Текст книги "Система права и ее строение: методологические подходы и решения"

Дело в том, что даже надлежащее предписание закона, по объективным причинам, рассчитано на неопределенное число самых разнообразных случаев, но не может учесть каждый из них. Положения закона всегда абстрагированы от казуса, от реальной жизненной ситуации[319]319
  Как верно указывал еще С.А. Муромцев, «при неумении практической юриспруденции правильно отвлекать общие постановления от более частных, всякая норма, выраженная в общей форме, рискует погрешить относительно правды. Наконец, такое несоответствие обуславливается часто строгим разделением властей – законодательной и судебной. Формулирование новых норм принадлежит законодателю, их выполнение – суду. Из соображений справедливости, суд уклоняется от существующих норм, но, не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления своих стремлений к скрытым средствами обход закона» (Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. 2-е изд., доп. СПб., 2004. С. 144).


[Закрыть]. Именно поэтому в процессе реализации правовых предписаний существенное значение имеет уровень правового сознания правоприменителя. В случае же с фактическим действием, например, правового обычая, правосознание правоприменителя не имеет столь существенного значения (как раз таки по причине естественности, изначальной связанности соответствующего юридического источника с «народным духом»).

По верному указанию И.С. Самощенко, «Нормативный акт способен быть самым точным источником, формой права лишь при условии высокой юридической техники и постоянной систематизации. В противном случае может оказаться не менее трудно безошибочно и быстро ориентироваться в действующем праве, воплощенном в нормативных актах, чем в праве, закрепленном в форме судебного или административного прецедента»[320]320
  Самощенко И.С. Некоторые вопросы учения о нормативных актах социалистического государства// Правоведение. 1969. № 3. С. 26.


[Закрыть].

Представляется, что нормативный правовой акт должен выступать лишь концептуальным ориентиром решения казуса. Он будет качественно упорядочивать акты социального поведения только в случае отображения «народного характера», при условии своего соответствия существующему в обществе пониманию справедливости, правды. При этом очевидно, что «дух народа» не может быть выражен посредством одного лишь государства (а именно от него, так или иначе, исходит нормативный правовой акт). Даже в тех случаях, когда речь идет о самых демократических государствах, нужно учитывать, что народных дух выражается в самых различных формах. Отсюда вытекает, что нормативный правовой акт станет живым, подлинным и эффективным регулятором общественных отношений лишь при условии своего неразрывного и всестороннего взаимодействия с иными юридическими источниками. Иногда встречаются указания на то, что «К… отрицательному эффекту приводит издание многочисленных, не всегда согласованных, а то и противоречивых актов, каждый из которых посвящен тому или иному частному вопросу. Комплексные же нормативные акты, отражающие реальные потребности регулируемых отношений… обогащают правовое регулирование, нередко подготавливают существенные преобразования в структуре права, повышают его эффективность»[321]321
  Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 215.


[Закрыть].

Нельзя не согласиться с мнением о порочности принятия и действия несогласованных и (или) противоречивых нормативных правовых актов. Но в отношении завершающей части процитированного высказывания у нас возникает вопрос: «Каким образом издание (принятие) комплексного юридического документа способно оказать преобразующее воздействие на структуру права?». Не ясно и то, в чем конкретно заключается обогащение самого права комплексным нормативным актом?!

Далее отметим, что в юриспруденции неоднозначно трактуется и вопрос о судебных прецедентах. Их предлагали рассматривать (или не рассматривать) в качестве формы выражения норм права; считать отображающие их акты прецедентами толкования и (или) правовыми позициями; воспринимать акты, содержащие судебные прецеденты, как акты, вовсе не обладающие юридической силой, или как акты, юридическая сила которых имеет приоритет перед федеральными или даже федеральными конституционными законами. Вместе с тем, одному из аспектов природы судебных прецедентов до сих пор не было уделено достаточного внимания. Речь идет об оценке их значимости с позиций познания структуры системы права.

