Текст книги "Преступления против жизни в странах общего права"

Основное этическое возражение, которое вызывает данный подход, связано с тем, что используемые категории и термины могут привести к серьезному этическому тупику. В частности, термин «личность» (person), которым оперируют сторонники данной позиции, чаще всего понимается как «лицо, способное к самоанализу, осознанию себя во времени и пространстве, к моральному выбору». При таком подходе отдельные группы лиц не могут быть отнесены к категории личности, поскольку в силу различного рода психических или физических особенностей своего организма, наличия заболевания или, например, нахождения в особом физическом состоянии, коме в частности, утрачивают способность к сознательному и интегрированному мышлению. Онтологически данный подход сводит смысл человеческого существования к осознанной психической деятельности, и ее отсутствие или прекращение приравнивается к смерти[208]208
  DeGrazia D. The Definition of Death / The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Ed. by Edward N. Zalta // http://plato.stanford.edu/archives/fall2016/entries/death-definition.


[Закрыть]. Он воспринимает человека не как биологический организм, а как набор ценностно ориентированных качеств, моральных установок и общественных связей, утрата которых и отождествляется со смертью.

В Уголовном кодексе Канады в ст. 230 есть оговорка, которая связывает момент наступления смерти с прекращением дыхания. Это дало основание судебной практике расширить критерии наступления смерти: отсутствие сердцебиения, прекращение дыхания и, как следствие, гибель мозга (распад клеток центральной нервной системы). Вместе с тем законодательное закрепление медицинского критерия наступления смерти в настоящее время отсутствует, за исключением двух провинций – Манитоба[209]209
  Vital Statistics Act, R.S.M. 1987. C. V60, S. 2; Human Tissue Gift Act, Chapter H 180, S. 8 (2).


[Закрыть] и Остров Принца Эдуарда[210]210
  Human Tissue Donation Act, S. 1 (b) 1995.


[Закрыть]. Обе провинции связывают наступление смерти с гибелью всего головного мозга (entire brain death criteria).

Иллюстрацией того, насколько важные изменения повлекло за собой изменение правового критерия смерти, может служить следующая довольно распространенная и весьма актуальная ситуация.

Обвиняемый наносит ранение потерпевшему, которого доставляют в больницу, где врач предварительно констатирует смерть головного мозга. Потерпевшего подключают к системе жизнеобеспечения, но через какое-то время после повторных неврологических осмотров установленный ранее диагноз смерти мозга подтверждается. Признав дальнейшее поддержание дыхания и сердцебиения нецелесообразным, врач отключает систему жизнеобеспечения. Названные обстоятельства дают возможность обвиняемому утверждать, что причиной смерти стали действия врача[211]211
  Как это имело место в упомянутом выше деле R v. Malcherek and Steel [1981] 1 WLR 690.


[Закрыть].

Новая концепция смерти мозга сделала невозможным само предъявление обвинения медицинскому работнику, поскольку и фактически, и юридически человек, которого отключают от поддерживающих жизнь аппаратов, уже мертв.

Точное установление момента наступления смерти представляется чрезвычайно актуальным в связи с регулированием операций по трансплантации органов, тканей и клеток человека.

Например, в США составители рекомендованного законодателям штатов в качестве модели Единообразного акта о пересадке анатомических органов (Uniform Anatomical Gift Act)[212]212
  Uniform Anatomical Gift Act 1969, § 7.


[Закрыть], подробно регламентирующего многие вопросы трансплантации, отказались сформулировать правила определения момента наступления смерти, предоставив решение этого вопроса медицинской науке и судебной практике, что само по себе способно повлечь злоупотребления в данной сфере.

Примером может служить довольно сложный и широко обсуждаемый в США вопрос о возможности изъятия органов для трансплантации у детей, больных анэнцефалией.

Анэнцефалия – это полное или частичное отсутствие костей свода черепа и мозга (головного или спинного), являющееся дефектом внутриутробного развития, при котором родившийся ребенок не может прожить более нескольких дней[213]213
  Хэгглин Р. Дифференциальная диагностика внутренних болезней. М., 1993. С. 162.


[Закрыть]. Других аномалий развития у таких детей, как правило, не наблюдается, поэтому их можно рассматривать как потенциальных доноров[214]214
  Спрос на трансплантаты новорожденных очень велик – по оценкам американских исследователей, в год в США умирают от 30 до50 % детей младше двух лет, нуждающихся в операции и не дождавшихся трансплантата.


[Закрыть]. Однако «с медицинской точки зрения наступление смерти – это не какой-то отдельно взятый «момент», а процесс, при котором происходит постепенное сокращение естественного кровообращения и снабжения органов кислородом, что делает их непригодными с точки зрения трансплантологии»[215]215
  Bard Jennifer S. The Diagnosis of Anencephaly and the Parents Ask About Organ Donation: Now What? A Guide for Hospital Counsel and Ethics Committees // Western New England Law Review. 1999. Vol. 21. № 1. P. 63.


