Текст книги "Институт договора в правовой науке Западной Европы XI–XVIII веков. Учебное пособие"

1.5. Экскурс: научная доктрина ius commune как источник права в средневековой Западной Европе

Появление научной доктрины в западноевропейском обществе стало решающим фактором формирования средневекового ius commune. Поэтому имеет смысл подробнее остановиться на причинах ее появления, особенностях и этапах развития. Содержание доктрины в части института договора рассматривается в последующих главах.

Среди многообразных причин появления научной доктрины и ее превращения в формальный источник права следует назвать прежде всего децентрализацию публичной власти (политической и судебной) в Западной Европе раннего и зрелого Средневековья. В результате вплоть до эпохи формирования национальных государств в рамках абсолютных монархий на христианском Западе не сложились ни полноценная система правовых норм, ни иерархия источников права, ни четкие правила определения применимого права в судах феодалов.

На фоне обычного и королевского права раннего Средневековья Дигесты и другие части Юстиниановой компиляции, открытые в Италии в XI–XII вв., представлялись по-настоящему полным Сводом (собранием) всего цивильного права. Однако объемный правовой текст Дигест был совершенно непонятен после шести веков отсутствия юридического образования на Западе. Кроме того, составленный в VI в. Свод Юстиниана не подходил для прямого применения в повседневной жизни XII в. в силу существенных отличий в хозяйственном укладе и мировоззрении средневекового общества. Поэтому требовалось немало усилий для того, чтобы понять буквальное значение позднеримского правового памятника, а также переосмыслить его. С этой задачей не могли справиться ни знатоки обычного права, ни немногочисленные на тот период королевские чиновники, ни погруженные в толкование Священного Писания клирики. В недрах западноевропейского общества сформировалась особая группа профессиональных толкователей права, усилиями которых на рубеже XI–XII вв. начала формироваться научная доктрина.

Ученые-правоведы образовывали сообщества, именуемые школами. Школой, применительно к истории ius commune, следует называть не столько место проведения занятий и исследований, сколько группу ученых-правоведов, объединенных единством целей, принципов и методов исследования, благодаря чему их идеи образуют особое направление в правовой науке. Принадлежность к определенному университету – характерный, но не обязательный признак существования школы. Связь с одним университетом была свойственна глоссаторам (Университет Болоньи), вторым схоластам (Университет Саламанки), в меньшей степени французским гуманистам (Университет Буржа), тогда как для представителей usus modernus, или нового естественного права, четкая локализация в пространстве затруднительна. Тем не менее принадлежность ученого-юриста к той или ной школе установить достаточно просто как по его самоидентификации, так и по содержанию его трудов.

Именно в таких школах формировалась научная доктрина. С XII по XVIII в. в ее развитии можно выделить следующие этапы.

I. Теоретическое переосмысление римского права в рамках схоластической юриспруденции глоссаторов (XII–XIII вв.).

II. Адаптация комментаторами научных теорий глоссаторов для нужд юридической практики, повлекшая формирование доктрины ius commune (XIII–XIV вв.).

III. Формальное признание доктрины ius commune в качестве универсального источника права (XIV–XVI вв.).

IV. Кризис ius commune и утрата доктриной нормативного значения (XVII–XVIII bb.).

Этап I. В процессе схоластического толкования авторитетных правовых текстов в Болонье возникла теоретическая наука о праве, которую первоначально сами доктора права именовали доктриной. В отличие от древнеримских юристов, которые стремились прежде всего найти подходящее решение правового спора, предложить клиенту наиболее выигрышный для него иск, первые средневековые доктора цель права усматривали в раскрытии его принципиальных основ, упорядочении и устранении выявленных противоречий. В частности, известный поздний глоссатор Ацо, рассуждая о значениях слов «доктрина» и «догма» в Дигестах и Кодексе Юстиниана, определил доктрину как учение, «объявленное устами знатоков». Учение или искусство глоссатор, со ссылкой на Порфирия, назвал «ограниченным учением о безграничном, именуемое от (глагола) artare (ограничивать, сжимать)», причем ограниченным с помощью таких методов, как определение, обобщение (индукция правил из отдельных случаев), деление понятий.

От древнеримских предшественников болонские доктора могли перенять функции по толкованию права и представление о принадлежности к особой профессии (корпоративный дух). В то же время не следует недооценивать заслуги глоссаторов по развитию правовой теории несмотря на ограничения Свода. Средством их преодоления стало расширительное и ограничительное толкование смысла «неудобных» фрагментов авторитетного текста. Причем если первые глоссаторы нередко изменяли смысл текста по неопытности, то поздние представители Болонской школы с конца XII в. зачастую шли на искажение смысла сознательно, т. е., по сути, занимались правотворчеством.

