Текст книги "Институт договора в правовой науке Западной Европы XI–XVIII веков. Учебное пособие"

Идеологическая картина развития Западной Европы в XVI в. была бы неполной без рассмотрения Контрреформации. Подобно тому как в физике действие рождает противодействие, в идеологической сфере распространение реформированных христианских учений и связанных с ними программ социально-политических преобразований рано или поздно должно было натолкнуться на противоположное течение. Католическая церковь на протяжении столетий оставалась влиятельнейшей организацией, превосходившей иные светские государства территорией, финансовыми, военными и, конечно, духовными ресурсами. Обращение в протестантизм некоторых европейских стран (Англия, Швеция, Дания, Норвегия, к концу столетия Нидерланды, а также части населения Франции, Польши, Чехии, Венгрии) не означало крушения католичества. Римский престол еще мог опереться на католических королей Испании и Португалии (со всеми ресурсами их заморских колоний), германского императора, в меньшей степени короля Франции, а также на собственный разветвленный бюрократический аппарат.

В начале Реформации иерархи Католической церкви допустили ряд просчетов, которые очевидны нам, но не современникам событий. Как и всякая крупная бюрократическая структура, Римско-католическая церковь за долгие столетия благополучного существования «обросла жирком». Инертность помешала ей быстро оценить опасность Реформации, однако та же инертность и спасла ее от скорого развала, позволила перейти в успешное контрнаступление.

Недооценка опасности еретических речей еще одного безвестного поборника чистоты веры из далекой Саксонии вполне объяснима. В 1520 г. большого ценителя искусств папу Льва X более беспокоило, кто завершит росписи лоджий в его Ватиканском дворце вместо скоропостижно скончавшегося Рафаэля. В 1520-е годы папство более волновали непрекращающиеся конфликты на территории Италии (Итальянские войны 1494–1559 гг. между Священной Римской империей и Францией, одним из эпизодов которых стало разграбление Рима в 1527 г. наемниками императора Карла V), а не реформа Церкви, или противодействие реформационному движению, или преследование Лютера. Для решительного военного наступления на протестантов папская курия долгое время не могла рассчитывать на войска Карла V, занятого конфликтом с Османской империей (в начале XVI в. турки захватили весь Балканский полуостров, опустошили Венгрию, несколько раз вторгались в земли Империи, осаждали Вену; под их контролем оказались морские пути Средиземноморья; лишь в 1547 г. императору удалось заключить с ними мир). Наконец, если хотя бы малая доля обвинений гуманистов и реформаторов в адрес папского престола верна, даже удивительно, насколько оперативно папство выработало новую стратегию борьбы с новой ересью.

Начало важным внутренним преобразованиям Римско-католической церкви положил Павел III (1534–1549). Первым сигналом перемены в политике стало назначение кардиналами сторонников обновления церкви. Борьбу с ересью, религиозным и светским свободомыслием направлял Высший инквизиционный трибунал, учрежденный в Риме по испанской модели, под руководством кардинала Караффы. Трибуналу вменялось расследование дел против еретиков во всех католических странах и осуществление цензорских полномочий: ведение списка книг, запрещенных к печати, распространению и хранению как в организациях, учебных заведениях, так и у частных лиц.

Укреплению самой католической веры должна была способствовать деятельность обновленных и новых духовных орденов, особенно бенедектинцев и иезуитов. Бенедектинский орден издавна слыл «университетским», так как прославился известными теологами (Альберт Великий, Фома Аквинский и др.) и курировал университетское образование, а с XVI в. и инквизиционную деятельность. «Общество Иесуса» было создано в 1540 г. испанским дворянином Игнатием Лойолой для укрепления католической веры и Церкви, а также для решительной борьбы с ересью. Новый орден отличался жесткой централизованной структурой, беспрекословным подчинением членов ордена руководству и непосредственно папе римскому. Выявлению ересей должна была способствовать жизнь иезуитов в миру (у ордена не было монастырей), возможность приобретать имущество с разрешения руководства, а главное – великолепное светское и духовное образование в коллегиях, где сочетались преимущества средневековой схоластики с методикой преподавания гуманистов Возрождения. Завершая обучение к 33 годам (предельный возраст Христа), дисциплинированные выпускники коллегий были способны и к научной работе, и к участию в светской жизни. Неудивительно, что иезуиты (генералы ордена Игнатий Лойола, Диего Лайнес, ученые Луис Молина, Франсиско Суарес, Леонард Лессий и др.) оказались в числе наиболее умелых защитников прерогатив папского престола в вопросах религии и управления. Особое внимание члены ордена уделили вопросам права, о чем речь пойдет далее в связи со школой второй схоластики.

