.


[Закрыть]. Через год после принятия названного решения соответствующие изменения были внесены в Уголовный кодекс страны, в ст. 241.

Приверженность традиции стран, принадлежащих к уголовно-правовой системе общего права, проявляется в том, что отдельные институты уголовного права можно объяснить скорее исторически, нежели логически. В частности, не чем иным, как традицией и особенностью исторического развития, нельзя объяснить тот факт, что тяжкое убийство занимает центральное место в системе преступных деяний против жизни и является основным, наиболее разработанным видом убийства.

В этой приверженности традиции, которая во многом обеспечивала правовую преемственность, некоторые усматривали недостаток, поскольку, оставаясь в «рамках прецедента», будучи в определенной степени ограниченным в своем судейском усмотрении, судья «приносил жертву» движению правовой мысли вперед. Б. Кардозо писал о том, что одним из главных недостатков прецедентной системы является «ее невыносимая жесткость», создание перед судьей дилеммы – сохранять постоянство или «заглядывать вперед, за горизонт». И, по его мнению, поддержание ясности и преемственности судебных решений иногда выглядело искусственно и очевидно игнорировало потребности времени и необходимость перемен: «у правовой нормы должен быть запас роста»[43]43
  Cardozo Benjamin N. The Growth of the Law / Cardozo on the Law. Birmingham, 1982. P. 20.


[Закрыть].Что гораздо важнее в прецеденте – не преемственность, а отражение доктрины и традиции, как незримых, но фундаментальных правовых принципов, на которых строится вся система, и которых, в конечном счете, придерживается каждый судья. Прецедент выполняет свою роль только в том случае, если сохраняется убежденность в том, что ему можно более не следовать и изменить правовую норму, если станет понятно, что, сформулированные для одного поколения, они более не выполняют свою роль, не отражают мораль времени, попросту устарели. И в этом отклике на временную изменчивость заключается живучесть прецедента, его особый уникальный характер, его простор для «роста» и его основная задача, поскольку менять правовую реальность он призван быстрее, нежели законодатель, который призван только обобщить сложившуюся практику, вытекающую из всего многообразия жизненных ситуаций, и придать им силу закона. Задача судьи при этом сводится не к тому, чтобы «изменить цивилизацию», а в том, чтобы обеспечить ее диспозитивными нормами и привести, таким образом, к порядку, опираясь в своем выборе на личный профессионализм, высокую юридическую технику, потребности времени, верность правовым идеалам и принципам общего права, и принимая за основу будущей нормы этические нормы социума, «социальные интересы», а не собственные аксиологические установки[44]44
  См. подробнее: Cardozo Benjamin N. The Paradoxes of Legal Science / Cardozo on the Law. Birmingham, 1982. P. 31–67.


[Закрыть]. Судья, создавая новые традиции и предписания, основанные на нравственных нормах, придает последним силу закона. «Обязанности, которые вытекают исключительно из нравственных предписаний, если они не обеспечены никакой другой санкцией, кроме общественного осуждения, приобретают новый характер и могут эффективно реализовываться и применяться. Нравственная норма и судейское мнение, встретившись, образуют единое целое»[45]45
  Cardozo Benjamin N. The Paradoxes of Legal Science. P. 43.


[Закрыть].

Несмотря на идентичные категории преступных деяний и предусмотренные за их совершение наказания, законодатели и правоприменители Англии, США и Канады во многих аспектах по-разному подходят к определению принципов уголовно-правового воздействия на преступность, установлению круга преступлений, назначению и применению наказаний и иных мер уголовно-правового характера. Именно поэтому будет правильнее в рамках уголовно-правовой системы общего права обозначить особенности английской, американской и канадской уголовно-правовых моделей соответственно, каждая из которых имеет индивидуальный характер.

* * *

Центральное положение в рассматриваемой нами системе занимает английская уголовно-правовая модель[46]46
  Здесь и далее речь будет идти об уголовных моделях Англии и Уэльса, поскольку правовая модель Шотландии занимает особое место. Различие исторических факторов, влиявших на государственное формирование Шотландии и Англии, привело к тому, что их правовые модели отличаются друг от друга. В своем развитии Шотландия опиралась на институты как континентального, так и общего права, что придало смешанный характер ее правовой модели.


[Закрыть]. И не только в самой Великобритании, где исторически сложилось общее право, но и во многих других странах английская модель продолжает оставаться образцом, от которого, безусловно, отклоняются в ряде вопросов, но которая в целом принимается во внимание и почитается.

Отличительной чертой уголовного права Англии, вытекающей из всего хода его исторического развития, является отсутствие единого кодифицированного уголовно-правового акта.