[Закрыть].

Американская ассоциация медиков изначально предлагала исходить из того, что такая аномалия несовместима с жизнью, поэтому диагноз анэнцефалии приравнивался к биологической смерти. В 1994 г. Совет по этическим и правовым вопросам отказался от данной концепции и признал допустимым с этической точки зрения изъятие органов у еще живых новорожденных с таким диагнозом[216]216
  The Use of Anencephalic Neonates as Organ Donors. Council on Ethical and Judicial Affairs. American Medical Association // JAMA. 1995. Vol. 273. № 20. P. 1614–1618.


[Закрыть]. Такое решение вызвало волну возмущения у общественности, и после открытых дебатов от нее отказались в пользу прежней концепции.

Дж. Бард пишет о том, что, несмотря на факт несовместимости анэнцефалии с жизнью, такие новорожденные не отвечают медицинскому критерию смерти мозга, и, как бы привлекательно с точки зрения спасения другой человеческой жизни ни выглядела такая «уловка», подобные операции допускать нельзя[217]217
  Bard Jennifer S. Op. cit. P. 92.


[Закрыть].

Описанная ситуация является проявлением еще одной проблемы, проблемы отношения общества к людям с физическими и психическими аномалиями. Британские медики провели независимое исследование в одной из больниц Центральной Англии, чтобы определить, как часто происходит отказ от реанимационных мероприятий при рождении ребенка с серьезными неврологическими отклонениями, либо с минимальной массой тела и беременностью менее 28 недель. Оказалось, что за 4 года 75 младенцев умерли от неоказания им медицинской помощи, при этом в 68 % случаев врачи не могли с точностью констатировать ни возможность «полноценной жизни», ни неизбежность наступления смерти. В 92 % случаев о прекращении реанимационных мероприятий просили родители[218]218
  Weir R.F. Selective Nontreatment of Handicapped Newborns: Moral Dilemmas in Neonatal Medicine // Reconstructing Criminal Law. Texts and Materials / Ed. by N. Lacey, C. Wells, O. Quick. 3^rd ed. London, 2003. P. 687.


[Закрыть]. По данным фактам уголовные дела практически никогда не возбуждаются.

«Новорожденного нельзя воспринимать как автономное существо. С одной стороны, это предопределяет необходимость повышенной заботы о нем. С другой стороны, в силу отсутствия у новорожденных осознания собственной личности и при наличии прогноза тяжелых физических страданий и умственной неполноценности умерщвление таких детей можно считать оправданным. Решение о дальнейшей судьбе «неполноценных» новорожденных должно быть основано не на идее о равной ценности человеческой жизни или ее священной неприкосновенности… Таким образом, не существует обязанности предпринимать все возможные меры для поддержания жизнедеятельности таких детей. Напротив, решение сохранить им жизнь – или не делать этого – необходимо принимать исходя из интересов младенца, семьи, «будущего» ребенка, общества в целом»[219]219
  Lacey N., Wells C., Quick O. Reconstructing Criminal Law. P. 691.


[Закрыть].

Получается, что и юристы, и медики забывают о неотъемлемом, равном для всех, священном праве на жизнь, когда перед ними встает вопрос выбора между жизнью здорового человека и человека с какими-либо аномалиями, либо вопрос «экономической целесообразности» оказания дорогостоящих реанимационных мероприятий и использования сложной аппаратуры, если они не уверены в положительном исходе. В первой половине прошлого столетия известный американский судья Бенджамин Кардозо сказал: «ценность жизни для всех одинакова – и для самого могущественного человека, и для самого посредственного. Женщина имеет право распоряжаться судьбой плода, пока она носит его в себе, но после того, как он рождается, она это право утрачивает. Он становится человеком, а человечество – это общество равных»[220]220
  Cardozo B.N. Selected Writings. N.Y., 1949. P. 234.


[Закрыть]. К сожалению, сегодня эти слова по-прежнему звучат как красивая, но не подкрепленная реальным положением вещей декламация.

Проблема определения момента окончания жизни связана также с применением доктрины общего права «правила одного года и одного дня» (year-and-a-day rule). Согласно этой доктрине лицо может быть признано виновным в убийстве только в том случае, если смерть наступила в течение одного года и одного дня после причинения ему вреда. Так, если 1 января 2016 г. А стреляет в B, а 1 января 2017 г. B от полученных ранений умирает, A может быть предъявлено обвинение в убийстве. Если же смерть наступает после 2 января 2017 г., деяние не может быть квалифицировано по статьям об убийстве. Однако это обстоятельство не исключает возможности привлечения к уголовной ответственности за совершение иного преступления, в частности нападения с целью убийства (assault with intent to kill).

