Текст книги "Преступления против жизни в странах общего права"

В качестве наказания за совершение тяжкого убийства в канадском уголовном законодательстве и в большинстве американских штатов предусмотрено пожизненное лишение свободы, в некоторых штатах – смертная казнь. Следует признать, что в американском уголовном праве смертная казнь является «жестоким и необычным» наказанием не столько в силу своей природы, сколько по причине неудачной законодательной регламентации и сложившейся практики применения данного наказания. Случаи противоправного лишения жизни, за которые предусмотрена смертная казнь, не обладают столь высоким уровнем общественной опасности, чтобы назначать высшую меру. В частности, смертная казнь может быть назначена даже при неосторожном причинении смерти, которое имеет место при конструктивном убийстве.

Глава 3
Ответственность за простое убийство и детоубийство в Англии, США и Канаде

§ 1. Простое намеренное убийство в уголовно-правовой системе общего права и проблема реформирования смягчающих тяжесть убийства обстоятельств

Понятие manslaughter, которым сегодня обозначают простое убийство, известно общему праву со времен раннего средневековья, и, как было сказано выше, его доктринальное понимание разнилось в исторические периоды. Впоследствии оно становится категорией, которую используют для противопоставления тяжкому убийству, с одной стороны, и для обозначения всех тех убийств, которые к нему не относятся – с другой. Поэтому простое убийство в современном англосаксонском праве имеет чрезвычайно широкие границы – от убийства, совершенного с намерением, до случаев небрежного причинения смерти.

Выделяют два вида простого убийства – намеренное простое убийство (voluntary manslaughter), которое является предметом рассмотрения в данном параграфе, и ненамеренное простое убийство (involuntary manslaughter), которое будет рассмотрено ниже[756]756
  В отечественной уголовно-правовой литературе встречаются различные варианты перевода названных терминов. Так, А.С. Никифоров и И.Д. Козочкин предлагают переводить их как простое умышленное и простое неумышленное (неосторожное) убийство (см.: Никифоров А.С. Ответственность за простое убийство в современном континентальном и англо-американском праве // Журнал российского права. 2000. № 1. С. 155; Козочкин И.Д. Уголовное право США. Успехи и проблемы реформирования. С. 341). Г.А. Есаков делит простое убийство на «волимое» и «невольное» (см.: Есаков Г.А. Суеверия и уголовное право (на примере преступлений против жизни в странах семьи общего права) // Lex Russica. Научные труды МГЮА. М., 2004. № 4. С. 1059). Перевод, предложенный Г.А. Есаковым, ближе к буквальному значению терминов voluntary и involuntary. Так, один из самых авторитетных в США словарей юридических терминов Black’s Law Dictionary под voluntary, добровольностью или «волимостью», понимает такое свойство явления или процесса, которое предполагает свободу воли и неограниченность выбора (См.: Black’s Law Dictionary. St. Paul. Minn., 2001). Что касается первого варианта перевода, то содержательно он, бесспорно, отражает принципиальную разницу между двумя видами простого убийства. Нам, однако, представляется верным говорить о «намеренном простом убийстве», как совершенном с психическим элементом тяжкого убийства, который в рамках данной работы мы охарактеризовали как намерение, и, соответственно, «ненамеренном» простом убийстве, которое таким психическим элементом не обладает.


[Закрыть].

Принципиальная разница между двумя видами простого убийства заключается в том, что первый из них и по психическому элементу, и по материальному полностью совпадает с тяжким убийством, и, если бы ни наличие определенных смягчающих обстоятельств, было бы признано таковым. Простое ненамеренное убийство, напротив, предполагает наличие самостоятельного mens rea и выступает категорией, более независимой в своем определении от убийства тяжкого.

Обстоятельства, смягчающие тяжесть убийства[757]757
  В англосаксонской уголовно-правовой системе они носят название partial defences, что можно буквально перевести как «частичные основания защиты», в противовес de-fences, «оправдания» или «основания защиты», под которыми понимают обстоятельства, исключающие преступность деяния. В отличие от них описываемые обстоятельства только меняют квалификацию с тяжкого убийства на простое.


[Закрыть], в разных странах уголовно-правовой системы общего права во многом совпадают, хотя есть и определенные особенности.

В Англии в настоящее время к таким обстоятельствам относятся потеря самоконтроля (loss of self-control), ограниченная вменяемость посягающего лица (diminished responsibility) и «совместное соглашение о самоубийстве» (suicide pact).

Закон о коронерах и правосудии 2009 г. (Coroners and Justice Act)[758]758
  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/25/pdfs/ukpga_20090025_en.pdf (2016. 2 нояб.).