Важное значение для оформления контрреформационной политики имела деятельность Вселенского (церковного) собора в Триесте (лат. название Тридент). Главным решением длительного Тридентского собора (1545–1563) стало подтверждение в качестве источника веры не только Священного Писания (как утверждали протестанты), но и Священного Предания (включая каноны, декреты и декреталии), необходимости посредничества Церкви в спасении верующих, неограниченной власти папы над Церковью как викария (наместника) Христа и преемника св. Петра, а также того, что толкование Библии – несомненная привилегия духовенства.

Собор принял меры по искоренению наиболее одиозных установлений Церкви: отменил торговлю должностями, предписал резко ограничить предоставление индульгенций случаями истинного покаяния (полностью отменены папой в 1567 г.).

Одним из важных решений Тридентского собора стало создание семинарий для подготовки высокообразованных священников, а также курс на укрепление церковной юрисдикции. Особым покровительством папства пользовался Григорианский университет, включавший национальные коллегии для иностранцев (1552).

Католическая церковь энергично наверстывала упущенное в области гуманитарных наук: были открыты школы источниковедения и дипломатики (критического изучения и издания средневековых источников)

Напомним, что правоведы-гуманисты являлись протестантами или симпатизировали им. Потенциал же «итальянского обыкновения» комментаторов был исчерпан. Важная роль в наступлении на Реформацию отводилась праву. Источник обновления правовой доктрины был найден в теологии и моральной философии доминиканца Фомы Аквинского, а ведущим направлением в католической юриспруденции стала вторая, обновленная схоластика. Это влиятельное направление в политико-правовой мысли периода Контрреформации предполагало переосмысление (первой) схоластической традиции ius commune на основе томизма и аристотелизма.

Интерес клириков к праву объясняется принятой на Тридентском соборе установкой Римско-католической церкви на укрепление церковной юрисдикции в условиях активного развития светской государственности и юрисдикции. Акцент был сделан на «суде совести» (или «внутреннем суде»), творимом священником на исповеди. Церковные иерархи отстаивали концепцию «совести» как реального суда, особой юрисдикции или «ветви судебной системы», которая действует всюду, где священник может исповедовать свою паству и отпускать грехи.

Учитывая установленную Латеранским собором 1215 г. обязанность всех добропорядочных католиков исповедоваться не реже одного раза в год, «суд совести» становился действенным средством противодействия антицерковным движениям. При этом священнику надлежало квалифицированно оценивать совершенный грех и налагать соразмерное наказание (покаяние). В помощь священникам-судьям стала формироваться особая справочная литература, тесно связанная с каноническим правом.

Во введении к трактату «О законах и Боге-законодателе» Суарес, один из влиятельных схоластов, объясняет внимание теологов к земным законам тем, что они созданы Богом для лучшего наставления человека. Причем человеческие законы обязывают людей не только по принуждению, но и по совести, а вопросы совести находились в непосредственной компетенции теологов.

4.2. Основные правовые школы

В историко-правовой науке юридический гуманизм – особое направление изучения римского права, сложившееся благодаря культуре Возрождения. Выше речь уже шла об успехах итальянских эрудитов в области изучения античной истории. Но в Италии деятельность первых гуманистов (Петрарки, Боккаччо) поразительным образом уживалась с расцветом школы комментаторов при Бартоле и Бальде. Юриспруденция попала под очарование античной истории почти двумя веками позже и случилось это не на итальянской почве, а по другую сторону Альп.