Здесь надо сразу оговорить, что вопрос о принадлежности судебных прецедентов к области писаного либо неписаного права в юридической доктрине разных стран решается по-разному. По российской правовой традиции, в которой принято наделять понятие «закон» широким смыслом, судебные прецеденты относят к числу писаных юридических источников. В некоторых же иностранных правовых системах (например, в британской), судебные прецеденты традиционно причисляют к неписаному праву. Это обусловлено строгим пониманием статутного права, при котором законом является именно и только акт парламента. При этом нет четкой привязки к их наименованию, способу материального оформления, предмету правового регулирования и уровню значимости регулируемых вопросов. Акт парламента является законом вне зависимости от его содержания.

Очень интересной, жизненной и, в целом, обоснованной нам представляется позиция А.Ф. Шебанова, согласно которой в законодательстве выделяется два вида структур: вертикальная и горизонтальная. Вертикальная структура предполагает такое деление, которое обусловлено территориальной организацией государства. Сам А.Ф. Шебанов указывал на наличие в ее составе актов трех уровней: общесоюзного, республиканского (регионального) и местного. Горизонтальная структура, в свою очередь, представлена законами, указами, ведомственными и иными нормативными документами. Примечательно, что именно совокупность таких документов ученый называл системой отраслей законодательства[322]322
  Шебанов А.Ф. Система законодательства как научная основа кодификации // Советское государство и право. 1971. № 12. С. 31.


[Закрыть].

В конце прошлого века выражалось также мнение о том, что «было бы правильнее, изучив тенденции развития советского законодательства, возможность и необходимость формирования своеобразных приемов и принципов регулирования, выработать такие рекомендации для законодателя, которые в ходе совершенствования законодательства могли шаг за шагом привести к целесообразным изменениям в структуре советского права»[323]323
  Алексееве. С. Структура советского права. М., 1975.С.79.


[Закрыть].

Мы же считаем, что посредством формальных выражений какого-либо явления непосредственным образом влиять на закономерности формирования этого явления невозможно. В этом контексте уместнее говорить только о познании соответствующего явления и феномена. Так, если писаные правовые нормы по своему содержанию не будут адекватны социальным потребностям, то их существование приобретет фиктивный, не эффективный, и (или) временный характер (даже если эти нормы закреплены в актах высшего иерархического ранга). При решении вопросов структуры системы права писаный нормативный правовой материал может выступать лишь в демонстрирующем (демонстрационном), но не в исходном значении, не в качестве базового, сущностного аргумента.

Итак, система источников позитивного права может быть представлена 1) нормативными правовыми актами, 2) нормативными правовыми договорами, 3) обычным правом, 4) прецедентным правом и 5) правом, выраженным в имеющих юридическое значение религиозных нормах. Названные виды юридических источников содержат нормы права, являются типичными для правовой среды (в обобщенном значении), закономерно присутствуют в ней и носят константный характер.

При этом нельзя забывать о том, что система юридических источников нетождественна системе права, а сами эти источники не могут рассматриваться в качестве структурных элементов системы права. Это обусловлено тем, что юридические источники, выступая формой выражения норм права, относятся к внешним проявлениям (показателям, характеристикам) права, в то время как структурные элементы права являются его внутренними компонентами. Таким образом, система юридических источников представляет собой упорядоченную совокупность различных видов форм выражения правовых норм, в то время как система права представляет собой согласованное внутреннее строение права[324]324
  Ранее мы придерживались по данному вопросу противоположной позиции. Но затем, по изложенным в настоящей работе мотивам, пришли к мнению о необходимости ее пересмотра.


[Закрыть].

Заметим также, что встречающееся в литературе суждение о том, что правовое отношение не может подпадать одновременно под действие различных принципов и отраслей права не находит подтверждения в юридической онтологии. Например, как целостный поведенческий комплекс, отношения, возникающие между сторонами по поводу купли-продажи недвижимого имущества, регламентируются не только гражданскими, но и административными, земельными, налоговыми, а в ряде случаев также семейными и (или) процессуальными (а возможно и иными) правовыми нормами. Эти нормы могут содержаться не только в различных нормативных правовых актах, но и в иных юридических источниках. Именно применительно к таким отношениям, в случае противоречия между регламентирующими их правилами, принадлежащими к различным областям права (и (или) законодательства), говорят о наличии смешанной (пространственной) юридической коллизии.