[Закрыть] во многом изменил сложившуюся систему таких обстоятельств, в частности ст. 56 названного акта упразднила традиционный для уголовно-правовой системы общего права институт провокации, заменив его таким обстоятельством, как потеря самоконтроля (loss of self-control).

Вплоть до своего упразднения институт провокации подвергался зачастую обоснованной критике и выступал предметом реформ.

Провокация[759]759
  Институт провокации в общем праве, хотя и имеет древние корни, в том виде, в котором он просуществовал до своей отмены стал складываться в конце XVII – начале XVIII в. (см.: Horder J. Provocation and Responsibility. Oxford, 1992. P. 3–22). Во времена Реставрации кодекс чести джентльмена предполагал ношение холодного оружия. В тех случаях, когда кавалеру наносили оскорбление, он мог воспользоваться оружием, причем такое убийство, при наличии доказательств, что он действовал в порыве гнева и что реакция лица не была чрезмерной, рассматривалось как простое убийство, не наказуемое смертной казнью. Подобная вспыльчивость в вопросах, затрагивающих честь, считалась оправдывающим обстоятельством. В прецеденте 1707 г. R v. Mawgridge лорды-судьи привели четыре вида ситуаций, которые считались достаточной провокацией для того, чтобы изменить уголовную ответственность: 1) ссора, выросшая из оскорбления действием; 2) ссора, в которой участвовал друг нападающего и в результате которой погиб; 3) когда имело место заступничество за кого-либо, с кем «обращались несправедливо» и 4) супружеская измена. В XIX в. судьи постепенно отказались от подобной казуистичности и выработали общее правило относительно того, когда провокация должна рассматриваться как существенная. Более того, на провокацию перестали смотреть как на «праведный и должный гнев» и стали оценивать ее с точки зрения потенциальной возможности оказывать влияние на способность лица сохранять самообладание.


[Закрыть], несмотря на свою «эмоциональную привлекательность»[760]760
  Wells C. Provocation: The Case for Abolition // Rethinking English Homicide Law / Ed. by A. Ashworth & B. Mitchell. P. 85.


[Закрыть], вызывала целый ряд сложностей в применении. Правовая природа провокации была сформулирована лордом Девлином в 1949 г. в решении по делу R v. Duffy: «провокацией называется какое-либо действие либо серия действий, совершаемых погибшим в отношении обвиняемого, которые могут вызвать в любом разумном человеке, и фактически вызывают в обвиняемом, внезапную и временную потерю самоконтроля, которая до такой степени отдает его во власть страсти, что в какой-то момент он не владеет своим рассудком»[761]761
  R v. Duffy [1949] 1 All ER 932, 937 (per Lord Devlin J.).


[Закрыть].

Статья 3 Закона об убийстве 1957 г. несколько изменила понятие провокации общего права, что, тем не менее, принципиальным образом не повлияло на применение института. Согласно данной статье, «если при обвинении в тяжком убийстве имеются серьезные доказательства, на основании которых присяжные заседатели могут прийти к выводу, что обвиняемый был спровоцирован (действиями, словами или и тем, и другим одновременно) настолько, что потерял самоконтроль, вопрос о том, была ли провокация достаточной для того, чтобы заставить разумного человека поступить так, как поступил обвиняемый, передается на решение присяжных; и при решении данного вопроса присяжные должны принять во внимание все сказанное и сделанное в плане эффекта, который, по их мнению, оно произвело бы на разумного человека».

Как это видно из приведенного определения, для ссылки на провокацию сторона защиты должна была доказать наличие одновременно трех обстоятельств: 1) провокационного поведения; 2) потери самоконтроля обвиняемым в результате такого поведения; 3) и презумпции, что имеющаяся провокация вызвала бы потерю контроля и у «разумного человека».

Закон 1957 г. в качестве провокационного поведения предлагал рассматривать действия, слова или и то, и другое одновременно. При этом, в отличие от российского уголовного права, закон не содержал требования, чтобы они обязательно были незаконными или аморальными. Видимо, по этой причине в 1986 г. в деле R v. Doughty присяжные заседатели пришли к выводу, что непрерывный крик грудного ребенка мог спровоцировать обвиняемого на совершение убийства[762]762
  R v. Doughty (1986) 83 Cr. App. R. 319.


[Закрыть].

Не существовало требования, согласно которому провокация обязательно должна исходить от потерпевшего, как это было по нормам общего права, когда провокация была поведением, осуществляемым «погибшим в отношении обвиняемого» (done by the dead man to the accused). В частности, в решении R v. Davies (1975), мужчина был признан виновным в простом убийстве своей жены на том основании, что он был спровоцирован циничным поведением со стороны ее любовника. Строго говоря, и до принятия закона можно было в таком случае признать наличие провокации, опираясь на доктрину перемещенного намерения.