Важной особенностью теоретической юриспруденции стала ее аргументированность. Во-первых, толкуя сложный текст Свода, глоссаторы волей-неволей обращались к выяснению основ римского права, которые сами римские юристы не всегда раскрывали (см. мнения Нервы и Юлиана, D. 1.3.21; 1.3.20). Во-вторых, от умелого подбора аргументов зависел авторитет докторов среди коллег и практикующих юристов. Заслуги правоведов выражались в качестве их лекций и научных работ, знакомстве с материалом источников и толкованиями предшественников, а также в умении применить свое знание в процессе самостоятельного разъяснения текста.

Еще одним важным достижением на этапе формирования теоретической юриспруденции стало применение ее модели при толковании канонических текстов Священного Писания (Библии) и Священного Предания. Использование общей методологии дало сходные результаты. Наряду с наукой цивильного, т. е. римского, права возникла канонистика. С ее помощью Римско-католическая церковь начала активно использовать правовые средства для регулирования своей обширной юрисдикции и создала на Западе государство и право нового типа.

Хронологически первыми возникли доктрины римского (цивильного) права. Традицию написания «суммы» (упорядоченного сборника доктринальных положений) заложили болонские глоссаторы уже в первой половине – середине XII в. (в том числе анонимная «Сумма из Труа» (Summa Trecensis), Сумма к Кодексу глоссатора Плацентина, несколько позднее Сумма глоссатора Ацо и др.). К середине XIII в. наиболее важные доктрины глоссаторов обобщил в Большой глоссе Аккурсий. При правоведах школы комментаторов в XIV в. научные доктрины получили выражение в Комментариях к различным частям Свода Юстиниана и многочисленных частных «советах», экспертных заключениях Бальда и его коллег по запросам судебных инстанций и иных органов публичной власти.

Первым заметным достижением канонистики стал Декрет Грациана (ок. 1140 г.). Само его название («Согласование противоречащих друг другу канонов») указывало на использование составителем глоссаторской методологии для обобщения важнейших источников канонического права.

С середины XII в. доктрина канонического права получила бурное развитие в форме комментариев (лекций) к Декрету Грациана, т. е. после 1140 г. Наиболее известные комментарии составили Руфин Болонский (ум. в конце XII в.) и Гугуччо из Пизы (ум. в начале XIII в.). Со второй половины XII в. объектом изучения и комментирования стали также папские постановления (декреталии), давшие название изучавшим их канонистам – «декреталисты». В их числе Бернард Павийский (сер. XII в. – 1213 г.), Раймонд Пеньяфортский (ок. 1175–1275 гг.), Синибальдо Фьески (папа Иннокентий IV, ок. 1195–1254 гг.), Энрико Сузанский (Остиец, ок. 1200–1271 гг.), а также Иоанн Андреа (ок. 1275–1348 гг.), Иоанн де Имола (Джованни Николетти, ок. 1370–1436 гг.) и Николо де Тудески (Панормитан, 1386–1445 гг.). Как и в случае с цивилистикой комментарии канонистов не только уточняли, но и развивали смысл авторитетного источника и тем самым способствовали развитию доктрины в изменяющихся социальных условиях. Так комментарии приобрели значение, сопоставимое с толкуемыми источниками, и в значительной мере определили содержание канонического права позднего Средневековья.

Доктрины феодального права разрабатывались учеными-юристами, получившими университетское образование, на основе местных обычаев Ломбардии и ленных конституций (нем. Lehn, фр. fief — условное землевладение) императоров Конрада II (1037), Лотаря III (1136) и Фридриха I (1158), собранных и прокомментированных стараниями Оберто дель Орто (сер. XII в.), Джакопо де Ардизоне (сер. XIII в.) и именитого глоссатора Франциска Аккурсия (ум. в 1263 г.). Именно благодаря записи, упорядочению, формализации и согласованию феодальных обычаев с общими доктринами «обоих прав» локальное феодальное право получило распространение за пределами Ломбардии.

Торговое право не стало основным объектом изучения средневековых ученых в силу его обособленности по субъектам, источникам права, судебным инстанциям и регулируемым отношениям. В комментариях университетских профессоров с XIV в. встречаются фрагменты, связанные с торговым правом. Обращение к lex mercatoria, по всей видимости, было взглядом на параллельно существующую, динамичную систему права, принципы и институты которой формировались независимо от прокрустова ложа Юстиниановых текстов. В частности, Бальд и канонисты подчеркивали ведущую роль принципа «купеческой справедливости» (aequitas mercatoria) в регулировании договорных отношений (прежде всего для признания обязательными правомерных соглашений, заключенных с серьезными намерениями, но без соблюдения каких-либо формальностей). Предметом научного изучения lex mercatoria становится лишь с XVI в.