Фактическое правовое отношение редко подпадает под какую-либо одну отрасль права (и (или) законодательства). Но противоположным образом, по нашему мнению, должен решаться вопрос о юридической природе, о правовой сущности такого правоотношения.

Примечательно, что текущее практическое подтверждение этой позиции можно обнаружить даже на легальном уровне. Так, на основании, например, Бюджетного, Гражданского процессуального, Арбитражного процессуального, Семейного, Гражданского, Трудового кодексов, а также Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях[325]325
  См.: Бюджетный кодекс Российской Федерации» от 31.07.2008 № 145-ФЗ //Российская газета. 12.08.1998. № 153, 154; «Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации» от 14.11.2002 № 138-ФЗ // Российская газета. 20.11.2002. № 220; Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 24.07.2002 № 95-ФЗ // Российская газета. 27.07.2002. № 137; «Семейный кодекс Российской Федерации» от 25.12.1995 № 223-ФЗ // Российская газета. 27.01.1996. № 17; «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Российская газета. 08.12.1994. № № 238, 239; «Трудовой кодекс Российской Федерации» от 30.12.2001 № 197-ФЗ//Российская газета. 31.12.2001. № 256; Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ //Российская газета. 31.12.2001. № 256.


[Закрыть], иные акты (того же или нижестоящего иерархического уровня), содержащие соответствующие правовые нормы, не должны противоречить корреспондирующим федеральным законам. Отсюда следует органическая природа перечисленных законов, придание им свойств юридических доминант. Вытекает из указанного и признание законодателем того, что в одной отрасли законодательства могут оказаться нормы, по своей сути относящиеся к другой отрасли. Зачастую это обусловлено прагматическими мотивами, потребностью в комплексном регулировании того или иного вопроса. Более того, современному миру свойственна тенденция увеличения практики комплексного законодательного регулирования. Мононаправленные, т. е. посвященные сугубо одному предмету и не отличающиеся никакой комплексностью законодательные акты, в настоящее время принимаются совсем не часто.

Кроме того, мы считаем нужным обратить внимание и на то, что нормы конституционного права в настоящее время причисляются большинством исследователей, разделяющим позицию о дуализме структуры системы права, к области публичного права[326]326
  См., напр.: Червонюк В.И. Теория государства и права: Учебник. М., 2006. С. 361.


[Закрыть]. Такой подход по нашему мнению требует некоторого уточнения.

Для примера укажем, что в 2 гл. Конституции Российской Федерации отображаются такие субъективные возможности лиц как: право на свободное использование своих способностей и имущества для осуществления предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности; право каждого иметь имущество в собственности; право на жилище. Подобные правовые предписания свидетельствуют о том, что в обобщенном виде предметное действие норм конституционного права включает не только публичные, но и частные правовые начала. Многообразны и виды тех юридических источников, в которых содержатся нормы конституционного права. Для него характерны не только такие «жесткие» источники как нормативные правовые акты, но и конституционные договоры. В ряде правовых систем (например, в английской) не теряют своей актуальности и такие не директивные, «мягкие» формы выражения норм права как конституционно-правовой обычай и конституционный прецедент.

Более того, признание основного закона государства (как нормативной основы конституционного права) актом сугубо публичного толка, вроде бы требует и вывода о доминировании публичного права над частным. Это не соответствует ни совокупным сведениям о содержании, о нормах самих основных законов государств, ни обобщенным данным о системах права и законодательства, ни дуалистической теории права, ни, что наиболее важно, самой сути права. Конституционное право следует рассматривать как надчастное и над публичное.

Далее, обращаясь уже к частному праву, отметим, что если оно представлено монистической моделью, то имеет место быть очень интересная конструкция правового регулирования. Она представлена схемой: юридический источник – договор – юридический источник. Действие именно этой схемы можно пронаблюдать в российской правовой системе. Так, в частноправовых исследованиях отмечается, что нормативная правовая регламентация в сфере торгового оборота вплоть до XIX в. осуществлялась в России с помощью традиционных юридических источников, без какой-либо специфики. Это свидетельствует о единстве российского частного права[327]327
  Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Томск, 2000. С. 2, 5, 6.