Точно так же провокация не предполагала строгой направленности на посягающее лицо. В 1992 г. в деле R v. Pearson два брата были обвинены в тяжком убийстве своего отца, который жестоко обращался с младшим из братьев в то время, когда старший не жил дома. Такие истязания продолжались в течение восьми лет, пока старший брат не вернулся домой и не заступился за младшего. Судьи Апелляционного суда пришли к выводу, что у старшего брата есть все основания воспользоваться ссылкой на провокацию[763]763
  R v. Pearson [1992] Crim. LR 193.


[Закрыть].

Еще один важный момент, который необходимо рассмотреть применительно к провокационному поведению, – это фактическая ошибка. Считалось, что, даже если лицо заблуждалось относительно природы провоцирующих обстоятельств, такое заблуждение не должно было лишить его права воспользоваться ссылкой на провокацию. Классическим прецедентом, применяемым в данной ситуации, выступало дело R v. Brown 1972 г., когда обвиняемый был признан виновным в простом убийстве на том основании, что «разумно заблуждался» относительно принадлежности потерпевшего к напавшей на него группе подростков[764]764
  R v. Brown (Egbert Nathaniel) [1972] 2 QB 229.


[Закрыть].

Второе обстоятельство, которое необходимо было установить для признания наличия провокации, – это потеря самоконтроля посягающего лица. Изначально это требование было направлено на то, чтобы разграничить убийства, вызванные потерей самоконтроля, и убийства, продиктованные стремлением отомстить, совершенные исключительно осознанно.

По мнению ряда исследователей, концепцию потери самоконтроля следовало рассматривать как сущностную для провокации, поскольку отсутствие данного обстоятельства лишало не только возможности воспользоваться данным основанием защиты, но и необходимости установления объективного теста. Доктринальное основание данного подхода основывалось на концепции невозможности потери качества, которым лицо априорно не обладало, например, наличие вспыльчивости или состояния алкогольного опьянения должны были блокировать необходимость устанавливать субъективный тест провокации, поскольку лицо не могло утратить самоконтроль в результате провоцирующего поведения, так как изначально им не обладало. Высказывалась и диаметрально противоположная точка зрения, в соответствии с которой субъективный тест, основанный на потере самоконтроля лица, является скорее метафорическим, нежели психологически описательным, а потому его не стоит расценивать как информативный, отдавая предпочтение объективному тесту[765]765
  Horder J. Reshaping the Subjective Element in the Provocation Defence // Oxford Journal of Legal Studies. 2005. Vol. 25. № 1. P. 126.


[Закрыть].

Самоконтроль представляет собой одно из проявлений сознательной регуляции человеком собственного поведения и деятельности в интересах обеспечения соответствия их результатов поставленным целям, желаниям, предъявляемым требованиям, правилам. Таким образом, отсутствие контроля предполагает, в первую очередь, утрату контроля над собственным поведением, над побуждающей мотивацией своего поведения, а не телом или сознанием. Другими словами, даже утративший контроль человек может рассматриваться как субъект, чье поведение является намеренным, детерминированным определенным мотивом, например мести.

Другим не менее важным аспектом самоконтроля является способность лица контролировать импульсивность, тормозя непосредственные сиюминутные желания; его доминирующая коннотация – подавление или торможение. И в этом аспекте самоконтроль предполагает возможность сохранять самообладание в обстановке эмоционального потрясения, сильного душевного волнения и отдавать предпочтение наиболее взвешенной, социально одобряемой модели поведения всем другим. Что, в свою очередь, тесно связывает категорию самоконтроля с категорией воли, которая позволяет лицу даже в состоянии эмоционального потрясения побороть свои желания действовать вне рамок нравственно приемлемого или допустимого законом.

Поскольку этот тест рассматривался как субъективный, он предполагал, что при ответе на вопрос, вызвало ли провокационное поведение потерю самообладания обвиняемого, присяжные должны были принимать в расчет все обстоятельства, которые могли повлиять на него: характер провокационного поступка, чувствительность к такого рода поступкам у обвиняемого, временной промежуток, если он имел место, между провокацией и убийством.

Традиционно считалось, что потеря самоконтроля должна носить внезапный и временный характер. В упомянутом выше решении R v. Duffy, лорд Девлин следующим образом охарактеризовал данное свойство провокации: «обстоятельства, которые вызывают желание отомстить, несовместимы с провокацией, поскольку сознательное формирование желания отомстить означает, что у лица было время подумать, поразмышлять, а это сводит на нет внезапную и временную потерю самоконтроля, которая и составляет сущность провокации»[766]766
  R v. Duffy [1949] 1 All ER 932, 938 (per Lord Devlin J.).


[Закрыть].