Эта доктрина появилась в Англии в 1248 г. и долгое время была неотъемлемой частью всех классических определений убийства. В Великобритании от правила одного года и одного дня отказались в 1996 г. в связи с принятием Закона о реформе права (Law Reform (Year and a Day Rule) Act (c. 19), S. 1). Согласно этому закону, в случае совершения преступления, направленного на лишение жизни, уголовное дело может быть возбуждено лишь с согласия Генерального атторнея, «если телесное повреждение, которое предположительно и привело к смерти, было причинено более чем за три года до ее наступления».

Статья 27 Уголовного кодекса Канады содержала норму, согласно которой лицо освобождалось от уголовной ответственности за виновное лишение жизни другого человека, если смерть наступала позже, чем через год и один день с момента совершения последнего акта, который мог стать причиной или способствовать наступлению смерти. Но в 1999 г., после внесения изменений в Уголовный кодекс, названная норма утратила силу.

В США, в отдельных штатах страны, эта доктрина все еще действует. Некоторые из них, не оказываясь от нее полностью, увеличили указанный срок. Так, § 194 УК штата Калифорния содержит норму, согласно которой «в том случае, если смерть наступает после трех лет и одного дня, существует опровергаемая презумпция, что лишение жизни уголовно ненаказуемо».

Доктрина, появление которой было связано с несовершенством медицинских методов определения причин смерти, сегодня при наличии современных медицинских технологий представляется бесспорным анахронизмом. В настоящее время можно не только с точностью определить, что послужило причиной смерти, но и достаточно долго поддерживать жизнь потерпевшего.

Как отмечает в своей работе И.Д. Козочкин, «суды к правилу одного года и одного дня относятся по-разному. Одни, считая, что оно является уже частью американского общего права, полагают, что могут его не применять, другие исходят из того, что поскольку оно является конститутивным элементом убийства, может быть отменено только законодательным актом»[221]221
  Козочкин И.Д. Уголовное право США. Успехи и проблемы реформирования. С. 319.


[Закрыть].

Вместе с тем и у этой доктрины имеются сторонники. К одному из достоинств правила относят его определенность при решении вопроса об отграничении убийства от умышленного причинения вреда здоровью, повлекшего смерть потерпевшего[222]222
  Grant I., Chunn D., Boyle C. The Law of Homicide. Toronto, 1999. P. 4–3.


[Закрыть].

Иногда предлагают учитывать наряду с направленностью намерения промежуток времени между причинением вреда и наступлением смерти. «В противном случае может сложиться ситуация, когда лицу будет предъявлено обвинение через столь значительный промежуток времени, что это не позволит собрать достаточные доказательства по делу и заведомо поставит потенциального обвиняемого в невыгодное положение»[223]223
  Report of the Select Committee on Murder and Life Imprisonment (1989) HL 78-I. P. 14. Para 34.


[Закрыть].

* * *

Если отвлечься от непосредственного объекта нашего исследования и обратиться к российскому законодательству, то приходится констатировать наличие определенного правового пробела в регулировании охраны жизни до рождения человека.

Основной закон страны, Конституция РФ, в ст. 17 предусматривает, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения»[224]224
  Конституция РФ (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // СЗ РФ. 2009. № 4. Ст. 445.


[Закрыть]. Согласно ст. 53 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»[225]225
  Парламентская газета. 2011. 23 нояб.


[Закрыть] моментом рождения ребенка является момент отделения плода от организма матери посредством родов[226]226
  Там же.


[Закрыть].

Вплоть до принятия названного законодательного акта вопрос о том, какой момент следует считать началом жизни человека, оставался в правовой науке дискуссионным. Согласно господствовавшим в науке уголовного права представлениям жизнь человека начиналась с рождения, а если быть точнее, – с начала физиологических родов[227]227
  См.: Бородин С.В. Преступления против жизни. М., 1999. С. 174, Борзенков Г.Н. Указ. соч. С. 19. В отечественной дореволюционной литературе не было единого мнения относительно момента начала жизни человека. Так, Н.С. Таганцев и М.Н. Гернет связывали начало жизни человека с отделением плода от тела матери, что являлось свидетельством его самостоятельной внеутробной жизни (Таганцев Н.С. О преступлениях против жизни по русскому праву. СПб., 1873. С. 25–31; Гернет М.Н. Детоубийство. М., 1911. С. 232). В.Д. Набоков, напротив, полагал, что плод становится человеком в момент появления из утробы матери какой-либо части тела (Набоков В.Д. Элементарный учебник особенной части русского уголовного права. СПб., 1903. С. 5).