Университеты Франции не случайно стали местом рождения нового направления в правовой науке. Французские правоведы, начиная с XIII в., соперничали с итальянскими сначала в искусстве логической и философской аргументации, а с XVI в. переняли у гуманистов новый подход к постижению римского права, названный «галликанским обыкновением» (лат. mos gallicus, «галликанский» от Галлии, латинского наименования Франции).

Для спасения репутации итальянских ученых следует отметить, что «светоч знаний» через Альпы, вероятно, перенес итальянский правовед Андреа Альциат (1492–1550). Между 1529 и 1533 гг. он преподавал в университете г. Буржа (центр Франции), который впоследствии стал сосредоточением науки mos gallicus. В своих наиболее важных произведениях – Заметки к трем книгам Кодекса Юстиниана (1515), Комментарии к титулу Дигест «О различных значениях слов» (1530) – Альциат выявлял искаженное историческое содержание Свода в средневековых глоссах и комментариях и в определенной степени старался примирить традиционную методологию «итальянского обыкновения» с историческим подходом гуманистов.

Французские правоведы-гуманисты отбросили всякую почтительность в отношении прежней юридической традиции и сделали гуманистический метод знаменем оппозиции итальянским бартолистам, а также Римской церкви, ведь многие гуманисты симпатизировали кальвинизму.

Общая методология исторической и филологической критики не исключала выделения разных направлений mos gallicus. Основным из них стало историческое, или антикварное. Наиболее известные французские правоведы-гуманисты считаются основателями науки истории римского права и истории права в целом. В их числе Гийом Бюде (первый в ряду правоведов-историков, 1467–1540), Франсуа Дуарен (инициатор реформы юридического образования по гуманистической программе, 1509–1559), Жак Кюжас (латинизированное имя «князя романистов» – Яков Куяций, 1522–1590), Франсуа Отман (почитатель классической римской юриспруденции и убежденный критик византийских составителей Свода, 1524–1590), Дени Годфруа (1549–1622, издатель исправленного гуманистами Свода цивильного права (1583) с переизданиями до XVIII в.).

Благодаря кропотливой сверке всех доступных источников «антикварам» удалось восстановить значительную часть римского права классического периода, которое представлялось им вершиной развития древнеримской правовой мысли. К слову, этого мнения придерживался как Юстиниан (по его распоряжению в Дигесты включили именно высказывания юристов I–III вв.), так и современные романисты (период I–III вв. до сих пор именуется «классическим», т. е. первоклассным, достойным подражания). Французские же гуманисты Свод Юстиниана, напротив, оценивали как один из этапов деградации классического права, поскольку ими было установлено, что его составители исправляли высказывания юристов-классиков. Франсуа Отман даже написал обвинительное произведение «Анти-Трибониан» (1567), направленное против Трибониана, руководителя работ по составлению Дигест.

Постепенно история римского права привела гуманистов к изучению истории права Византии. Вообще знание греческого языка открывало для гуманистов новые исторические источники и выгодно отличало их от глоссаторов, которые помечали греческие фрагменты в Дигестах ремаркой «по-гречески не читаем». Более того, глоссаторы даже не стремились изучить греческий язык, не видя в нем пользы.

Среди правоведов mos gallicus нашлись те, кто основную задачу видел в обнаружении подлинной системы недавно открытого римского классического права и упорядочении высказываний юристов-классиков, разбросанных по титулам Дигест. В их числе Франсуа Коннан (1508–1551), Гуго Донелл (1527–1591), Жан де Корас (1515–1572). С некоторой долей условности их можно назвать представителями систематизаторского направления. (О систематизации договорного права речь пойдет далее.)

Наконец, плодотворность mos gallicus в постижении римского права навела к концу XVI в. правоведов на мысль применить тот же подход при изучении источников французского права и французской истории. В этом деле наиболее преуспели Этьен Паскье (1529–1615) и Ги Кокий (1523–1603).