Попытки реформирования уголовного права и принятия уголовного кодекса предпринимались еще в XIX в. Среди предложенных в то время проектов уголовного кодекса наибольшего внимания заслуживает проект, составленный известным английским юристом Джеймсом Стифеном. Работая над проектом уголовного кодекса, он пришел к выводу, что «английское уголовное право, основанное на здравом смысле, складывавшейся годами судебной практике и доктрине, имеет один существенный недостаток – отсутствие системы. При наличии кодификации английская модель уголовного права имеет все шансы стать совершенной»[47]47
  Encyclopedia Canadiana.Toronto, 1987. P. 155.


[Закрыть].

Несмотря на неплохую юридическую конструкцию и новаторский характер, проект не был одобрен британским парламентом. В 1891 г. Д. Томпсон, министр юстиции Канады, изменив проект в соответствии с существующими на тот момент нормами, представил его в парламент Канады. Уголовный кодекс 1892 г., первый уголовный кодекс Канады, способствовал систематизации уголовного права и его унификации в пределах всей страны.

Для реформирования действующих уголовно-правовых норм в 1959 г. парламентом Великобритании была создана Комиссия по пересмотру уголовного права (Criminal Law Revision Committee), а в 1965 г. – Правовая Комиссия (Law Commission). На протяжении многих лет они готовили специальные доклады по отдельным проблемам уголовного права, к которым нередко прилагался законопроект. Во многом благодаря работе парламентских комиссий были приняты статуты, регулирующие как основные институты уголовного права, так и отдельные категории преступлений: Закон об уголовном праве 1967 г. (Criminal Law Act, c. 58), который помимо прочего упразднил деление преступных деяний на фелонии и мисдиминоры, Закон о преступном покушении 1981 г. (Criminal Attempts Act, c. 47), Закон о полиции и уголовных доказательствах 1984 г. (Police and Criminal Evidence Act, c. 60), Законы о краже 1968, 1978 гг. (Theft Act, c. 60, Theft Act, c. 31).

Другим итогом работы Правовой комиссии стал проект уголовного кодекса 1989 г. (Draft Criminal Code). Однако ему так и не суждено было стать законом. Во многом это объясняется общими опасениями английских юристов, что невозможно принять единый правовой акт, регламентирующий вопросы уголовной ответственности. Остается открытым и вопрос о содержании будущего кодекса – станет ли он реформаторским по характеру документом, призванным изменить всю сложившуюся систему уголовного права, или лишь консолидирует[48]48
  Консолидация как форма систематизации предполагает объединение в одном общем законодательном акте на основе единого предмета регулирования нескольких нормативных актов, при этом новый укрупненный акт не меняет содержание правового регулирования. В отличие от консолидации кодификация – это «коренная переработка действующих нормативных актов в определенной сфере отношений, способ качественного упорядочения законодательства» (См.: Общая теория государства и права: Академический курс в 3 томах. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2002. С. 383–385. (Автор главы – А.С. Пиголкин)). По мнению И.Ю. Богдановской, ««общее право» демонстрирует преимущества консолидации (с позиции юридической техники, принятия, внесения последующих поправок) как вида систематизации в условиях модернизации отдельных отраслей права. Несмотря на продолжающиеся попытки выработать модель кодекса, приемлемую для «общего права», кодификация как вид систематизации имеет ограниченные возможности, обусловленные прежде всего соотношением кодекса и судебных прецедентов, а также прецедентов толкования. В современный период преимущественно принимаются кодифицированные акты, которые регулируют более узкий круг отношений» (Богдановская И.Ю. Источники права на современном этапе развития «общего права»: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. С. 10–11).


[Закрыть] действующие нормы общего права, содержащиеся в разрозненных правовых актах.

В официальном докладе «Уголовное правосудие: путь вперед» 2002 г. (Criminal Justice: A Way Ahead) правительство заявило о своем желании повлиять на эффективность работы всей системы уголовного правосудия «в первую очередь посредством принятия уголовного кодекса»[49]49
  Herring J. Criminal Law. Oxford, 2007. P. 40.


[Закрыть]. Вместе с тем, если исходить из того, какие меры предпринимаются для реформы уголовно-правовой системы в последние 15 лет, то можно сделать вывод, что фактически избран другой путь – изменения и систематизации уголовно-правовых норм, касающихся отдельных институтов, нежели создание единого консолидированного акта.

Английское уголовное право, формировавшееся в отсутствие писаной конституции, при незначительном массиве уголовного законодательства, не знало никаких принципиальных ограничений, и единственный авторитет, который оно признавало, был авторитет судьи, формулировавшего нормы права. Живучесть таких судебных решений объяснялась тем, что судьи стремились учитывать обычаи и сложившиеся традиции той местности, в которой действовали выездные королевские суды. Таким образом, создавалась определенная преемственность идей, правовая традиция, в основе которой лежали общественные ценности. «В системе общего права традиции и обычаи, нормы религии, морали и этики непосредственно вплетены судебной практикой через прецеденты, закрепляющие собственно нормы общего права, в единую структуру правового регулирования. Суды черпают или «обнаруживают» их в социальной действительности. Естественно, осуществляя отбор. Правовая сила признается лишь за теми социальными нормами, которые отвечают потребностям общества и не противоречат интересам правящих сил»[50]50
  Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. Т. 1. М., 2010. С. 373.