[Закрыть]. Такой вывод традиционно делали исходя из формулировки ст. 106, предусматривающей ответственность за убийство матерью новорожденного ребенка – «во время или сразу же после родов».

Роды – это сложный физиологический процесс изгнания содержимого полости матки (плод, околоплодные воды, плодные оболочки и плацента) через естественные родовые пути. Выделяют три периода родов: первый – раскрытия, второй – изгнания, третий – последовый[228]228
  Акушерство. Справочник Калифорнийского университета / Под ред. К. Нисвандер, А. Эванс. М., 1999. С. 264.


[Закрыть]. Непосредственное появление ребенка на свет связано со вторым периодом, когда происходит полное раскрытие шейки матки, переход схваток в потуги, и, наконец, рождение ребенка.

В связи с этим возникал вполне понятный и закономерный вопрос: какой из этих периодов считать началом физиологических родов – первый, когда плод находится полностью в утробе матери, или все же второй?

В частности, С. Бояров писал: «начальным моментом жизни человека считается момент появления из организма роженицы части тела младенца, имеющего сердцебиение»[229]229
  Бояров С. Проблемы определения начала жизни человека в уголовном праве // Уголовное право. 2004. № 4. С. 14.


[Закрыть].

Аналогичного мнения придерживался и Э.Ф. Побегайло: «Под началом жизни человека следует понимать начало физиологических родов»[230]230
  Побегайло Э.Ф. Преступления против жизни и здоровья / Избранные труды. СПб., 2008. С. 613.


[Закрыть].

Г.Н. Борзенков, называя начальным моментом человеческой жизни начало физиологических родов, в то же время ограничивал его прорезыванием головки ребенка из тела матери[231]231
  Борзенков Г.Н. Указ. соч. С. 19.


[Закрыть].

А.Н. Красиков предлагал исходить из положений Приказа и Постановления Минздрава РФ и Госкомстата РФ от 4 декабря 1992 г. № 318/190 «О переходе на рекомендованные Всемирной организацией здравоохранения критерии живорождения и мертворождения», который связал живорождение с «полным изгнанием или извлечением продукта зачатия из организма матери»[232]232
  Красиков А.Н. Преступления против права человека на жизнь: в аспектах de lege lata и de lege ferenda. Саратов, 1999. С. 43–44.


[Закрыть].

Г.А. Есаков предлагал вовсе не отталкиваться от оговорки ст. 106 «во время родов», поскольку, по его мнению, «данная оговорка не имеет ничего общего с уяснением момента начала человеческой жизни и менее всего предназначена законодателем для этой цели»[233]233
  Есаков Г.А. Начало жизни человека при преступном причинении смерти: сравнительно-правовой анализ уголовного права России и Англии // «Черные дыры» в Российском законодательстве. Юридический журнал. 2004. № 2. С. 202.


[Закрыть]. Рассматривая «во время родов» исключительно как описание времени совершения преступления, он предлагал согласиться с позицией М.Д. Шаргородского, в соответствии с которой начало жизни – это либо «начало дыхания», либо «момент отделения пуповины»[234]234
  Шаргородский М.Д. Преступления против жизни и здоровья / Избранные работы по уголовному праву. СПб., 2003. С. 422.


[Закрыть]. Как причинение смерти живому человеку следовало рассматривать также причинение смерти появляющемуся на свет и пока не дышащему ребенку.

Если исходить из названия и диспозиции ст. 106 «Убийство матерью новорожденного ребенка», отталкиваться стоит именно от «новорожденности», а это понятие в медицине всегда связывалось с отделением плода, его полным изгнанием из тела матери и первым вздохом[235]235
  Если обратиться к терминам ВОЗ, то новорожденный ребенок – ребенок с момента рождения до 28 дня своей жизни (http://www.who.int/topics/infant_newborn/ru/ (2016. 2 нояб.)). В данном случае мы обращаем внимание на момент начала новорожденности, поскольку временные границы этого периода в неонатологии, акушерстве и судебной медицине будут разными.


[Закрыть].

Видимо, по этой причине законодатель связал момент рождения, а соответственно, момент появления у субъекта прав на охрану его жизни от посягательств, с отделением от тела матери. De jure это должно означать, что причинение вреда плоду, который все еще находится в теле женщины, даже если процесс физиологических родов уже начался, нельзя квалифицировать как убийство. Однако не совсем понятно, как в этом свете трактовать положение ст. 106 «убийство матерью новорожденного ребенка во время родов», поскольку этот временный промежуток имеет место до момента рождения. А уголовный закон, согласно положению ч. 1 ст. 106 УК РФ, охраняет жизнь человека уже в этот момент.