В целом правоведов mos gallicus объединяло отношение к Своду Юстиниана как к историческому памятнику, в который включены высказывания юристов разных эпох. Выделив эти эпохи с помощью текстологической критики, правоведы-эрудиты признали наивысшей ценностью высказывания римских юристов классического периода, но не в силу авторитета Империи, а благодаря внутреннему достоинству их суждений. Кроме того, широкие исторические знания общей культуры греко-римской Античности, чтение сохранившихся произведений Цицерона, Аристотеля и других классиков, а не средневековых комментариев Бартола, позволили гуманистам иначе взглянуть на ценность римского права, задуматься над его этическими и философскими основами.

Правоведы mos gallicus дали правовой науке нечто большее, чем новые знания об истории римского права. Они положили конец самодостаточности средневековой юриспруденции глоссаторов и комментаторов, которая прежде черпала информацию только из Свода Юстиниана и авторитетных комментариев к нему. Прежде всего французские гуманисты расширили круг источников за счет всей доступной античной литературы. Но еще более важны подвижки в этической оценке права. Под влиянием античной литературы (пламенных речей Цицерона, этических трактатов Аристотеля и др.) и религиозных споров (влияние кальвинизма) мысли гуманистов постоянно возвращались к философско-правовой проблематике: сущность права, природа закона, соотношение права с этикой, справедливостью. Скорее всего, благодаря античной этике и кальвинистской доктрине у правоведов зародилась идея о справедливости как средстве исправления писаного права и масштаба его интерпретации.

Одним из важных достижений mos gallicus, несомненно, следует считать элегантный и ясный метод изложения материала. Последнее стало необходимостью, учитывая ярко выраженную педагогическую направленность гуманизма и стремление освоить архизапутанные средневековые комментарии к источникам римского права. Именно в XVI в. начинается долгая дискуссия о научном методе упорядочения как юридической дисциплины в целом, так и ее отдельных тем.

В Средние века словом «метод» называли краткий учебник, компендиум, или, по словам немецкого исследователя истории юридической методологии Я. Шрёдера, прямой и кратко изложенный путь к знанию. В эпоху Возрождения и гуманизма значение данного слова постепенно меняется. Например, в учебнике логики Меланхтона (1547; рубрика «О методе») отмечается, что ныне диалектики (логики) называют методом наиболее верный порядок объяснения. В качестве общенаучного метода многие правоведы-гуманисты (гугеноты), а также некоторые протестанты признали пошаговое деление понятия (по греч. «диареза»), разработанное методологом-гугенотом Пьером де ла Рамэ (лат. имя Petrus Ramus, 1515–1572). П. Рамэ в «Диалектике» (1555) – первом логическом произведении на французском языке – определил метод как способ упорядочения, с помощью которого из нескольких вещей первая по значению помещается на первое место, вторая – на второе и т. д. Данный метод оптимально подходил для изложения материала в дидактических целях, поскольку предполагал последовательное движение от известного понятия к менее известным.

В среде гуманистов обсуждались не только способы общего упорядочения той или иной дисциплины, но и методы последовательного изложении материала по отдельным темам. Наиболее влиятельным стало предложение нидерландского методолога Рудольфа Агриколы (имя при рождении – Релоф Гюйсман, 1443–1485) рассматривать отдельный предмет по «общим местам», или «топам»[27]27
  «Топы» (греч.), или «места» (лат. loci) – термин ораторского искусства, обозначавший с античных времен места поиска аргументов для дискуссии.


[Закрыть]: начинать с дефиниции понятия, переходить к определению его рода и видовых отличий, далее указать «производящую причину» (causa efficiens), найти похожие понятия и, наконец, решить вопрос об отнесении рассматриваемого понятия к тому или иному типу.

Разумеется, идея использовать «общие места» была не нова. На гуманистов повлияла античная риторская и философская традиции. Еще Аристотель во «Второй аналитике» (кн. 2, гл. 1. 89 b 23) выделял основные вопросы, на которые следует дать ответ при описании того или иного предмета: «что», «почему», «есть ли», «что есть»? В юриспруденции XVI в., по словам Я. Шрёдера, этот перечень стали называть «методом простой темы».