[Закрыть]. При этом в вопросах позитивно-правового регулирования монистическая модель отдает приоритет торговым нормам (в непосредственном значении). Далее следуют иные гражданско-правовые предписания, а только затем – торговые обычаи. Такая модель юридической регламентации и правового воздействия обусловлена двумя факторами: «…приоритетом специальной правовой нормы над общей и… приматом писаного права над обычным»[328]328
  Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Автореф. дис… д-ра юрид. наук. Томск, 2000. С. 2, 5, 6.


[Закрыть].

В завершение настоящего параграфа еще раз подчеркнем, что нормы права являются обязательным компонентом системы права, ее неотъемлемым, структурирующим фактором. При этом сами правовые нормы могут быть подразделены на первичные и производные. Первые имеют универсальный характер, а вторые отображают конкретно-исторические характеристики права.

При рассмотрении вопроса о системе права и ее структурном строении, многие исследователи обоснованно обращают внимание на дуалистическую теорию права. Эта теория предполагает деление права на частное и публичное (которое зачастую именуется основным разделением права) и многократно получала в правоведении самые различные трактовки и оценки, в том числе и отрицательные.

При этом некоторые исследователи указывают на то, что «Современную правовую действительность частного и публичного права уже трудно отражать с помощью устаревших и подчас узких конструкций отрасли права, сферы регулирования…»[329]329
  Разяпов М.И. К вопросу о природе публичного и частного права: теоретико-правовые проблемы // ЮрКлуб. URL: http: www.yurclub.ru/docs/theory/article20.html.


[Закрыть]. Иногда отмечают и то, что «отраслевое деление права постепенно сдает свои позиции в пользу деления права на частное и публичное»[330]330
  КурдюкГ.П. Историко-правовые предпосылки современного представления системы российского права// Общество и право. 2009. № 4. С. 18. Этот же автор, вслед за Ю.А. Тихомировым, говорит, что существует «еще одно надотраслевое правовое образование… которое получило название социального права» (Там же). Вместе с тем, Ю.А. Тихомиров именует социальными публичные отрасли права («отрасли публичного права, прямо обращенные к защите интересов человека и гражданина»), Более того, формулируемые Ю.А. Тихомировым характеристики (сочетание частных и публичных интересов, введение мер ответственности, подробная регламентация полномочий государственных органов) свидетельствуют о том, что в настоящее время социальными могут именоваться фактически все отрасли права. См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. М., 1995. С. 9 (и пр.).


[Закрыть].

Надо сказать, что, несмотря на отсутствие однозначного признания, концепция частного – публичного права уже много столетий входит в число наиболее актуальных проблем научного исследования, является для юриспруденции традиционной (хотя даже своими сторонниками она может трактоваться довольно различно). Уже только сам этот факт, помимо иных, собственно-содержательных аспектов, побуждает нас уделить определенное внимание рассмотрению дуалистической теории и, главным образом, вопросу о ее значении для определения структуры системы права.

Указание на разделение права на частное и публичное встречается уже у древнеримского юриста Ульпиана, понимавшего под частным правом положения, относящиеся к интересам (пользе) отдельных лиц (индивидов), а под публичным – положения, относящиеся к интересам и потребностям государства. При этом не стоит забывать, что «…уголовное право обязано своим развитием тому, что регламентировало по большей части отношения между частными лицами… и… не лежало полностью в сфере „публичного права"»[331]331
  Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2007. С. 49.


[Закрыть]. Таким образом, изначально в качестве показателя разграничения частного и публичного права был предложен именно превалирующий интерес субъектов правового общения. Данный критерий, ввиду своего относительного (сопоставительного) характера, неоднократно подвергался различными исследователями самой разнообразной критике. Вместе с тем, он сохраняет свое ведущее значение вплоть до настоящего времени.