Вместе с тем иногда высказывалась и противоположная точка зрения на соотношение мотива мести и провокации. Так, по мнению профессоров Р. Холтона и С. Шьюта, «желание возмездия или наказания присутствует практически в каждом случае потери самоконтроля в результате провокации. Решающий момент заключается в том, чтобы определить, убил бы обвиняемый потерпевшего, только руководствуясь таким желанием, при отсутствии потери самоконтроля»[767]767
  Holton R., Shute S. Self-control in the Modern Provocation Defence // Oxford Journal of Legal Studies. 2007. Vol. 27. № 1. P. 63.


[Закрыть]. Внезапность, по их мнению, следует соотносить не с фактом провоцирующего поведения, которое во времени, безусловно, может быть удалено, что легко объяснимо множеством психологических особенностей развития личности и жизненными обстоятельствами произошедшего убийства, а с механизмом утраты контроля. Это должен быть внезапный процесс, который можно было бы охарактеризовать как «взрыв», лишающий лицо возможности совладать с вызванным в нем провоцирующим поведением желанием убить.

Временность реакции обвиняемого предполагает, что у него не было возможности прийти в себя, чтобы осмыслить произошедшее с ним и выбрать вариант ответного поведения. Хотя на практике сам по себе этот критерий оспаривался редко и главным образом служил дополнительным индикатором отсутствия у лица патологического состояния, лишающего его возможности прибегнуть к такому основанию защиты, как провокация.

Традиционное понимание критерия внезапности вызывало немало возражений как ущемляющее права женщин и не учитывающее специфику их психики. Психиатры неоднократно указывали на такую особенность эмоциональной жизни женщины, как постепенное нарастание переживаний, выливающееся в итоге во внезапную потерю контроля над собой. То обстоятельство, что между провокационным поведением и ответной реакцией лежит значительный промежуток времени, по их мнению, не должен приниматься в расчет. «Механизм восприятия негативной информации у мужчин и женщин существенно отличается. Мужчины реагируют, как правило, спонтанно, так же быстро остывают. Тот факт, что в первые минуты женщина терпеливо выносит оскорбления, вовсе не означает, что она не восприняла их или, напротив, вынашивает план мести. Она может в течение длительного времени осмысливать все произошедшее, и появляющееся у нее осознание может привести к внезапному волнению, столь сильному, что ей тяжело контролировать свои эмоции, в том числе и агрессивные»[768]768
  McColgan A. In Defence of Battered Women Who Kill // Oxford Journal of Legal Studies. 1993. Vol. 13. № 4. P. 513.


[Закрыть].

На практике данная проблема чаще всего появлялась в делах, связанных с домашним насилием, когда женщина в течение длительного времени подвергается систематическим избиениям и истязаниям со стороны своего мужа или постоянного партнера. Женщины, оказавшись в таком положении, чаще всего долгое время терпят, не обращаясь за помощью ни в правоохранительные органы, ни в правозащитные организации, и иногда финалом подобных историй становится убийство. Американские психологи обозначают подобные случаи термином «синдром избиваемой женщины» (battered woman syndrome)[769]769
  «Синдром избиваемых женщин» является частным случаем института так называемой кумулятивной провокации (cumulative provocation). По своей сути он близок знакомому российским юристам аффекту, вызванному длительной психотравмирующей ситуацией (ч. 1 ст. 107 УК РФ), однако он не предполагает обязательной внезапности душевного волнения, под воздействием которого совершается убийство. О необходимости учитывать при установлении наличия провокации предшествующие отношения потерпевшего и лица, совершившего преступление, английские юристы начали говорить достаточно давно. Так, Э. Эшворт, который на протяжении многих лет занимался проблемами установления ответственности за преступления против жизни, в статье «Назначение наказания в делах с провокацией» признал, что «обстоятельства кумулятивной провокации могут быть учтены как смягчающие или отягчающие обстоятельства, хотя первое представляется более вероятным» (см.: Ashworth A. Sentencing in Provocation Cases // Criminal L. R. 553. 1975. P. 556–557.). Впоследствии, однако, появилось предложение учитывать такие обстоятельства не просто при назначении наказания, но и при квалификации деяния. В частности, Д. Музуракис полагает, что кумулятивную провокацию отличает совершенно особая природа, которая во многом сближает ее с ограниченной вменяемостью, поскольку лицо, находясь на протяжении какого-либо времени под воздействием психотравмирующей ситуации, не может не страдать определенными психическим аномалиями. По его мнению, кумулятивную провокацию следовало бы включить в действующее законодательство либо посредством расширения рамок провокации, либо путем создания нового, объединяющего провокацию и ограниченную вменяемость, основания защиты (см.: Mousourakis G. Cumulative Provocation and Partial Defences in English Criminal Law // 291 Obiter. 2007. P. 303).