В отечественной юридической литературе также получила распространение точка зрения, согласно которой «уголовно-правовая охрана человеческой жизни должна начинаться с момента зачатия»[236]236
  Попов А.Н. Умышленные преступления против жизни (проблемы законодательной регламентации и квалификации): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 25, 45.


[Закрыть]. Последовательным сторонником подобной позиции выступает А.Н. Попов, который отстаивает необходимость расширения временны́х границ начала жизни. В другой работе он предлагает сместить их на тот срок, когда «ребенок уже готов продолжить свое существование вне материнского организма»[237]237
  Попов А.Н. О начале уголовно-правовой охраны жизни в новом тысячелетии // Уголовное право в XXI веке. М., 2002. С. 201.


[Закрыть]. Он полагает, что, исходя из новейших медицинских нормативных актов, можно утверждать, что убийством следует признавать прерывание беременности на сроках свыше 22 недель, если, конечно, речь не идет о состоянии крайней необходимости, когда прерывание беременности производится для сохранения жизни беременной.

На наш взгляд, проблема уголовно-правового регулирования внутриутробного развития представляет собой сложное явление, в котором можно выделить несколько аспектов.

Прежде всего, принципиальное значение имеет защита эмбриона[238]238
  В данной работе под эмбрионом (embryo) понимается зародыш человека на стадии развития до восьми недель, что соответствует существующему медицинскому определению и находит отражение в международных актах и законодательстве различных государств, в том числе Федеральном законе от 20 мая 2002 г. № 54-ФЗ «О временном запрете на клонирование человека» (СЗ РФ. 2002. № 21. Ст. 1917; 2010. № 14. Ст. 1550). Соответственно, к плоду (fetus) относится развивающийся в материнской утробе человеческий организм с 8-й недели развития и до момента рождения. См. также предложенный ВОЗ словарь терминов ВРТ 2009 г., в котором эмбрионом назван «продукт деления зиготы до окончания эмбриональной стадии развития, восемь недель после оплодотворения», плод – «продукт оплодотворения от момента завершения эмбрионального развития через полные восемь недель после оплодотворения до аборта или родов» (http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology2_ ru.pdf (2016. 2 нояб.)).


[Закрыть] на ранних сроках беременности. Определение статуса человеческого организма на ранней, эмбриональной стадии развития, необходимо в первую очередь для ответа на вопрос о том, как следует к нему относиться: как к «предмету правоотношений (тогда его можно будет покупать, продавать, уничтожать и т. д.) или как к части человека (про-человеку), нуждающейся в особой защите»[239]239
  Рубанова Н.А. Право на жизнь // СПС «Гарант» (Научные труды II Всероссийского съезда (Национального конгресса) по медицинскому праву, Россия, Москва, 13– 15 апреля 2005 г. / Под ред. Ю.Д. Сергеева. М., 2005).


[Закрыть].

Если обратиться к нормам международного права, то важным документом, регламентирующим правовой статус эмбриона, является Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины 1996 г.,[240]240
  Принята Комитетом министров Совета Европы 19 ноября 1996 г., вступила в силу 1 декабря 1999 г. Российская Федерация в настоящей Конвенции не участвует. Текст Конвенции опубликован в «Московском журнале международного права» (1999. № 35).


[Закрыть] нормы которой носят обязательный характер для стран, которые ее подписали и ратифицировали. В соответствии со ст. 18 Конвенции, «если закон разрешает проводить исследования на эмбрионах in vitro, он обеспечивает надлежащую защиту эмбриону. Создание эмбрионов человека для целей исследования запрещается». Норма данной статьи позволяет сделать два важных вывода: во-первых, отношения, складывающиеся в сфере создания, обращения, хранения и прочих действий, производимых над эмбрионами, требуют обязательной законодательной регламентации; во-вторых, эмбрион обладает социальной ценностью и значимостью, предполагающей всестороннюю защиту[241]241
  Среди других норм данной Конвенции можно привести, в частности, ст. 12–13, согласно которым прогностическое генетическое тестирование, а также вмешательство в геном человека могут осуществляться исключительно в медицинских целях или в целях медицинской науки и лишь в профилактических, диагностических или терапевтических целях. Статья 14 вводит запрет на выбор пола ребенка, за исключением случаев, когда это делается с тем, чтобы предотвратить наследование будущим ребенком заболевания, связанного с полом.


[Закрыть].