В рассуждениях Г. Дж. Бермана западная традиция регламентации публичных отношений увязывается с отделением государства от церкви[332]332
  Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1988. С. 278.


[Закрыть]. Дж. Н. Мерриман отмечает, что основополагающие положения германской доктрины о значении в праве индивидуальной автономии подпадают именно под частноправовое направление[333]333
  Merriman J.N. The Civil Law Tradition. Stanford, 1985. P. 91; 98.


[Закрыть]. В свою очередь Г.В. Мальцев связывает гражданско-правовое регулирование с такими характеристиками как независимость и свобода воли участников правовой жизни, свобода соглашений, равенство сторон, децентрализация правовых связей. Он же указывает, что административно-правовое регулирование противоположно регулированию гражданско-правовому[334]334
  Мальцев Г.В. Частное и публичное право: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие. Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 718–736.


[Закрыть]. По мнению В.В. Болговой, «Римское право, дав традицию терминологического обозначения частного и публичного права, не предполагало именно разграничения права на две самостоятельные области… Все исследования показывают, что процесс теоретического оформления идеи дихотомии права относится к Новому времени… Для сфер частного и публичного права создаются самостоятельные юрисдикционные системы»[335]335
  Болгова В.В. Римская правовая традиция и проблемы строения системы права в странах романо-германской правовой семьи // Право и государство: теория и практика. 2009. № 9 (57). С. 111–113.


[Закрыть].

Деление права на частное и публичное действительно иногда интерпретируют только как умозрительную классификацию[336]336
  Подобный подход берет свое начало от Р. Иеринга. См.: Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1982. С. 15.


[Закрыть]. Но, в любом случае, основное разделение права не носит дихотомического характера[337]337
  Дихотомия – «рассечение надвое…, последовательное деление на два» // Толковый словарь Д.Н. Ушакова. URL: http://www.slovopedia.eom/3/196/783346.html.


[Закрыть], не является взаимоисключающим. Дуализм права предполагает не разделение права на самостоятельные сферы (области), а выявление и различение базовых, основных, фундаментальных направлений правового воздействия. Разделение при этом не означает какого-либо противопоставления или абсолютного обособления.

Мы считаем, что сущностное предназначение права – регламентировать общественные отношения и воздействовать на поведение лиц (субъектов), имеющих различные интересы, обусловливает выделение в строении права, помимо общеправовых принципов (основных принципов права), еще двух элементов. Речь идет о частном и публичном праве, которые следует рассматривать не с позиций условного деления, а в качестве содержательных, действительных, константных и закономерных направлений правового воздействия.

Впрочем, далеко не все ученые считают деление права на частное и публичное (общественное) всего лишь научной классификацией. Многие отмечают, что уже в римском праве частное и публичное право являлись содержательными и стабильно существующими элементами права[338]338
  См. об этом, напр.: Girard P.F., Mayr R. von. Geschichte und System des Romischen Rechtes. Berlin, 1908. T. I. S. 7.


[Закрыть]. Кроме того, существует позиция, согласно которой частное и публичное право являются правовыми началами (принципами), отражающими сам дух права. Согласно этой позиции все нормы позитивного права должны соответствовать тем принципам, которые характерны или для частного или, соответственно, для публичного права[339]339
  Князев В.К. К вопросу о частном праве: социально-юридические аспекты // URL: http.www.lib.socio.msu.ru/library/01html.


[Закрыть].

Итак, мы считаем, что вопрос о концепции дуалистического строения права является существенной составляющей тематики структурного строения права. По нашему мнению, частное и публичное право являются структурными элементами системы права. Они отражают: 1) суть права, его принципы; 2) интересы субъектов правового общения; 3) цель правового регулирования, а также 4) приемы и способы правового регулирования. Отсюда следует, что определение частности или публичности имеющих правовое значение правил поведения, следует производить исходя из совокупности показателей. Односторонние характеристики и классификационных данных, и уж тем более структурных элементов многогранных явлений и феноменов, не являются надлежащими.