Этап II. Возникновение научной доктрины как источника ius commune было обусловлено возросшим влиянием теоретической юриспруденции на действующее право в Северной Италии, а затем и в других регионах Западной Европы, прежде всего через использование научных теорий в правоприменительной деятельности. Проводниками такого влияния стали тысячи выпускников юридических школ и обширный глоссовый аппарат. Благодаря Ординарной глоссе Аккурсия у нотариусов, судей и юристов с университетским образованием появилось авторитетное справочное пособие, разъяснявшее текст Свода Юстиниана в контексте средневековой культуры.

В Северной Италии возникновение доктрины было связано не только с завершением теоретического осмысления источников римского и канонического права. К середине XIII в. четко обозначилась потребность итальянских городов-коммун в эффективной системе решения споров в условиях политических конфликтов, децентрализации власти, разрозненности источников права.

Единственной общей основой для городов-коммун в XIII в. мог стать глоссовый аппарат к источникам римского и канонического права при условии его практической адаптации для повседневных нужд населения и гарантий отлаженного механизма правосудия. Адаптацией научных теорий глоссаторов занялись представители школы комментаторов, о которой речь подробно пойдет в гл. 3. Надлежащее отправление правосудия гарантировали положения городских статутов, предусматривавшие ответственность судей за пристрастные и некомпетентные решения. Кроме того, во многих городах-коммунах Севера Италии с XIII–XIV вв. судьям предписывалось руководствоваться глоссовым аппаратом при разрешении споров, а также предоставлялось право обращаться за экспертным заключением к докторам права и даже передавать им дела для вынесения решения.

В частности, статут города Вероны 1393 г. содержал следующее предписание: «Названный юрисконсульт обязан дать заключение согласно форме статута в следующем порядке: во-первых, на основании статута и обычаев города Вероны, а в случае пробела, по римскому праву и ординарным глоссам, одобренным Аккурсием, а в случае противоречий в них, пусть даст заключение по глоссе, которую одобрил Дин (итальянский комментатор, 1254 – ок. 1300 г. – Д.П.). И пусть юрисконсульт, давший совет вопреки указанному выше, несет ответственность и будет обязан возместить ущерб, издержки и убытки, доказанные перед подеста (городским главой. – Д.П.) Вероны или его заместителем…».

Судьи охотно пользовались правом обращаться за экспертным заключением к ученым экспертам, чтобы переложить на них труд исследования разрозненных источников обычного, городского, цивильного и канонического права, а также еще более объемных глоссовых аппаратов к ним. Тем самым открывался простор для доктринального толкования действующего права.

Практические цели деятельности комментаторов породили новые жанры юридической литературы – доктринальные комментарии к источникам ius commune и глоссам предшественников, а также многочисленные экспертные заключения (consilia) для судов. Известные юристы XIV–XV вв. оставили после себя объемные комментарии ко всему Своду Юстиниана, церковным канонам, папским декреталиям, а также тысячи consilia. Среди наиболее плодовитых: Бальд де Убальди (ок. 3000 произведений), Бурсат (ок. 1500), Корней (ок. 1200), Александр Тартаньи (ок. 1200), Краветта (ок. 1000), Бартоломео Бертаццоло (ок. 500), Яков Менокий (ок. 400) и др. Благодаря деятельности комментаторов ius commune не только обрело законченное выражение, но и стало подлинным «правом ученых». Именно комментарии и экспертные заключения докторов права в значительной мере определяли понимание источников права в позднесредневековом обществе.

Возникнув в североитальянских университетах, «право ученых» изначально мыслилось универсальной системой для всего западного христианского мира. Универсализм, авторитетность, глубина содержания обусловили востребованность и распространение ius commune в различных регионах Западной Европы со сходными условиями развития. Распространение «права ученых» за пределы Италии началось прежде всего там, где благоприятную почву подготовили романизированная культура и деятельность первых университетов.

Этап III. Формальное признание доктрины ius commune в качестве универсального источника права предполагало не только ее высокий авторитет, но и достаточно четкие правила использования мнений юристов в светских и церковных судах. В условиях позднего Средневековья вновь стал актуальным древнеримский опыт издания «закона о цитировании», восходящий к известной конституции императоров Феодосия II и Валентиниана 426 г. Чем сильнее становилась государственная власть в позднесредневековых государствах Западной Европы, тем раньше она предпринимала шаги по упорядочению судопроизводства. Однако попытки такого рода не означали немедленного успеха.