[Закрыть].

Квалифицировать такое убийство весьма непросто по ряду причин. Во-первых, рассматривать его как частный случай самообороны нельзя в силу того, что происходит оно не в момент применения насилия, а, скорее, в ответ на него. Во-вторых, возникали сложности в использовании провокации как обстоятельства, смягчающего тяжесть убийства из-за отсутствия внезапности и длительного временно́го промежутка.

Видимо, именно с учетом такого рода мотивации Апелляционный суд в 1995 г. пересмотрел решение по делу R v. Thornton на том основании, что во время слушания дела в суде первой инстанции присяжные не учли «синдрома избиваемой женщины», под воздействием которого обвиняемая и находилась в момент совершения убийства[770]770
  R v. Thornton (№ 2) [1996] 2 All ER 1023.


[Закрыть].

Противники данного подхода считали, что столь широкое понимание провокации, без учета временны́х рамок и внезапности потери самообладания, равносильно выдаче «лицензии на убийство» каждой женщине, страдающей от семейного насилия[771]771
  Elliot C., Quinn F. Op. cit. P. 62.


[Закрыть]. К тому же провести границу между простым намеренным убийством и тяжким убийством, совершенным по мотиву мести, становится практически невозможно.

Ссылка на провокацию, наконец, могла бы иметь успех только в том случае, если провоцирующие слова или действия обладали способностью вызвать у разумного человека потерю самоконтроля настолько, чтобы он поступил так, как поступил обвиняемый (объективный тест)[772]772
  Концепция «разумного человека» как объективный тест провокации впервые появилась в судебном решении R v. Welsh 1869 г., в котором лорд Китинг сказал, что провокацию следует считать существенной, если она была «чем-то, что вне всяких сомнений заставило бы обычного и разумно мыслящего человека потерять над собой контроль и совершить такое же деяние». В настоящее время в судебных решениях термин «разумный человек» все чаще уступает место термину «обычный человек» (ordinary person).


[Закрыть]. Например, в деле R v. Roberts 1990 г. глухонемой 23-летний мужчина был признан спровоцированным своим соседом, который издевался над его физическим недостатком. Как постановил суд, «действия потерпевшего были таковыми, что способны были вызвать аналогичную реакцию у разумного человека, имеющего такие же врожденные дефекты»[773]773
  Elliot C., Quinn F. Op. cit. P. 62.


[Закрыть]. Таким образом, необходимо было с точностью установить не только то, что поведение потерпевшего спровоцировало бы разумного человека, но и то, что в таких обстоятельствах он поступил бы аналогичным образом.

Палата лордов в решении по делу R v. Camplin (1978) признала, что судьи, давая напутствие присяжным заседателям, должны объяснять, что «разумный человек – это личность, отличающаяся самообладанием, которое должно быть у человека того же возраста и пола, что и обвиняемый, а также другими характеристиками обвиняемого, которые, по их мнению, могли повлиять на степень провокации. Вопрос заключается не только в том, был бы в имеющихся обстоятельствах спровоцирован такой человек, но и в том, отреагировал бы он на провокацию так, как это сделал обвиняемый»[774]774
  R v. Camplin [1978] 2 All ER 168, 175 (per Lord Diplock J.).


[Закрыть].

При этом считалось, что далеко не все характеризующие личность особенности можно и нужно принимать в расчет при решении вопроса о том, имела ли место провокация со стороны потерпевшего. В частности, такие особенности должны были быть устоявшимися, носить продолжительный характер, вре́менные состояния психики, например, депрессия, в расчет приниматься не могли.

Вместе с тем из объективного теста не должны были исключаться даже те черты личности, которые носили дискредитирующий, позорящий характер, а потому вряд ли их следовало рассматривать как присущие усредненной личности, например заболевание алкоголизмом, наркоманией или токсикоманией, как это имело место в деле R v. Morhall, в котором обвиняемый напал на своего приятеля с ножом за то, что тот издевался над его привычкой нюхать клей. Лорд Гофф обратил внимание на ряд важных обстоятельств – во-первых, по его мнению, следовало придерживаться прецедентов, в частности DPP v. Camplin, в которых содержалось требование учета всех фактических обстоятельств (entire factual situation), так или иначе имеющих отношение к произошедшему и способных оказать влияние на сохранение лицом самоконтроля. Во-вторых, следовало по-разному относиться к двум жизненным ситуациям. В первом случае, когда факт наличия интоксикационной зависимости являлся поводом для провоцирующего поведения, делал посягающее лицо более уязвимым и существенно снижал способность к самоконтролю, его надлежало учитывать. Во втором случае, когда лицо находилось в состоянии интоксикации в момент совершения преступления, – нет.