В качестве факторов разграничения частного и публичного права мы полагаем необходимым указать на: 1) превалирующий интерес субъектов права; 2) цель правового регулирования; 3) способы и приемы правового воздействия и юридической регламентации. Последовательному анализу частного и публичного права способствуют также сведения: 1) о группе преобладающих принципов права, 2) о принципах поведения участников частного и публичного права, 3) о сочетании (наборе) юридических источнике! 4) о предметном действии соответствующих юридических источников.

При этом показатели определения частного и публичного права, хоть и схожи с факторами разграничения отраслей права, но не идентичны им. Это обусловлено тем, что отрасли права являются более мелкими объединениями, чем частное или публичное право. Кроме того, деление права на отрасли не совпадает с основным разделением права. Не все отрасли права можно безусловно отнести либо к частному, либо к публичному праву. Фактически, каждая отрасль права сочетает в себе и частно– и публично-правовые начала (вопрос лишь в том, каков баланс такого сочетания). «Подразделение системы права на частное и публичное право выходит за отраслевые рамки. Это более крупные, чем отрасль, структурные образования… Разумеется, это не исключает, а, напротив, предполагает проникновение частных начал в сферу действия правовых отношений, охватываемых публичным правом… Вместе с тем, публичные начала проникают в отрасли частноправового блока, в том числе устанавливают пределы и границы проявления частной инициативы и ответственности в случае их нарушения»[340]340
  Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. 1999. № 9. С. 9.


[Закрыть]. «И в „чистых" частноправовых актах типа гражданского или торгового кодексов достаточно широко встречаются нормы публично-правового характера (например, обязанность предпринимателя вести торговые книги, обязательная регистрация сделок с недвижимостью и т. д.)»[341]341
  Суханов Е.А. Система частного права // Вестник Московского университета. Серия 11: Право. 1994. № 4. С. 31.


[Закрыть]

В свою очередь метод правового регулирования, несмотря на всю его популярность, не является единственным фактором различения частного и публичного права. Это обусловлено специальным, формально-юридическим характером методологического показателя (чего недостаточно для последовательного размежевания таких сложных элементов как частное и публичное право). Кроме того, метод правовой регламентации иногда включает в себя не только объективные, но и субъективные аспекты.

Частному и публичному праву действительно корреспондируют диспозитивный и императивный методы правового регулирования. Вместе с тем, демократизация и интернационализация правовой жизни приводят к увеличению диспозитивности в публичной сфере, а стремление большинства суверенных организаций публично-политической власти осуществлять социальные функции влечет за собой усиление императивных начал в ранее бывшей сугубо частной сфере.

С этимологических позиций наименование «диспозитивный метод» представляется весьма интересным. Ключевое слово в нем означает «расположение». Сообразно этому, диспозицией в интересующей нас области называют основной элемент правовой нормы, отражающий ее непосредственное содержание (т. е. содержание в узком смысле слова). Наименование же «императивный метод» никаких вопросов не вызывает. В лингвистике императивом именуется повелительное наклонение, а в философии – категорическое, безусловное требование. Иные значения термина императив также связаны с повелительностью, категоричностью, требовательностью, властностью[342]342
  Большой энциклопедический словарь. URL: http://slovorus.ru.


[Закрыть].

Более того, в одном и том же (с позиций исходных данных) правиле поведения, в зависимости от конкретных условий его нормативного отображения и реализации, может выдвигаться на первый план или частно-или публично-правовое начало. Например, право и обязанность родителей воспитывать своих детей носит частноправовой характер лишь до тех пор, пока воспитательный процесс не приводит к нарушению личностных правомочий ребенка, а именно, – до тех пор, пока правомерное поведение соответствующих законных представителей не становится противоправным. При этом субъективные представления родителей или иных законных представителей о том, как следует воспитывать детей, не влияют на квалификацию деяния, т. е. не имеет значения, считают или нет законные представители воспитание, приводящее к нарушению ювенальных прав, должным, нормальным и (или) оптимальным. Примечательно, что и при правомерной, и при неправомерной реализации основа правила поведения заключается в том, что воспитание детей является правом и одновременно обязанностью родителей (иных законных представителей). Во всех приведенных случаях эта основа остается неизменной, в то время как те нормы права, в которых она находит свое воплощение весьма различны.