Так, в королевстве Кастилии и Леона на исправление запутанной ситуации с цитированием «общих мнений докторов» была направлена прагматическая санкция (торжественный королевский указ) Хуана II от 1427 г., запретившая ссылаться на юристов, писавших после 1357 г. по цивилистике (год кончины Бартола) и после 1348 г. по канонистике (год смерти Иоанна Андреа). Более поздние трактаты считались ненаписанными.

Судя по всему, цитирование сомнительных мнений продолжилось, поскольку через полвека новую попытку упорядочить обращение к доктрине предприняли католические короли Арагона и Кастилии Фердинанд и Изабелла. Изданная ими прагматическая санкция 1499 г. предписала судам и адвокатам в цивильном праве следовать мнению Бартола, а если таковое отсутствует, то мнению его ученика Бальда; в каноническом – Иоанну Андреа и Панормитану. Однако в отсутствие позиции двух авторитетных правоведов открывался простор для использования самых разных мнений докторов права. Эти правила действовали до 1505 г., когда первый закон кортесов в Торо (неоднократно подтвержден позднее) восстановил иерархию источников согласно кортесам в Алькале (1348) и предписал цитировать правоведов по правилам «Закона о цитатах» 1427 г.

В Португалии, централизованном к XV в. королевстве с однородным правом, использованию доктрины был посвящен ордонанс 1521 г., изданный королем Мануелем с целью обобщить действующее территориальное право.

В Каталонии правила использования communis opinio устанавливались конституцией 1599 г.

В Италии процесс издания «законов о цитировании» начался позже ввиду политической раздробленности и укорененности «права ученых». Тем не менее и здесь с XVI в. появляются свои «законы о цитировании», ограничивавшие отсылки к communis opinio. Такова конституция от 26 февраля 1613 г. последнего герцога Урбино, Франческо Мариа II. Она прямо указывала судьям, какими источниками права следует руководствоваться при вынесении решений и приговоров. В гражданском праве главными авторитетами были избраны Бартол, Бальд и Паоло ди Кастро (1394–1441). Язон де Майно (1435–1519) признан лучшим наставником юристов после Аккурсия, а Александр Тартаньи (де Имола, 1424–1477) до начала XVI в. объявлен главным авторитетом для практикующих юрисконсультов. Последним в списке указан цивилист и декреталист Иоанн де Имола (ок. 1370–1436).

На большей территории Французского королевства в позднее Средневековье доктрине ius commune пришлось конкурировать не только с видоизмененным обычным правом, но и с формировавшейся на его основе судебной практикой парламентов, а также с ее доктринальным изложением в работах судей и юристов-практиков.

Университетская наука во Франции не смогла установить прочных связей с практикой в силу различных причин. Вплоть до 1679 г. на юридических факультетах изучались цивильные и канонические источники и доктрины, но не действующее французское право.

Доктринальным осмыслением действующего французского права с помощью методологии юриспруденции ius commune занимались такие юристы-практики, как Шарль Дюмулен (1500–1566), известный адвокат парижского парламента, Бертран д’Аржантре (1519–1590), комментировавший обычаи Бретани, Рене Шопен – из региона Анжу, Ги Кокий (1523–1603) – из района Ниверне. Эти и некоторые другие юристы изучали опубликованные к XVI в. кутюмы и комментировали их, сравнивая с римским правом, другими обычаями Севера Франции и практикой высших судов королевства (парламентов).

Значение Парижского парламента, а также провинциальных парламентов для развития французского права при Старом порядке сложно переоценить. Начиная с XIV в. они играли заметную, а с XVI в. главную роль в развитии гражданского права, опираясь на свои суверенные привилегии, концепцию справедливости и научные доктрины итальянских бартолистов, используя для этих целей ограничительное или расширительное толкование кутюм и даже прямо изменяя их содержание посредством нормативных предписаний.

Правопорядки отдельных государств Священной Римской империи германской нации позже подверглись влиянию доктрины ius commune. В силу ряда причин доктрина сохраняла здесь значение источника права дольше, чем в любой другой крупной европейской стране. Ослабление имперской власти и прогрессирующая политическая раздробленность в позднее Средневековье и раннее Новое время лишали Священную Римскую империю сильной публичной власти, способной установить общегерманские нормы.