В 1998 г. Совет Европы снабдил Конвенцию Дополнительным протоколом о запрете на клонирование человека, ст. 1 которого гласит: «Любое вмешательство, направленное на создание человека, генетически идентичного другому человеку, неважно живому или мертвому, запрещается»[242]242
  См. подробнее: Калиниченко П.А. Запрет клонирования человека в европейском праве // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2002. № 4. С. 45–48. В данной работе автор приводит нормы и других актов Совета Европы и Европейского союза, в частности Хартии Европейского союза об основных правах 2000 г. (Charter of Fundamental Rights of the European Union, 2000/C364/01 // http://www.europarl.europa. eu/charter/pdf/text_en.pdf (2016. 2 нояб.)), ст. 3 которой провозглашает право на личную неприкосновенность, выражающуюся, в частности, в запрете репродуктивного клонирования человека.


[Закрыть].

Среди других международных актов, направленных на защиту эмбриона, можно назвать носящие рекомендательный характер документы, принятые Всемирной медицинской ассоциацией (ВМА): Резолюцию о некоммерческом использовании репродуктивного материала человека 2003 г. и Заявление об исследовании эмбриональных стволовых клеток 2009 г.[243]243
  См. на сайте ВМА: http://www.wma.net/en/30publications/10policies/r1/index.ht-ml (2016. 2 нояб.); http://www.wma.net/en/30 publications/10policies/s1/index.html (2012. 19 июля).


[Закрыть] Эти акты призывают к бережному отношению к эмбриону с самых первых дней его жизни; к соблюдению при проведении исследований этических норм, которые, в частности, выражаются в получении согласия доноров репродуктивного материала на проведение манипуляций; к созданию механизмов, исключающих потенциальную возможность обогащения лиц, занятых в получении, хранении, исследовании, подготовке и доставке зародышевой ткани, и других мер, направленных на недопущение неэтичного поведения со стороны профессионалов и предотвращение совершения противоправных деяний.

Следует также обратить внимание на Директиву парламента Европейского союза «О правовой защите изобретений в области биотехнологии» 1998 г.[244]244
  Directive 98/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 July 1998 on the Legal Protection of Biotechnological Inventions // OJL 213, 30.07.98. P. 13–21.


[Закрыть] Названный документ устанавливает запрет на выдачу патентов на изобретения, связанные с «человеческим телом на разных стадиях его развития», по причине противоречия нормам морали (ст. 5) и содержит важную норму, согласно которой вводится запрет на использование эмбрионов человека в промышленных или коммерческих целях (ст. 6 (2)(c)). Будучи принятой Европейским парламентом, данная Директива является обязательной для всех стран – членов Европейского союза.

Развитие вспомогательных репродуктивных и иных медицинских технологий, в том числе по клонированию человека и клеточной терапии, привело к тому, что появились новые отношения, объектом которых прямо или косвенно выступает эмбрион человека. И в свете появления этих новых общественных отношений правовое отставание России в их регулировании становится очевидным. Так, в настоящее время среди нормативных актов, так или иначе регламентирующих данную сферу, можно назвать ст. 51, 52 Семейного кодекса РФ[245]245
  СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16.


[Закрыть], Федеральный закон от 20 мая 2002 г. № 54-ФЗ «О временном запрете на клонирование человека»[246]246
  СЗ РФ. 2002. № 21. Ст. 1917; 2010. № 14. Ст. 1550.


[Закрыть], ст. 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской федерации»[247]247
  Парламентская газета. 2011. 23 нояб.


[Закрыть], Федеральный закон от 23 июня 2016 г. № 180-ФЗ «О биомедицинских клеточных продуктах»[248]248
  Российская газета. 2006. 28 июня.


[Закрыть], Приказ Минздрава России от 30 августа 2012 г. № 107н «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению»[249]249
  С принятием названного акта утратил силу Приказ Минздрава России от 26 февраля 2003 г. № 67 «О применении репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия» (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. № 32).


[Закрыть].

При этом первый из названных актов является временным и фрагментарным по характеру[250]250
  До изменений, внесенных Федеральным законом от 29 марта 2010 г. № 30-ФЗ, запрет на клонирование человека устанавливался на пятилетний срок. Теперь, в соответствии со ст. 1 закона, вводится временный запрет на клонирование человека «впредь до дня вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок использования технологий клонирования организмов в целях клонирования человека».


[Закрыть], регулирование применения вспомогательных технологий осуществляется на уровне подзаконного акта.

Статья 55 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» с точки зрения регулируемых отношений и юридической техники безусловно является более совершенной, нежели ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан[251]251
  Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1318.


[Закрыть]. Часть 1 ст. 55 данного Закона определяет вспомогательные репродуктивные технологии как «методы лечения бесплодия, при применении которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне материнского организма (в том числе с использованием донорских и (или) крио-консервированных половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов, а также суррогатного материнства)». Статья, в отличие от ранее действовавшего законодательства, наделяет равными репродуктивными правами как мужчин, так и женщин (ч. 3 ст. 55), закрепляет право на криоконсервацию и хранение своих половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов (ч. 5 ст. 55), право быть донорами половых клеток (ч. 7 ст. 55), при использовании донорских половых клеток и эмбрионов – право на получение информации о результатах медицинского, медико-генетического обследования донора, о его расе и национальности, а также о внешних данных (п. 8 ст. 55).