Изначально правообязанность родителей воспитывать своих детей обычно отражается в конституционном праве. Осуществляясь надлежащим образом, т. е. через правомерное поведение, этой правообязанности корреспондирует норма частного права (например, ст. 63 СКРФ[343]343
  «Семейный кодекс Российской Федерации» от 25.12.1995 № 223-ФЗ // Российская газета. 27.01.1996. № 17.


[Закрыть]). Приняв противоправный характер, соответствующее поведение родителей, или иных законных представителей подпадет уже под действие публичного права (например, ст. 156 УК РФ)[344]344
  «Уголовный кодекс Российской Федерации» от 13.06.1996 № 63-ФЗ // Российская газета. 18.06.1996. № 113, 19.06.1996. № 114, 20.06.1996. № 115, 25.06.1996. № 118.


[Закрыть].

Получается, что при рассмотрении вопросов о дуализме правового строения необходимо учитывать то, что функционирование частного и публичного права осуществляется вовсе не только лишь через обособление, но и посредством взаимоперехода и, говоря образно, переплетения. Более того, в зависимости от ситуационного контекста, многие правила поведения могут оформиться как в частно-, так и в публично-правовых нормативных предписаниях.

В настоящий период времени идеи о дуализме структуры системы права находят в юридической литературе все большее распространение. Часто встречаются и сопоставления основного и отраслевого разделения права. Но при трактовках частного и публичного права в юридической литературе встречаются весьма специфические и неоднозначные мнения (как по части истолкования частного и публичного права, так и по части параметров их вычленения).

Например, согласно позиции С.С. Алексеева качественное своеобразие отраслей права проявляется в их делении на частные и публичные. Это деление, в свою очередь, предопределено свойствами права как культурного проявления, как феномена духовной деятельности лиц. Именно культурологическая принадлежность права обуславливает потребность выделения в нем частной и публичной сфер. Непосредственным фактором, обуславливающим такое деление, выступает внутренняя дифференциация самой правовой культуры. По замечанию ученого: «При известной общности культуры и прогрессе в сферах публичного и частного права, все же основные тенденции и ценности, важные для общества и права, их развития и будущего, изначально складываются и реализуются отдельно, по указанным фундаментальным сферам»[345]345
  Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 250.


[Закрыть].

Н.В. Разуваев указывает на наличие в духовной культуре общества двух самостоятельных и специфических сфер: правовой и политической. В правовом аспекте этим сферам соответствуют частное и публичное право.

С целью разъяснения такого постулата Н.В. Разуваев ссылается на исследования правовых систем различных исторических периодов прошлого, указывая, что в том или ином виде в них существовало деление права на частное и публичное.

«Так, уже в Древней Индии правоведы выделяли две основные юридические категории: дхарма и артха. Соответственно существовали два жанра юридической литературы, составлявшие в своей совокупности систему древнеиндийского позитивного права: дхарма-шастры и артхашастры. Первые представляли собой предписания морально-этического и собственно юридического характера, посвященные регулированию семейных, имущественных, обязательственных и прочих отношений, образующих предмет частного права. Вторые содержали предписания, касающиеся вопросов политики, войны и мира, государственного управления и т. п., т. е. всего того, что входит в сферу публично-правового регулирования. Еще более последовательное разграничение публично-правовой и частноправовой сфер проводили древнеримские юристы, которым принадлежит заслуга выделения самих категорий частного и публичного права… Римские юристы постоянно подчеркивали кардинальное различие этих двух правовых режимов… Ясно, что в данном случае перед нами нечто большее, чем просто два различных способа правового регулирования общественных отношений разного типа (к чему зачастую пыталась свести дихотомию «частного» и «публичного» романистика Нового времени)»[346]346
  Разуваев Н.В. Критерии отраслевой дифференциации права // Правоведение. 2002. № 3(242). С. 41–43.


[Закрыть].