С институтом провокации были связаны и определенные процессуальные сложности. Так, судья был связан правовой обязанностью поставить перед присяжными заседателями вопрос о наличии провоцирующего поведения даже в том случае, когда сторона защиты не выступала с подобным ходатайством или даже в тех случаях, когда это прямо противоречило интересам обвиняемого, например в ситуации самообороны. Нередко это приводило к тому, что в одном деле сталкивались несколько оснований защиты, среди которых провокация могла быть не самой благоприятной в плане исхода для обвиняемого и не всегда соответствовала фактическим обстоятельствам дела[775]775
  См. подробнее: Mitchell B. Distinguishing between Murder and Manslaughter in Practice // The Journal of Criminal Law. 2007. Vol. 71. № 4. P. 318–341.


[Закрыть].

В 2003 г. Парламентская комиссия в особом консультативном докладе «Частичные основания защиты от обвинения в тяжком убийстве» проанализировала проблемные вопросы таких обстоятельств. Особое внимание было уделено не только недостаткам действующего института провокации, но и возможным путям его реформирования. Комиссия рассмотрела два основных варианта – полный отказ от провокации как смягчающего обстоятельства и ее сохранение, но с определенными необходимыми изменениями. Первый из возможных вариантов был отклонен на том основании, что в случае отмены провокации в условиях существования обязательного пожизненного лишения свободы у суда не будет никакой возможности для смягчения наказания. Поэтому комиссия остановилась на втором варианте, указав на вопросы, которые требуют пересмотра: определение провокационного поведения, механизм его воздействия на обвиняемого и «разумность» его реакции[776]776
  Partial Defences to Murder / Consultation Paper № 173 (Summary). London, 2003. P. 30.


[Закрыть].

Предложения этой комиссии, опубликованные в 2004 г., были воспроизведены также разработчиками упомянутого выше проекта «Тяжкое убийство, простое убийство, детоубийство» 2006 г.

Что касается самой провокации, то ее было предложено сформулировать следующим образом.

«(1) Противоправное убийство, которое было бы тяжким убийством первой степени, следует рассматривать как тяжкое убийство второй степени, если обвиняемый действовал в соответствии с: 1) грубой провокацией (gross provocation), выраженной в словах, поведении или их сочетании, которая вызывает у обвиняемого оправданное чувство сильной обиды; 2) страхом применения к обвиняемому или другому человеку серьезного насилия; или сочетанием первого и второго. А также если лицо того же возраста, что и обвиняемый, и с обычным темпераментом, т. е. обычной терпимостью и самообладанием, в обстоятельствах обвиняемого действовало бы таким же или подобным образом.

(2) Принимая решение, отреагировало бы лицо того же возраста, что и обвиняемый и с обычным темпераментом… таким же или подобным образом, суд должен принимать в расчет возраст обвиняемого и все обстоятельства, отличные от тех, единственная релевантность которых заключается в том, что они просто воздействуют на ее или его способность себя контролировать.

(3) Ссылка на провокацию не должна применяться тогда, когда она используется обвиняемым как предлог для применения насилия, или обвиняемый действует с обдуманным желанием отомстить.

(4) Лицо не должно рассматриваться как имеющее обдуманное желание отомстить, если он или она действует из-за страха применения к нему серьезного насилия, испытывая гнев по отношению к лицу, которое этот страх породило.

(5) Судья не должен возлагать на присяжных заседателей рассмотрение вопроса о провокации, пока он не убедится, что разумные присяжные заседатели, должным образом проинструктированные, пришли бы к заключению, что ее можно применять»[777]777
  Murder, Manslaughter and Infanticide / Project 6 of the Ninth Programme of Law Reform: Homicide. P. 79.


[Закрыть].

Предложенный подход концептуально привносил два новшества. Во-первых, отдельные вопросы, в частности критерии для установления объективного теста, должны были устанавливаться законодательно. Во-вторых, учитывалась также описанная выше проблема квалификации убийств на почве домашнего насилия, происходящих не всегда в силу внезапной потери самообладания. Само требование обязательного наличия такого рода состояния исключалось из понятия провокации.

Минусы заключаются в казуистичности, а также в отсутствии указания на противоправность или аморальность поведения, которое провоцирует обвиняемого на убийство.

В «Руководстве по назначению наказаний за простое намеренное убийство в случае провокации» был предложен дифференцированный подход к назначению наказания за убийство, совершенное из-за провокации. Так, в том случае, когда имела место «низкая степень» провокации, следовало назначать лишение свободы на срок от 10 лет либо пожизненное лишение свободы, когда «существенная степень» провокации – лишение свободы на срок от 4 до 9 лет, и, наконец, в ситуации с «высокой степенью» провокации – до 4 лет лишения свободы[778]778
  Manslaughter by Reason of Provocation. Definitive Guideline / Sentencing Guidelines Council. 2008. Part D.