[Закрыть].

Поэтому во многих аспектах общее право стало отражением общественной морали своего времени. Как справедливо отметил Лорд Дэвлин, «уголовное право Англии с самого начала было тесно связано с моральными принципами»[51]51
  Devlin P. Morals and the Criminal Law // The Philosophy of Law / Ed. by R.M. Dworkin. N.Y., 1977. P. 70.


[Закрыть]. Преступление рассматривалось как деяние, нарушающее определенные «стандарты поведения», моральные принципы, соблюдения которых требовало общество. В отношении отдельных преступлений функция уголовного права сводилась исключительно к приданию силы моральному запрету. Именно по этой причине согласие потерпевшего на совершение преступления, за исключением тех случаев, когда отсутствие такого согласия являлось неотъемлемым компонентом материального элемента[52]52
  Материальный элемент преступления (actus reus) предполагает наличие запрещенного законом поведения (conduct), его последствий (consequence) и причинно-следственной связи между ними (causation).


[Закрыть] преступления, как в случае с изнасилованием, либо нанесением не причиняющих существенного вреда здоровью человека увечий, не рассматривается как обстоятельство, исключающее преступность деяния.

Из сферы уголовного права исключались лишь вопросы, затрагивавшие личную, а не общественную мораль, и со временем, когда «сфера личного» значительно расширилась, были декриминализированы деяния, касавшиеся исключительно личных прав граждан: производство аборта по медицинским показаниям, гомосексуальные связи, самоубийство.

Герберт Л.А. Харт, вступая в полемику с представителями утилитаризма и позитивизма в их разделении правовых и нравственных норм, говорит о том, что законотворческий процесс в интересах любой социальной группы, а главное – последующее принятие этой группой и соблюдение положений закона, должны базироваться на системе разделяемых этой группой ценностей, которую он обозначил термином «обычай», и именно в связи с этим принимаемые и разделяемые большинством нравственные ценности приобретают свое значение, они важны не для толкования или понимания сути закона, они важны для правоприменения и выражаются в конечном итоге в соблюдении уголовно-правового запрета[53]53
  Hart H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals // The Philosophy of Law / Ed. by R.M. Dworkin. N.Y., 1977. P. 15–22.


[Закрыть].

Такая связь норм правовых и моральных нередко подвергается критике, как устаревшая и не соответствующая реалиям времени. Так, Лорд Девлин последовательно отстаивает идею, согласно которой в том случае, если уголовное право ставит своей задачей охрану общественного порядка и граждан от любых посягательств, в том числе проистекающих из конфликта взглядов и интересов, при всем их многообразии, фундаментальным принципом уголовного права должно стать его отделение от моральной нормы. При таком подходе должен произойти отказ от определенных преступлений – эвтаназии, самоубийства, ассистированного самоубийства, аборта, инцеста между братьями и сестрами. Эти преступления часто предлагают реформировать, в то время как единственно правильная форма для их изменения – это полное забвение, поскольку все перечисленные деяния лежат полностью в области морали и личных отношений[54]54
  Devlin P. Morals and the Criminal Law // The Philosophy of Law/ Ed. by R.M. Dworkin. N.Y., 1977. P. 71.


[Закрыть].

Традиционно английская уголовно-правовая доктрина опиралась на два направления, которые можно условно обозначить как «воздаяние» (retributivism) и «сокращение числа преступлений» (reductivism)[55]55
  Cavadino M. & Dignan J. The Penal System. An Introduction. 4^thed. London, 2007. P. 36.


[Закрыть]. Они конкурируют между собой на протяжении нескольких столетий и, как правило, сосуществуют вместе.