На основании изложенного Н.В. Разуваев констатирует, что в обозначенных проявлениях мы сталкиваемся с двумя существенно отличающимися друг от друга интерпретациями качеств и свойств в целом единой деятельности представителей рода homo sapiens. Далее он указывает, что разница между частным и публичным правом обуславливается их принадлежностью к неодинаковым сферам духовной культуры, каждая из которых формирует присущий именно ей юридико-значимый «образ человека в зависимости оттого, какие его особенности являются ревалентными именно для данной сферы»[347]347
  Разуваев Н.В. Критерии отраслевой дифференциации права// Правоведение. 2002. № 3 (242). С. 42.


[Закрыть].

Но Н.В. Разуваев тут же отмечает: «При этом необходимо отметить, что подобные расхождения далеко не всегда сопутствуют разграничению частного и публичного права. Так, в Древней Греции (например, в Афинах) сын находился под властью отца семейства лишь до наступления совершеннолетия, после чего получал всю полноту, как политических, так и имущественных прав. Видимо, указанное обстоятельство в числе прочих не позволило древнегреческим философам и правоведам (даже таким значительным, как Аристотель) осознать различие между частным и публичным правом и провести соответствующие разграничения»[348]348
  Разуваев Н.В. Критерии отраслевой дифференциации права// Правоведение. 2002. № 3 (242). С. 41–43.


[Закрыть].

Нам представляется, что правовая культура является существенным показателем правовой системы социума. Она отображает правовую ментальность, восприятие, демонстрирует конкретно-исторической тип правовой общности. Вместе с тем, базовым критерием отраслевой дифференциации права (под которой у Н.В. Разуваева почему-то понимается в первую очередь выделение частного и публичного права), правовую культуру считать неверно и нецелесообразно. Сознание, идеология, традиции, культура, способны наглядно демонстрировать исторический тип правовой общности, но не могут выступать базовыми основаниями выявления закономерных, стабильных и строеобразующих элементов права. Причина этого заключается в том, что структурные элементы относятся именно к внутреннему строению права, а не к области его эмоционально-рационального (или наоборот) восприятия.

Правовая культура формируется на базе знаний, идей, представлений о праве, о его должном и сущем действии. По крайней мере, если понимать правовую культуру в традиционном значении (какой-то специальной трактовки Н.В. Разуваев не представил), т. е. как некую совокупность «ценностей, правовых идей, убеждений, навыков и стереотипов (правового) поведения, правовых традиций, принятых членами определенной общности… и используемых для регулирования»[349]349
  Большой юридический словарь. URL: http://slovari.yandex.ru/dict/jurid/ article/jur3/jur-4746.htm.


[Закрыть] их поведения. При этом строение права является уже не результатом, а такой данностью, которая при своих последующих проявлениях выступает одной из посылок формирования правового восприятия.

Правовая культура (а скорее именно данные об историческом типе правовой общности), может быть использована при размежевании или объединении (т. е. при классификации) исследуемых проявлений права как целостного явления и феномена. Но она не должна рассматриваться в качестве исходного параметра познания структурных, т. е. внутренних закономерных элементов права. Это предопределено вторичным, можно сказать, производным, по отношению к структуре системы права, характером правовой культуры.

Представляется, что правовая культура как таковая весьма существенна с позиций социологии права и более оторвана от юриспруденции в самом непосредственном, зауженном значении. «Ибо социологическое и правовое мышление, несмотря на установившуюся между ними взаимосвязь, воспринимаются общественным сознанием, как два различных, и даже противостоящих друг другу типа мышления. Этот факт, в известной мере, находит отражение в представлениях социологов и юристов. Юридическую науку всегда характеризовало нормативное мышление, связанное со сферой „долженствования". Социология же развивалась как исследование социальной действительности, а значит, как мышление, направленное на сферу „сущего". Разумеется, такое полное противопоставление является крайностью, поскольку и в первом, и во втором случае можно обнаружить какие-то общие черты»[350]350
  Саидов А.Х. Социология права: каков ее научный статус? // Социологические исследования. 2006. № 7. С. 97–104.


[Закрыть].