[Закрыть]. При этом были перечислены обязательные для определения степени провокации обстоятельства. К ним, в частности, относили использование оружия, промежуток времени между провокационным поведением и убийством, поведение обвиняемого после совершения преступления.

Вместе с тем, какими бы ни были недостатки регламентации института провокации, его выделение в целом представлялось обоснованным. Его существование обусловливалось двумя обстоятельствами, которые необходимо было отразить при квалификации деяния, – наличием особого психического состояния посягающего лица, в котором оно находилось в момент совершения преступления, и провокационным поведением потерпевшего.

Как отметил Оливер В. Холмс мл., «согласно существующим моральным нормам, вина человека за деяние, совершенное под влиянием сильного возбуждения, вызванного противоправным поступком, отличается от вины за деяние, совершенное в состоянии эмоционального покоя»[779]779
  Holmes O.W.Jr. The Common Law. N.Y., 1991. P. 61.


[Закрыть].

Из необходимости сохранения, пусть и в измененном виде, института провокации очевидно исходил законодатель при формулировании нового основания защиты – потери самоконтроля. Согласно ст. 54 Акта о коронерах и правосудии 2009 г. «лицу, которое убивает или участвует в убийстве другого лица, нельзя предъявить обвинение в тяжком убийстве, если 1) его действие или бездействие является результатом потери самоконтроля; 2) потеря самоконтроля имеет «квалифицирующее значение» (qualifying trigger); и 3) лицо, того же пола и возраста, со средней степенью терпимости и сдержанности в аналогичных обстоятельствах отреагировало бы таким же или аналогичным образом»[780]780
  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/25/pdfs/ukpga_20090025_en.pdf (2016. 2 дек.).


[Закрыть]. Для целей данной статьи не имеет значения факт внезапности потери самоконтроля (ст. 54(2)), что существенным образом отличает новое основание защиты от провокации. Это требование Закона было подтверждено в отдельных прецедентах, в частности, в решении по делу R v. Dawes Апелляционный суд подтвердил, что применительно к потере самоконтроля «не имеет значения, была ли потеря самоконтроля внезапной. Реакция на столь тяжелые жизненные обстоятельства может быть и отсроченной во времени. Разные лица в различных ситуациях не реагируют одинаково и сиюминутно»[781]781
  R v. Dawes [2013] EWCA Crim. 322 (per Lord Judge C.J.).


[Закрыть]. Вместе с тем, если имеет место временной интервал между потерей самоконтроля и произошедшим убийством, судья может обратить внимание присяжных заседателей на данный факт, а они, в свою очередь, прийти к заключению, имеет ли он какое-либо значение[782]782
  Partial Defences to Murder: Loss of Control and Diminished Responsibility; and Infanticide: Implementation of Sections 52, and 54 to 57 of the Coroners and Justice Act 2009 // Circular 2010/13 by Criminal Law Policy Unit Ministry of Justice. London. 2010. P. 5.


[Закрыть].

Защита ссылкой на потерю контроля будет недоступна, если во время судебного разбирательства будет установлено, что лицо действовало по мотиву мести, даже если имели место обстоятельства, перечисленные в ст. 55 (ст. 54 (4) Закона о коронерах и правосудии 2009 г.). Аналогичная невозможность предусмотрена и для ситуаций, в которых обвиняемый самостоятельно провоцирует потерпевшего на определенное поведение, которое будет подпадать под понятие имеющих квалифицирующее значение обстоятельств, влекущих потерю контроля лица (ст. 55 (6)(a), (b)). Данные ограничения традиционно расценивались как имеющие большое значение, поскольку степень общественной опасности убийств по мотиву мести, обдуманных и по большей части хладнокровных, и преступлений, совершенных под влиянием чрезмерного эмоционального волнения, вызванного неправомерным или оскорбительным поведением со стороны потерпевшего, отнюдь не одинакова. Когда существовала провокация, граница между этими преступлениями устанавливалась при помощи критерия внезапности, о котором было сказано выше. В то же время данное требование на практике может привести к определенным сложностям, поскольку возможны ситуации, в которых и мотив мести, и все критерии, требуемые для признания наличия потери контроля, совпадут, например, в случаях с домашним насилием, когда обвиняемые в течение длительного времени терпят агрессивное поведение, проявление насилия и оскорбления со стороны потерпевшего.

В тех ситуациях, когда вне всяких разумных сомнений может иметь место защита ссылкой на потерю контроля лицом, совершившим тяжкое убийство, бремя доказывания отсутствия данного обстоятельства лежит на стороне обвинения (ст. 54 (6)).