Теория воздаяния как наиболее древняя из имеющихся на сегодняшний день концепций имеет больше всего философских, религиозных, этических и социальных обоснований[56]56
  Критический анализ концепций основных представителей классической школы уголовного права, к которой относится теория воздаяния, см, например, в статье: Materni Mike C. Criminal Punishment and the Pursuit of Justice // British Journal of American Legal Studies. 2013. Vol. 2. № 1. P. 266–277. Например, автор говорит о том, что категорический императив И. Канта, будучи априорным по своей природе, не предполагает эмпирической составляющей. Он говорит нам о том, что смыслом, сущностью и целью наказания является возмездие, но ничего не говорит нам о том, почему это так. В правовой сфере подобные утверждения, не основанные на практических выводах, превращаются в пустые формулы (Materni Mike C. Op. cit. P. 273). Опасность таких формул заключается в том, что они могут быть наполнены любым содержанием. Вместе с тем с этической точки зрения совершенно не ясно, почему достойным воздаянием за свершенное зло является зло, а не добро. «Возмездие ради возмездия не может привести к достижению благих целей; единственное, чему может служить такой подход – унижение человеческого достоинства». Еще больше возражений вызывают метафизические концепции наказания Г.В.Ф. Гегеля, в соответствии с которыми наказание представляет собой отрицание ничтожного в самом себе преступления – совершая преступление, лицо отрицает охраняемые законом и моралью права, отрицая права лица, совершившего преступление, мы отрицаем тем самым его волю, а следовательно, утверждаем право. Отрицание отрицания, право, уничтожающее неправду, превращает наказание в возмездие. Однако эта концепция отрицания вызывает еще больше вопросов – почему насилие должно быть нивелировано именно насилием. Почему нельзя утверждать обратное, что насилие насилием только лишь множится или, по крайней мере, остается на прежнем уровне. В конечном счете «отрицание отрицания» можно рассматривать как фигуру речи, фразеологизм, за которым ничего не стоит (Materni Mike C. Op. cit. P. 274).


[Закрыть]. И даже ее критики[57]57
  В качестве важного аргумента против данной теории, в частности, приводится ее чрезмерная подвижность, гибкость, зависимость от внешних факторов – от рассматриваемой социальной среды, от системы принятых в обществе ценностей, от уровня осведомленности о фактических обстоятельствах совершенного преступного деяния, от уровня образованности лиц, принимающих решение о виде и размере налагаемого на преступника наказания, наконец, от понимания категории «справедливого воздаяния» академической элитой, правоприменителями и обывателями. Обращают внимание также и на такую особенность теории, как ее чрезвычайная неопределенность и абстрактность – мы можем in abstracto утверждать, что лицо, совершившее преступление, «заслуживает» наказания, но сказать in concreto, какого наказания и каковы критерии для определения его вида и размера, будет достаточно сложно. «Когда кто-либо говорит, что обвиняемый заслуживает 10 лет лишения свободы, пожизненного лишения свободы или смертной казни, мы знаем, что выступающий находит именно такое наказание нравственно обоснованным. Но мы не знаем, как это нравственное воздаяние было определено. Обвиняемого приговаривают к 10 годам лишения свободы, потому что точно такое же наказание было назначено за аналогичное преступление тем же судьей на прошлой неделе? Заслуживает ли обвиняемый смертной казни, потому что является жестоким привычным преступником и являет собой серьезную угрозу для общества? Или он заслуживает смертной казни, потому что лишил жизни молодую привлекательную обеспеченную женщину, чья жизнь была особо ценна для общества? Слова о том, что лицо заслуживает наказания, слишком туманны, поскольку ничего не говорят о том, как определить, какого именно» (Ristroph A. Desert, Democracy and Sentencing Reform // Journal of Criminal Law and Criminology. 2006. Vol. 96. № 4. P. 1310–1311, 1327). Иллюстрацией такой неопределенности, например, выступают наказания, налагаемые на рецидивистов, лиц невменяемых или ограниченно вменяемых, несовершеннолетних, которые, взятые как система, являют собой иллюстрацию теории воздаяния, в то время как взятые по отдельности в каждом конкретном случае часто представляют собой реализацию утилитарных концепций наказания, а также общественной паники и страха, особенно если преступление и его расследование получило широкий общественный резонанс. Еще более ярким примером служит применяемая в США смертная казнь – при ответе на вопрос, заслуживает ли обвиняемый смертной казни, присяжные заседатели, как показывает практика, руководствуются факторами, которые ничего не говорят об особой «моральной упречности» лица, выступают скорее свидетельством подсознательных страхов конкретного присяжного заседателя, его ксенофобии, скрытых низменных мотивов – расовая принадлежность, социальный статус, ориентация и т. д. «Таким образом, воздаяние превращается в механизм придания нравственной и правовой силы нашим подсознательным антипатиям» (Ristroph A. Op. cit. P. 1331).


[Закрыть] сходятся во мнении, что во многих аспектах, несмотря на ее архаичный характер, от теории в достаточной степени сложно отказаться, поскольку она с высокой степенью точности передает сущность наказания – «общественного воздаяния в отношении тех, кто нарушил закон, совершил преступление». «Наказание, которое возвращает преступнику то, чего он заслуживает за совершенное в прошлом преступление, ценно само по себе и не нуждается в дальнейшем обосновании. А на обществе лежит обязанность наказывать преступника»[58]58
  Benn S.I. Punishment / The Encyclopedia of Philosophy / Ed. by P. Edwards. N.Y., 1969. P. 29.


[Закрыть].