Части 9 и 10 ст. 55 Закона содержат определение суррогатного материнства и закрепляют критерии, которым должна соответствовать женщина, желающая стать суррогатной матерью. Так, под суррогатным материнством следует понимать «вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщиной, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям». Соответственно, суррогатной матерью может быть женщина «в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение о собственном состоянии здоровья, давшая письменное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство». При этом в законе отсутствует определение договора об оказании услуг суррогатного материнства, требования, предъявляемые к его форме, существенным условиям и содержанию, однако на практике нет единства мнения о правовой природе данного договора и, соответственно, условиям его действительности.

К запрещенным деяниям отнесены выбор пола будущего ребенка при использовании вспомогательных репродуктивных технологий, за исключением случаев возможности наследования заболеваний, связанных с полом (ч. 4 ст. 55), а также использование половых клеток, тканей репродуктивных органов, эмбрионов человека для промышленных целей (ч. 6 ст. 55).

Вместе с тем закон не зря носит название «основ охраны здоровья граждан», поскольку затрагивает исключительно базовые аспекты применения вспомогательных репродуктивных технологий, и по «злому умыслу» ли законодателя либо по банальной неосмотрительности из сферы регулирования закона выпал целый круг важных проблем, связанных с репродукцией человека.

Статья 3 (п. 4, 5) Федерального закона «О биомедицинских клеточных продуктах» говорит о недопустимости создания эмбриона человека в целях производства биомедицинских клеточных продуктов[252]252
  В соответствии со ст. 1 биомедицинский клеточный продукт – это комплекс, состоящий из клеточной линии (клеточных линий) и вспомогательных веществ либо из клеточной линии (клеточных линий) и вспомогательных веществ в сочетании с прошедшими государственную регистрацию лекарственными препаратами для медицинского применения и (или) медицинскими изделиями.


[Закрыть], а также о недопустимости использования для разработки, производства и применения биомедицинских клеточных продуктов биологического материала, полученного путем прерывания процесса развития эмбриона или плода человека или нарушения такого процесса.

Приказ Минздрава России «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению» подробно описывает основные методы и программы ВРТ – экстракорпоральное оплодотворение и перенос эмбрионов в полость матки, инъекцию сперматозоида в цитоплазму ооцита (ИКСИ)[253]253
  Инъекция сперматозоида в цитоплазму – это процедура, при которой единичный сперматозоид инъецируют в цитоплазму ооцита.


[Закрыть], донорство спермы, донорство ооцитов, суррогатное материнство, искусственную инсеминацию спермой мужа (партнера) или донора, криоконсервацию половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов, и порядок их осуществления.

В отношении метода экстракорпорального оплодотворения, который назван базовой программой ВРТ, например, Приказ устанавливает показания для его проведения (п. 20), этапы (п. 24), противопоказания (Приложение № 2), объем обследования пары перед проведением ЭКО (п. 11–16), возможные осложнения при проведении ЭКО. Так, процедура ЭКО состоит из следующих этапов: стимуляция суперовуляции с применением названных в Приказе лекарственных препаратов; пункция фолликулов яичника; инсеминация ооцитов специально подготовленной спермой мужа (партнера); культивирование эмбрионов; внутриматочное введение (перенос) эмбрионов. Порядок проведения каждого из этапов подробно регламентирован в Приказе. Показанием для проведения ЭКО является бесплодие, не поддающееся лечению, в том числе с использованием методов эндоскопической и гормональной коррекции нарушений репродуктивной функции мужчины и женщины в течение 9–12 месяцев с момента установления диагноза, или заболевания, при которых наступление беременности невозможно без использования ЭКО (п. 20).

Согласно п. 54 Приказа донорами ооцитов могут быть женщины в возрасте от 18 до 35 лет, физически и психически здоровые, прошедшие медико-генетическое обследование. Донорами ооцитов могут быть как неанонимные, так и анонимные доноры. Донорство ооцитов осуществляется при наличии информированного добровольного согласия женщины-донора на проведение стимуляции суперовуляции, пункции яичников и использовании ее ооцитов для других пациентов (п. 58).

Донорами спермы имеют право быть мужчины в возрасте от 18 до 35 лет, физически и психически здоровые, прошедшие медико-генетическое обследование. Донорами спермы могут быть как неанонимные, так и анонимные доноры. Донорство спермы осуществляется при согласии мужчины-донора после прохождения клинического, лабораторного, медико-генетического обследования (п. 64).