Относительно обстоятельств, которые релевантны для установления потери самоконтроля, то, в отличие от провокации, данный вопрос также решен законодательно: учету подлежат «все обстоятельства, характеризующие обвиняемого, а не только те из них, которые повлияли на его способность сохранять терпение и выдержку» (ст. 54 (3)).

К обстоятельствам, имеющим квалифицирующее значение, Закон относит испытываемый обвиняемым страх применения к нему опасного насилия; какое-либо поведение посягающего лица, включая высказанную им угрозу, которые вызывают у обвиняемого обоснованное чувство опасения причинения ему тяжкого вреда; либо оба выше описанных обстоятельства одновременно (ст. 55).

Для того чтобы данные обстоятельства получили правовую оценку и повлияли на квалификацию совершенного убийства, должен быть соблюден ряд условий. Во-первых, необходимо доказать, что лицо, того же пола и возраста, со средней степенью терпимости и сдержанности в аналогичных обстоятельствах отреагировало бы таким же или аналогичным образом. При этом, как было отмечено выше, учету подлежат «все обстоятельства, характеризующие обвиняемого, а не только те из них, которые повлияли на его способность сохранять терпение и выдержку». На практике это означает, например, что если свойством личности является вспыльчивость и острая эмоциональная реакция на происходящее, то данная личностная особенность не будет учитываться. Вместе с тем, если между потерпевшим и обвиняемым имели место отношения до совершения убийства, в которых обвиняемый подвергался систематическому унижению со стороны потерпевшего, на данное обстоятельство необходимо обратить внимание присяжных заседателей[783]783
  Partial Defences to Murder: Loss of Control and Diminished Responsibility; and Infanticide: Implementation of Sections 52, and 54 to 57 of the Coroners and Justice Act 2009. P. 5.


[Закрыть].

Если говорить более детально о каждом из обстоятельств, имеющих квалифицирующее значение, то для признания наличия первого из них – страха применения к обвиняемому опасного насилия – необходимо установить два дополнительных фактора. Во-первых, это субъективный тест, другими словами, обвиняемый не должен доказывать, что испытываемые им переживания были разумными (reasonable) в момент совершения преступления. Во-вторых, обвиняемый может опасаться применения насилия не только по отношению к нему самому, но и по отношению к другому лицу, известному обвиняемому, например, его ребенку, другому родственнику или просто близкому человеку. «Абстрактный» страх применения насилия по отношению к кому бы то ни было в данном случае будет недостаточным для признания наличия потери контроля лица (ст. 55 (3)). Данное обстоятельство было предложено Правовой комиссией, разработавшей законопроект, как ответ на часто высказываемую критику в адрес провокации по причине сложности и практической невозможности ее применения по делам о домашнем насилии, когда убийство совершалось в результате длительной психотравмирующей ситуации, зачастую в отсутствие непосредственного посягательства со стороны потерпевшего и внезапности.

Совершенно очевидно, что описываемое обстоятельство охватывает две фактические ситуации: 1) когда обвиняемый убивает для того, чтобы воспрепятствовать ожидаемому, хоть и не всегда неизбежному нападению; 2) и когда он реагирует чрезмерно на неизбежное, по его мнению, нападение. И если благодаря включению в Закон первых ситуаций действительно стало возможно квалифицировать как простое убийство случаи причинения смерти одному из супругов, который демонстрирует агрессивное поведение в семье, что защищает жертв домашнего насилия, то со вторыми не все так однозначно. В частности, они оставляют немало неоднозначных вопросов, например, не сможет ли сослаться на наличие потери контроля лицо, которое убивает в ссоре, просто потому, что полагает, что на него тоже потенциально может быть совершено нападение.

Также встает вопрос о соотношении потери самоконтроля лицом и самообороной. Если сопоставить два основания защиты, то можно выделить следующие существенные отличия. Во-первых, признание лица находящимся в состоянии самообороны влечет его оправдание, а не переквалификацию деяния с тяжкого на простое убийство. Во-вторых, защита ссылкой на самооборону возможна по любой категории уголовных дел, в то время как потеря самоконтроля является специальным основанием защиты по обвинению в тяжком убийстве. В-третьих, в отличие от потенциальной угрозы, которая возможна в случае с потерей самоконтроля лицом, для признания лица находящимся в состоянии самообороны угроза должна быть наличной. Наконец, насилие, от которого можно защищаться, используя самооборону, может быть любым, если же речь идет о потере лицом самоконтроля, то насилие может быть исключительно опасным. Если лицо признано потерявшим контроль, оно не может воспользоваться защитой ссылкой на самооборону, в то же время использование чрезмерного насилия в ответ на имевшее место посягательство и превышение пределов самообороны лишают права защищаться подобным образом, при этом сохраняется возможность сослаться на потерю самоконтроля.