«Уголовное право регулирует уровень насилия в обществе, фактически осуществляя государственную монополию на возмездие. Оно использует коллективное возмездие для разрешения конфликтных ситуаций. Уголовное право не может предотвратить каждое совершаемое преступление, но, наказывая преступника, оно позволяет потерпевшему минимизировать испытываемые страдания в связи с произошедшим. Таким образом, уголовное право обеспечивает равенство граждан… дарует им личную безопасность и позволяет сохранить достоинство»[59]59
  Binder G., Weisberg R. What is Criminal Law About? // Michigan Law Review. 2016. Vol. 114. № 6. P. 1175.


[Закрыть].

«Назначение преступнику того наказания, которое он заслуживает, только потому, что он его заслуживает, опирается на следующие фундаментальные принципы: обществу необходимо отдавать долги, а преступление такие долги создает, наказание, соответственно, можно рассматривать как компенсацию; зло должно быть нивелировано, и наказание призвано это сделать; божий гнев должен быть смягчен, и наказание призвано выполнить эту роль; преступление должно подвергнуться осуждению, и формой такого осуждения является наказание и т. д.»[60]60
  Moore Michael S. Placing Blame: A Theory of the Criminal Law. N.Y., 2010. P. 170.


[Закрыть]. Таким образом, делает вывод М.С. Мур, «ретрибутивизм представляется чрезвычайно прямолинейной теорией наказания: мы наделены правом налагать наказание только потому, что преступник заслуживает его. Нравственная ответственность («воздаяние» (desert)) с этой точки зрения не только необходима для обоснования наказания, но и составляет его сущность. Эта сущность наделяет государство не правом наказывать преступника, а обязанностью. Теория воздаяния, другими словами, является теорией правосудия»[61]61
  Ibid. P. 91.


[Закрыть]. Таким образом, рассуждая деонтологически, любой, кто выбирает злой в нравственном отношении поступок, заслуживает справедливого наказания, и это не является местью со стороны государства, это есть правосудие.

Можно привести возражение следующего свойства: категория «правосудие» является неоднозначной содержательно, с множеством трактовок и аспектов, поэтому определить сущность наказания, отвергнув одну неопределенную категорию и заменив ее другой, вряд ли есть выход из создавшейся ситуации. Иногда высказываются предложения определить правосудие через понятия, максимально приближенные к реальности, через те категории, которые, в отличие от сугубо метафизических, могут быть проверены эмпирическим путем. Например, правосудие можно рассматривать как восстановление социальной справедливости, возмещение причиненного преступлением ущерба, компенсацию морального вреда[62]62
  Dershowitz Alan M. Rights from Wrongs: A Secular Theory of the Origins of Rights. N.Y., 2004. P. 132. Вместе с тем и эта позиция представляется небесспорной. В качестве возражения, в частности, приводят те преступления, наказание за которые не восстанавливают и не могут восстановить то положение вещей, которое имело место до его совершения, например, убийство или изнасилование. Наказание может в определенной мере уменьшить боль, причиненную преступлением потерпевшему, как-то минимизировать его страдание, но оно не вернет то благо, которое было утрачено в результате совершения преступления. А если это так, то наказание назначается не для того, чтобы вершить правосудие – получается, что данная цель в полной мере недостижима, – а для совершения акта возмездия над лицом, преступление совершившим (Materni Mike C. Op. cit. P. 283–285).


[Закрыть].

При этом само наказание последовательно воплощает совокупность принятых в обществе аксиологических установок и иерархию нравственных ценностей. В чистом виде концептуальные идеи данного направления практически не применяются, тем не менее многие из предложенных им принципов активно работают, в частности принцип пропорциональности наказания.

Первое из направлений, опирающееся на идею «кары» и «возмездия», нашло свое отражение во многих законах об уголовном правосудии, поскольку один из основных принципов данного направления – это точное соответствие назначаемого наказания тяжести и опасности совершенного преступления. Так, в Законе о полномочиях уголовных судов при назначении наказания (Powers of Criminal Courts (Sentencing), c. 6) 2000 г. содержится положение, согласно которому суд, принимая решение о назначении наказания в виде лишения свободы, может сделать это, только если придет к выводу, что тяжесть преступления «оправдывает» (can be justified) назначение столь сурового наказания. Если речь идет о половом или насильственном преступлении, то назначенное лишение свободы «должно соотноситься» (would be adequate) с целью защиты общества от серьезного вреда, причиняемого обвиняемым (ст. 79 (2)).