Методологию пошагового деления и «общих мест» восприняли представители двух школ, симпатизировавших Реформации: и mos gallicus, и usus modernus. Она позволила им добиться невиданной прежде ясности изложения существующего материала цивильного права.

Однако подать известное не значит открыть новое. Прорыв к новому сдерживался тем, что методы XVI в. были не инструментами поиска, исследования, а лишь указателями к существующему знанию. Теории научного исследования права посредством построения системы еще не было. Увлечение методом диарезы уже с середины XVI в. вызывало критику сторонников более взвешенного подхода, склонявшихся к возрождению аналитического и синтетического метода. Ссылаясь на мнение другого античного авторитета, ученого и философа Галена (II в. н. э.) о существовании разных методов, некоторые гуманисты обращали внимание на опасность следования Пьеру де ла Рамэ, который признавал только один универсальный метод.

В частности, падуанский философ Джакомо Забарелла (1532–1589) в своем трактате указывает на три метода изложения материала (в оригинале – три порядка, способа познания): метафизику, математику и физику, направленные на общую цель – максимальное облегчение усвоения материала. Начинать же, полагал философ, всегда следует с изучения принципов, так как без них нельзя познать и их следствия.

«Современным использованием Пандект» (далее – usus modernus), или «современной практикой римского права», в научной литературе нередко называют период адаптации ius commune для практического применения на территории Священной Римской империи и территориях ее влияния в XVI–XVIII вв. В коллективном исследовании Института истории европейского права «Европейское частное право» usus modernus обозначает ius commune, нашедшее практическое применение в период примерно с 1500 по 1800 г. Данным термином также иногда называют само направление в юриспруденции, объединенное целью переработки ius commune для практического применения в условиях Нового времени.

Более точное определение usus modernus вызывает трудности, поскольку данный термин (в отличие от mos gallicus) не был самоназванием научного направления (школы), а современные историки права применяют его к достаточно разнородному научному наследию. Название периоду и школе дал Самюэль Стрик, который в своем монументальном труде «Usus modernus Pandectarum» (издавался с 1690 по 1712 г.) выразил основные черты данного направления. По мнению ученых, направление usus modernus получило распространение в основном на территории Священной Римской империи и Нидерландов.

Заслуга usus modernus не в эффектных нововведениях, а в консолидации юридической практики, в ее догматической разработке и упорядочении в рамках стройного правопорядка. Именитый немецкий историк права Ф. Виакер в середине XX в. ввел для обозначения данного процесса термин «онаучивание», т. е. придание праву рациональной, научной формы.

Положения средневекового римского права прошли адаптацию к условиям германских земель Нового времени. В процессе адаптации были выявлены «рецепированные» и «нерецепированные» нормы; местные обычаи или утратили силу, или слились с германизированным ius commune.

Являясь частью эпохи общеевропейского правоведения, направление usus modernus не предполагало радикального отказа ни от доктрин бартолистов, ни от канонистики Средних веков, чем заметно отличалось от юридического гуманизма с кальвинистским окрасом. Преемственность с ius commune подтверждает факт преподавания в немецких университетах итальянских правоведов, множество копий комментариев итальянских бартолистов в библиотеках университетов и судебных инстанций, а также безусловное доминирование латинского языка в юридической литературе и преподавании вплоть до XVIII в.

Феномен usus modernus не ограничен определенным народом или территорией. В специальной литературе чаще всего его ассоциируют с немецкой наукой. Однако похожий процесс «онаучивания» происходил в Нидерландах (хотя и под более сильным, чем в Германии, влиянием гуманизма), правоведы которых в XVI–XVII вв. также стремились к теоретико-практическому осмыслению ius commune. Академическая мобильность (отчасти добровольная, отчасти вынужденная) между германскими, нижними и восточно-французскими территориями также способствовала единству правовой науки.