Для целей донорства эмбрионы могут быть получены в результате оплодотворения донорских ооцитов донорской спермой. С целью донорства могут быть использованы эмбрионы, оставшиеся после проведения ЭКО пациентам при условии их обоюдного письменного согласия (п. 70, 71). При использовании донорских эмбрионов реципиентам должна быть представлена информация о внешних данных доноров, а также результатах медицинского, медико-генетического обследования доноров, их расе и национальности (п. 73).

Приказ развивает положения закона о суррогатном материнстве, в частности содержит перечень показаний к суррогатному материнству (п. 79), требования, предъявляемые к суррогатным матерям (п. 78), процедуру проведения базовой программы ЭКО при реализации программы суррогатного материнства (п. 83).

Таким образом, из содержания и смысла данного подзаконного нормативного правового акта можно сделать вывод, что, с одной стороны, он не просто содержит сугубо медицинские инструкции по применению конкретных методик вспомогательной репродукции и лечению бесплодия, но и содержит ряд вопросов, касающихся, например, прав граждан при использовании ВРТ, их гарантий при их осуществлении, донорства половых клеток и эмбрионов, правил криоконсервации, ограничении числа переносимых в полость матки эмбрионов в одном цикле и т. д., которые правильнее было бы предусмотреть в правовом акте, юридическая сила которого выше.

В отличие от ранее действовавшей Инструкции, Приказ «О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению»[254]254
  Российская газета. 2013. 11 апр.


[Закрыть] содержит норму, определяющую возможные варианты обращения с оставшимися от программы ЭКО эмбрионами. Так, согласно п. 25 «решение о дальнейшей тактике (донорство, криоконсервация, утилизация) в отношении лишних половых клеток (эмбрионов) принимает лицо, которому принадлежат данные половые клетки (эмбрионы) с оформлением письменного согласия и договора о донорстве и криоконсервации с указанием срока их хранения».

Вместе с тем Приказ, как и норма ст. 55 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», обходит стороной спорные и сложные в своей практической реализации вопросы – возможность использования эмбрионов в исследовательских и научных целях, вопрос о коммерческом вознаграждении донорства половых клеток и эмбрионов.

Эмбрион нуждается в защите в первую очередь потому, что период внутриутробного развития представляет собой ранний период биологической жизни человека. Как пишет в своей монографии по медицинскому праву Э. Джексон, «ценные научные исследования должны проходить в рамках пределов, установленных для того, чтобы продемонстрировать должное «уважение» человеческому эмбриону. Эмбрион не может быть признан личностью, но он в то же время не является «ничем»[255]255
  Jackson E. Medical Law. Text, Cases and Materials. N.Y., 2006. P. 782.


[Закрыть].

По мнению Н.Е. Крыловой, «жизнь человеческого эмбриона обладает той значимостью, которая дает основания для ее защиты уголовно-правовыми средствами. Любой живущий на Земле человек прошел через стадию эмбрионального развития прежде, чем родиться и получить правовой статус личности»[256]256
  Крылова Н.Е. Ответственность за незаконное производство аборта и необходимость уголовно-правовой защиты «будущей» жизни // Вестник МГУ (Серия «Право»). 2002. № 6. С. 44.


[Закрыть]. При этом она справедливо отмечает, что в российском уголовном праве существуют предпосылки для установления уголовно-правовой защиты эмбриона, поскольку именно стремлением защитить «будущую» жизнь можно обосновать выделение такого квалифицирующего признака, как совершение преступления в отношении беременной женщины.

Необходимо отметить, что в свете непрерывного развития современных технологий эмбрион нередко выступает или может in abstracto выступать предметом посягательства. Если исходить из социологических исследований, проводимых Медико-генетическим научным центром РАМН, то следует предусмотреть уголовную ответственность за следующие деяния: 1) создание эмбрионов и последующее проведение исследований в целях, не связанных с преодолением бесплодия или лечения тяжелых генетических заболеваний; 2) селекция эмбрионов (уже имплантированных после ЭКО в матку, которую проводят с целью уменьшения числа плодов для снижения риска осложнений при многоплодной беременности); 3) использование эмбрионов в корыстных целях, коммерческий оборот эмбриональных тканей; 4) уничтожение плода и причинение ему вреда, который приводит к аномалиям развития; 5) разрушение эмбриона с целью получения органов, тканей и клеток для последующей незаконной трансплантации[257]257
  Курило Л.Ф., Боркина П.А., Гришина Е.М. и др. Социологическое исследование, посвященное этико-правовым проблемам биомедицинских исследований // Проблемы репродукции. 2001. № 6. С. 26.


[Закрыть].