Второе направление, берущее начало в утилитаризме И. Бентама[63]63
  О влиянии учения И. Бентама на формирование концепции предупреждения преступности и принципы современного уголовного права, а также о других философских идеях, лежащих в основе современной английской криминологии, см. подробнее: Ведерникова О.Н. Теория и практика борьбы с преступностью в Великобритании. М., 2001. С. 45–52; Haist M. Deterrence in a Sea of Just Deserts // Journal of Criminal Law and Criminology. 2009. Vol. 99. № 3. P. 794–798. Несмотря на то что идеи утилитаризма не такие древние, как идеи воздаяния, некоторые авторы говорят о том, что их тоже можно увидеть в глубине веков. Иногда зачатки развития идей видят уже у Платона в «Протагоре», когда он говорит о том, что, наказывая ради наказания, когда наказание является не средством, а целью, человек уподобляет себя мстительному зверю. Фома Аквинский говорит о том, что из налагаемого наказания неизбежно должна следовать благость, например, послушание и добро. Т. Гоббс говорит, что следует запретить налагать наказание с какой-либо иной целью, нежели исправление преступника и научение другим, т. е. фактически воспроизводит утилитарное понимание целей наказания (Haist M. P. 796). Но начало утилитаризму – мощному философскому и политико-правовому учению – было положено в трудах И. Бентама, хотя сам термин был сформулирован Дж. Миллем. Наибольшего развития и принятия идеи утилитаризма достигли в середине XX в., что совпало с появлением концепции экономики уголовного права, также берущей за основу в качестве главной цели любого поведенческого акта достижение максимальной пользы для всех членов общества.


[Закрыть] и неоклассической школе уголовного права, на практике реализуется с помощью различных идей. В течение длительного времени превалирующей была идея «общей и специальной превенции». В частности, именно эту идею как одну из основных в своей карательной политике предложил Кабинет, сформированный консерваторами в период с 1992 по 1997 г. Выступая перед членами своей партии в 1993 г., министр внутренних дел Великобритании Майкл Говард заявил: «Тюремная система работает… она заставляет людей, которые намереваются совершить преступление, подумать дважды»[64]64
  Cavadino M., Dignan J. Op. cit. P. 47.


[Закрыть].

С идеей «превенции» тесно связана идея «лишения возможности совершить преступление» (incapacitation), которая реализуется, как правило, посредством физической изоляции лица, совершившего преступление, от общества. Ее отражением является не только сохранившееся в английском уголовном законодательстве пожизненное лишение свободы, но и предусмотренные Законом об уголовном правосудии 2003 г. (Criminal Justice Act) в первоначальной редакции возможность назначения «неопределенного приговора» (extended sentences)[65]65
  В соответствии со ст. 227 Закона об уголовном правосудии 2003 г. в случае осуждения лица, достигшего 18 лет, за совершение насильственного или полового преступления суд, если посчитает, что лицо представляет существенный риск для общества возможным повторным совершением аналогичных преступлений, может приговорить его к лишению свободы, срок которого будет складываться из срока лишения свободы, предусмотренного за преступление, и «продленного» срока той продолжительности, которая, по мнению суда, необходима для «защиты членов общества». «Продленный» срок не может быть больше 5 лет в случае насильственного преступления и 8 лет в случае полового (ч. 4 ст. 227). Статья 228 устанавливает правила назначения «продленного приговора» для лиц, не достигших 18 лет. Перечень преступлений, за совершение которых возможно назначение продленного срока лишения свободы, содержится в Приложении 15 Закона об уголовном правосудии. К ним, в частности, относятся простое убийство, похищение, незаконное лишение свободы, угроза убийством, подстрекательство к тяжкому убийству, детоубийство, пытки, изнасилование, половое сношение с девушкой, не достигшей 13/16-летнего возраста, ношение огнестрельного оружия при наличии преступного намерения, ограбление или нападение с целью ограбления, уничтожение или повреждение чужого имущества, руководство или финансирование террористической организацией и др. (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/44/schedule/15 (2016. 2 нояб.))


[Закрыть] и «лишения свободы для защиты общества» (imprisonment or public protection)[66]66
  Согласно ст. 225 Закона об уголовном правосудии 2003 г. лицо, достигшее 18 лет, в случае совершения им тяжкого преступления (перечень таких преступлений содержится в законе) может быть приговорено к неопределенному сроку лишения свободы, если суд сочтет, что преступник представляет существенную опасность для членов общества в случае повторного совершения им аналогичных преступлений.


[Закрыть] в качестве мер безопасности.

Данные меры безопасности, особенно лишение свободы для защиты общества (IPP), нередко выступали объектом критики по ряду причин. Прежде всего, вызывал ряд вопросов сам перечень преступлений, за совершение которых лицо могло подвергнуться данным мерам, поскольку он, очевидно, содержал преступления, разные по степени тяжести. Возникали сложности с определением критериев «повышенной общественной опасности» лица, с отсутствием единообразной судебной практики при реализации данного дискреционного полномочия суда, с административными проволочками при рассмотрении дел осужденных к данной мере безопасности о возможности их освобождения, что порождало нарушения принципов справедливости и равенства. Наконец, лишение свободы для защиты общества стало еще одним негативным фактором в «перенаселенности тюремной системы», поскольку если в 2006 г. данная мера безопасности была применена примерно к 1000 человек, то в 2012 г. это число возросло до 6000 человек[67]67
  The Abolition of Sentences of Imprisonment for Public Protection. Standard Note SN/ HA/6086. 2013. P. 4.