В XVI в. среди наиболее известных ее представителей – Матвей Везенбек (1531–1586), Иоган Альтузий (ок. 1563–1638), Ульрих Цазий (1461–1535), Герман Вультей (1555–1634), Иоган Шнейдевейн (1519–1568), Иоган Ольдендорп (ок. 1487–1567). Однако наиболее громкие имена (С. Стрик, А. Винний, Я. Маестерций, И. Фут, Г. Конринг, В. Лаутербах) и важные достижения usus modernus (прежде всего, полная «ассимиляция» ius commune, приспособление его для нужд населения Германии) связаны уже с XVII – началом XVIII в.

Знакомство с деятельностью usus modernus предполагает выяснение вопроса о рецепции римского права в Германии. Как уже отмечалось, сам термин «рецепция» в научный оборот ввела немецкая наука XIX в. Историки права поддались националистическим установкам времени объединения немецкого народа и приняли упрощенную концепцию рецепции как процесса заимствования элементов иностранной правовой культуры на добровольной основе. В результате научное и общественное мнение усвоило упрощенную мысль о том, что можно заимствовать иноземное право без его переработки и необходимого изменения, как будто речь идет о некой материальной субстанции, которую можно «передать» или «взять». Отсюда – полемический вопрос о целесообразности рецепции, оправданности заимствования чужого и отказа от части своего.

Последующие исследования, однако, показали, что распространение римского права в Германии представляло собой сложное переплетение исторического, социального, интеллектуального и психологического процессов и, следовательно, не может описываться как простое заимствование чужого права (Ф. Виакер). Зазвучали голоса в пользу отказа от данного термина (Э. Генцмер), поскольку в действительности и в Германии, и по всей Западной Европе происходило не заимствование чужого, римского права, а скорее, распространение права ученых комментаторов-бартолистов.

Пытаясь сформулировать целостную модель рецепции, немецкие историки права выделили разные ее этапы – ранний, теоретический, и полный, практический. Ранняя рецепция связывается с распространением задолго до XV в. на территории Германии церковных судов, применявших нормы канонического и в меньшей степени римского права, а также церковной нотариальной практики. Теоретический этап начинается с появлением в университетах на германских землях юридических факультетов и кафедр римского права: Кельн 1388 г., Росток 1419 г., Эрфурт 1430 г., Гейдельберг 1452 г., Лейпциг 1457 г., Фрайбург 1479 г., Вена 1493 г. Ius commune преподавали по работам бартолистов итальянские и французские профессора. Немецкая профессура стала формироваться лишь со второй половины XVI в. Наконец, практическая рецепция предполагает использование ius commune в повседневной жизни для регулирования общественных отношений, прежде всего правоприменительной деятельности судов.

Причины перехода от одного этапа рецепции к другому связаны с кризисом средневековой государственности и идеи права в Германии XV–XVII вв. Традиционная система правосудия и передачи юридического знания в позднее Средневековье характеризовалась крайней разрозненностью и опиралась на иррациональное обычное право. Знатоки обычного права (шеффены) «отыскивали» право, руководствуясь своим житейским опытом. Значимость их решений во многом зависела от общественного положения, поэтому шеффенами выбирали земельных аристократов, купцов, княжеских советников без юридического образования. Пока судебные споры были простыми и повторяющимися система работала. Однако в позднее Средневековье с появлением новых общественных отношений стал очевиден непрофессионализм шеффенов. Отсюда их неуверенность в принятии решений и потребность искать совета у коллегии более опытных шеффенов, а затем и на юридических факультетах.

Профессора, образованные на трудах комментаторов, придерживались совсем иной идеи «права ученых» (ius commune), которое по сравнению с обычным правом казалось верхом логической стройности, упорядоченности и обоснованности. Эти качества обеспечивали предсказуемость и последовательность решения споров, что выгодно отличало «право ученых» от обычного права оракулов-шеффенов. К тому же ius commune зафиксировано в Своде Юстиниана и обширной литературе к нему, а обычное право зачастую оставалось неписаным, и его применение в суде было сопряжено с непростым процессом доказывания. Ученые юристы игнорировали даже записанное обычное право и не жаловали почтением его знатоков, преклонялись перед своими авторитетами (Аккурсий, Бартол, Бальд и др.).