[Закрыть].

21 июня 2011 г. был опубликован законопроект «О правовой помощи, назначении наказания и наказании преступников», в котором содержались предложения по реформированию существовавших мер безопасности. В тот же день премьер-министр Великобритании Дэвид Кэмерон дал пресс-конференцию, на которой следующим образом охарактеризовал ES и IPP: «Мы унаследовали систему, которая является неясной, неопределенной и противоречивой. Неясной, поскольку большая часть населения на самом деле не имеет представления о том, что такое неопределенные приговоры или о том, как они работают. Противоречивой потому, что два человека, совершивших одинаковые преступления, могут получить в конечном итоге разные наказания. И неопределенной, поскольку потерпевшие и их семьи не обладают какой-либо определенностью относительно того, какой срок лишения свободы получит нападавший и когда он выйдет на свободу. Поэтому мы хотим пересмотреть существующую систему с перспективой заменить ее альтернативными мерами, которые будут ясными, жесткими и более понятными населению»[68]68
  The Abolition of Sentences of Imprisonment for Public Protection. Standard Note SN/ HA/6086. 2013. P. 11 (в данной работе используется перевод автора, если не указано иное – прим. ред.).


[Закрыть].

3 декабря 2012 г. вступил в силу Закон о правовой помощи, назначении наказания и наказании преступников (Legal Aid, Sentencing and Punishment of Offenders Act 2012), который внес определенные изменения в порядок назначения такой меры безопасности, как «продленный приговор»[69]69
  Статья 124 Акта о правовой помощи, назначении наказания и наказании преступников дополнила Акт об уголовном правосудии 2003 г. ст. 226 A, устанавливающей порядок назначения продленного приговора для лиц, достигших 18-летнего возраста, и ст. 226 B, устанавливающей данный порядок для лиц младше 18 лет соответственно. Согласно нормам ст. 226 A, для назначения продленного приговора, помимо прежних условий о совершении насильственного или сексуального преступления, перечисленного в Приложении 15 Закона об уголовном правосудии 2003 г., существенной опасности для общества в отсутствие возможности назначения пожизненного лишения свободы необходимо также соблюдение одного из двух дополнительных условий – лицо ранее обвинялось в одном из преступлений, перечисленных в Приложении 15B, или назначаемый лицу срок лишения свободы составляет не менее 4 лет (ст. 226 A (2), (3)). Для несовершеннолетних установлено в качестве дополнительного только второе из приведенных выше условий (ст. 226 B (1(d))). Приложение 15B содержит следующие преступления: подстрекательство к тяжкому убийству, простое убийство, изнасилование, половое сношение с девушкой, не достигшей 13-летнего возраста, и другие преступления против половой неприкосновенности, ранение, нанесенное с намерением причинить тяжкий телесный вред, ношение огнестрельного оружия с преступным намерением, владение огнестрельным оружием с намерением поставить в опасность жизнь других людей, руководство террористической организацией, использование ядерного оружия и ряд других преступлений (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2012/10/schedule/18/enacted (2016. 2 нояб.)). Данные нормы применяются к преступлениям, совершенным после 3 декабря 2012 г., в отношении преступных деяний, совершенных до указанной даты (ст. 226A (11)) Закон обратной силы не имеет.


[Закрыть], и упразднил лишение свободы для защиты общества.

В качестве новой меры социальной защиты в гл. 5 «Опасные преступники» было предложено пожизненное лишение свободы за второе совершенное насильственное или половое преступление (ст. 122). В случае совершения лицом, достигшим 18 лет, после вступления Закона в силу, одного из преступлений из списка Приложения 15B при условии, если это преступление является повторным, и за данное преступление лицу может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет и более, вплоть до пожизненного. За предыдущее насильственное и половое преступление лицу также должно быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет и более (ст. 226A (4(b)))[70]70
  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2012/10/section/122/enacted (2016. 2 нояб.).


[Закрыть].

Снижение числа преступлений может быть достигнуто и посредством исправления, в том числе нравственного, лица, совершившего преступление (reform). Так, Закон об уголовном правосудии 2003 г. в рамках «общественных приказов» (community orders) предусматривает возможность назначения таких приказов, как «требование активной деятельности» (activity requirement), которое обязывает осужденного посещать «общественный реабилитационный центр» с целью улучшения его «социальных и коммуникативных навыков»[71]71
  См. ст. 201 Закона об уголовном правосудии 2003 г.


[Закрыть].

Названные идеи легли в основу закрепленных законодательно целей, которые должны быть достигнуты при назначении наказания. К ним было добавлено новое для английского права «возмещение преступником вреда, причиненного потерпевшему» (reparation)[72]72
  Согласно ст. 142 Закона об уголовном правосудии 2003 г., суд при назначении наказания должен руководствоваться следующими целями: a) наказание преступника; b) снижение преступности (включая снижение посредством устрашения); c) исправление и ресоциализация преступника; d) защита общества; e) возмещение преступником вреда лицам, пострадавшим от его преступления // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/44/section/142 (2016. 2 нояб.).


[Закрыть].

Особо хотелось бы подчеркнуть тот факт, что даже сегодня, в обстановке европейской глобализации и унификации политических и правовых институтов, английская уголовно-правовая модель сохранила свое своеобразие, оригинальные теоретические доктрины, особые формы и методы практического осуществления целей и задач уголовного права. Именно стремлением сохранить самобытность во многом объясняется осторожность в проводимых реформах.

США и Канада, напротив, при построении собственной уголовно-правовой модели часто отходили от доктрин общего права, заимствуя институты континентальной системы права. Как иногда шутят английские юристы, «Великобритания и США с Канадой – страны, разделенные общим правом»[73]73
  The New Encyclopedia Britannica in 32 Volumes. 15^th ed. Chicago, 1994. P. 919.


[Закрыть].

* * *

Специфика американского уголовного права во многом обусловлена особенностями американской правовой модели в целом. Своеобразие этой правовой модели, берущей начало в английском общем праве, состоит в том, что в своем формировании и развитии она уже в конце XVIII в. обрела законодательную основу в виде Конституции, Билля о правах, конституционных принципов построения демократического государства и приоритетной защите прав и свобод человека.

В отличие от Англии в США никогда не было периода, когда правовые нормы основывались бы исключительно на судебных прецедентах. В основе права лежали законы, высшим звеном в иерархии которых была и остается Конституция. Конституция 1787 г. и конституции штатов выступают в качестве своеобразных «эталонов законотворчества»[74]74
  Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. С. 216.


[Закрыть], которым необходимо следовать при написании законодательных актов, а также в ходе принятия судебных решений. Необходимость сохранения определенных конституционных стандартов привела к установлению и применению принципа судебного контроля – наделению Верховного суда США и верховных судов штатов правом рассматривать законодательные акты с точки зрения их соответствия конституционным нормам. Такие судебные решения играют важную роль в системе источников уголовного права, а правовые предписания, которые они содержат, зачастую являются единственными нормами, регламентирующими тот или иной вопрос. В качестве примера можно привести ряд решений Верховного суда США, в которых были установлены правила определения соразмерности сроков лишения свободы тяжести совершенного преступления с тем, чтобы конкретный приговор не противоречил предписанию VIII Поправки к Конституции, запрещающей жестокое и необычное наказание. Так, в решении по делу Rummel v. Estelle 1980 г. были сформулированы критерии, которыми суд мог бы руководствоваться при определении конкретного срока лишения свободы: 1) тяжесть совершенного преступления; 2) наказания, налагаемые в штате за аналогичные преступления; 3) наказания, которые следуют за совершение подобного преступления в других штатах[75]75
  Rummel v. Estelle, 445 U.S. 263, 296 (1980) (per Rehnquist J.).


[Закрыть].

Наличие Билля о правах объясняет тот факт, что в ходе своего формирования и развития американская уголовно-правовая модель опиралась на постулат, согласно которому личность, ее права, свободы и безопасность традиционно рассматриваются как высшие ценности, а уголовный закон выступает основным гарантом, призванным защитить провозглашенные идеалы в случае посягательств как со стороны третьих лиц, так и со стороны самого государства.

Как заметил Г.А. Есаков, идея, лежащая в основе уголовного права стран, принадлежащих к семье общего права, сводится к рассмотрению уголовного права как «щита против произвола государственной власти»[76]76
  Есаков Г.А. Сравнительное правоведение в области уголовного права и типология уголовно-правовых систем современного мира // Российское право в Интернете. 2006. № 2.


[Закрыть]. На наш взгляд, это замечание особенно справедливо применительно к США, где упомянутая «идея» на протяжении длительного времени четко и последовательно проводилась в жизнь. Гарантией защиты прав граждан в случае совершения преступления служит и принципиально строгое толкование уголовного закона, и сильная позиция суда присяжных, которая выступает отражением права граждан на «соблюдение надлежащей правовой процедуры», и достаточно суровая система наказаний.

Принципиальное отличие американского уголовного права заключается в том, что на территории государства действуют 53 относительно самостоятельные уголовно-правовые модели – федеральная, штатов, Округа Колумбия, где расположена столица страны Вашингтон, Пуэрто-Рико. Федеральное устройство американского государства породило правовой дуализм, который предполагает, что на территории штата действует право данного штата, а также, в определенных случаях, федеральное право[77]77
  Следует подчеркнуть, что основным объемом компетенции в уголовно-правовой области наделены штаты. Согласно Поправке X к Конституции США «полномочия, не предоставленные Конституцией Соединенным Штатам и не запрещенные штатам, сохраняются соответственно за штатами или за народом».


[Закрыть].