По оценке Ф. Виакера, германское право существенно проигрывало римскому с научной точки зрения только в одном отношении: знатоки обычного права в большинстве случаев не способны осмыслить право как целое и представить его в рациональной системе. Там, где шеффены смогли подняться на этот уровень, германское право сохранялось (пример Саксонии, право которой основывалось на длительной традиции записи обычного права середины XIII в. – «Саксонского зерцала»).

Исследователи расходятся в оценке основных движущих сил рецепции в Германии. Одни отдают приоритет имперской власти (рецепция «сверху»), другие – правителям территориальных княжеств и городским советам (рецепция «снизу»). В действительности векторы обеих сил совпали в формировании спроса на ученых-юристов.

Первые выпускники юридических факультетов поначалу занимали лишь административные должности в княжеских канцеляриях и городских советах, поскольку в XV–XVI вв. им не находилось работы по специальности ни в судах, ни на ниве частного консультирования.

Важное значение для формирования такого спроса сыграла деятельность учрежденного в 1495 г. Имперского камерального суда (нем. Reichskammergericht — высшей судебной инстанции в Империи). В ходе реформ XVI в. в его составе постепенно увеличивалось число членов, которые должны были иметь образование в (римском) праве и быть в состоянии давать подобающие заключения по текущим процессам. Постепенно не знающие римского права члены суда остались не у дел, поскольку юридическое образование в то время означало изучение ius commune, которое устанавливало все процессуальные правила рассмотрения дел.

Показательно, что именно в XVI в. для идеологического оправдания происходящей рецепции появляется легенда о том, что император Священной Римской империи Лотарь III (1133–1137) за свое недолгое правление успел объявить о применении норм римского права в имперских владениях. Еще более поразительно, что эту легенду популяризировал сподвижник Лютера Меланхтон в землях победившей Реформации.

Практическая рецепция в Германии начинается только после того, как суды княжеств и городов стали перенимать имперскую моду применять нормы ius commune или обращаться к его положениям по собственной необходимости. Первоначально римское право проникало в нижестоящие суды в виде решений высшей апелляционной инстанции – Имперского суда. Разумеется, интерпретировать такие решения могли лишь юристы с учеными степенями. К ним обращались за советом в университетах или принимали на службу.

По мере ослабления центральной власти в Империи реальными движущими силами практической рецепции по доброй воле становились крупные города и местные князья. Последние благожелательно смотрели на римское право Юстинианова Свода, поскольку оно отражало авторитарные методы управления византийского государства и давало немало аргументов в пользу усиления княжеской власти в XV–XVII вв. Самый известный среди них – абсолютизированное высказывание Ульпиана «император не связан законами» (D. 1.3.31).

Интерес городов объяснить сложнее. В германской науке XIX в. бытовало мнение, что римское право заменило германское, поскольку последнее не справлялось с регулированием коммерческого оборота. Однако даже обработанное средневековыми комментаторами ius commune на знало многих важных институтов или содержало устаревшие правила. Среди существенных недостатков – отсутствие принципа публичности на земельные права (отсюда появление не известных третьим лицам обременений), архаическая форма совместной собственности, ограничения в отношении прямого представительства, отсутствие даже намека на акционерные общества или ценные бумаги, ограничение дееспособности подвластных и женщин, наконец, не решенная проблема обязательности неформальных соглашений. Кроме того, пример Ганзейского союза, Северной Франции, Фландрии показывает, что интенсивное развитие капиталистических отношений было возможно без римского права. Между тем поздние редакции городских статутов и на юге и на севере Германии составлены под явным влиянием римского права.

Скорее всего, городские власти поддались общенемецкой тенденции XVI–XVII вв. перехода от средневековой к рациональной идее права, от права как стихийного продукта народной жизни к праву как результату целенаправленной разработки на основе писаных источников и формально-логических методов его толкования.