Политическая раздробленность обусловливала и децентрализацию судебной системы. К этому следует добавить, что авторитет судей подрывала их зависимость от местных князей-правителей, низкая чиновничья зарплата, а также более низкая (по сравнению с университетскими профессорами) компетентность в вопросах «права ученых».

Именно «право ученых» с начала рецепции римского права с конца XV в. и вплоть до конца XVIII в. в условиях партикуляризма права и правосудия оставалось единственной объединяющей силой. Кроме того, благодаря практическому характеру основного направления в юриспруденции в Германии и Нидерландах – «современного использования Пандект» (usus modernus Pandectarum) – университетским профессорам, юристам-практикам и судьям несложно было находить общий язык. Многие профессора одновременно исполняли обязанности судьи, адвоката или государственного чиновника. Судьи, в свою очередь, напрямую обращались на юридические факультеты за экспертными заключениями по сложным правовым спорам (нем. Aktenverseundung).

Развитие usus modernus ознаменовало начало формирования науки немецкого национального права, основанной не только на традиционных постулатах и методологии позднесредневекового ius commune, но и учитывающей «современные обычаи» (в том числе новое законодательство). Благодаря тесной связи с современностью научная доктрина сохранила силу признанного судами обычая дольше, чем в какой-либо другой крупной стране Западной Европы. В землях центральной Германии (где не действовали Баварский гражданский кодекс 1753 г., Прусское земское уложение 1796 г. или ФГК 1804 г.) «право ученых» действовало до 1900 г.

Этап IV. После достижения апогея на этапе практического применения ius commune, влияние научной доктрины постепенно пошло на спад в последние два столетия Старого порядка. Причинами упадка доктрины, наряду с внутренними недостатками комментаторской юриспруденции (см. гл. 3), стало усиление королевской (княжеской) власти, ее вмешательство в правотворческую и правоприменительную деятельность, а также формирование и распространение в XVIII в. правовой идеологии Просвещения.

Крайне полезная в условиях политического и правового партикуляризма зрелого и позднего Средневековья самодостаточная и все более сложная научная доктрина оказалась помехой централизаторским устремлениям монархов и князей Западной Европы второй половины XVII–XVIII вв. По мере укрепления абсолютистского режима правления государи Нового времени, подобно Юстиниану и другим позднеримским императорам, старались поставить под контроль функции формирования права и толкования законов.

Одним из инструментов государственного контроля за отправлением правосудия стало формирование апелляционных судов и утверждение иерархии судебных органов. В централизованном Французском королевстве такие суды (парламенты) продолжали существовать с эпохи зрелого Средневековья. Однако к XVIII в. влияние их решений и численность судей заметно возросли. В Италии апелляционные суды (ит. grandi tribunali) создавались в столицах всех крупных государственных образований полуострова, в том числе во Флоренции, Генуе, Милане. Особое значение имел высший суд Папского государства (римская Rota Romana). В Германии апелляционные функции Имперского камерального суда переняли некоторые суды территориальных княжеств.

В разных странах Западной Европы в последние два века существования Старого порядка было составлено более тысячи сборников судебных решений. Однако их составление и распространение еще не стало делом государственного значения. Поэтому сборники различались по качеству подбора и стилю изложения материала и не всегда были доступны для современников.

К XVIII в. апелляционные суды приняли на себя роль толкователей права, оттесняя на второй план ученых-юристов в крупных западноевропейских странах, за исключением Германии. «Общим мнением докторов» стали доктринальные позиции, одобренные судебными инстанциями, поскольку высшие суды рассматривались как авторитетные коллегии знатоков права, чей вес преобладал над мнением любого доктора права в отдельности.

В новых условиях научная доктрина или утрачивала значение источника права (некоторые «законы о цитировании» запрещали на нее ссылаться в судах, см. выше) или сохраняла обязательное значение только в случае признания судами.

Упадок доктрины ius commune усугубила идеология Просвещения. Как известно, французские просветители во главе с Ш. Монтескье придавали важное значение праву в деле преобразования общества, а ведущую роль в праве отводили закону. Закон же объявлялся результатом общей воли участников политического союза (нации) или их представителей, выраженной в «здравых понятиях простого отца семейства»[6]6
  Монтескье Ш. О духе законов // Избранные произведения. В 2 т. / под общ. ред. М. П. Баскина. М., 1955. Кн. XXIX. Гл. XVI.


[Закрыть]. «Право ученых», полное юридических тонкостей и основанное на многословных толкованиях древних источников, являлось прямой противоположностью идеалу просветителей.

Кроме того, крайне важная для просветителей идея разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную не оставляла ученым-юристам возможности влиять на формирование права иначе, как через участие в работе законодательного органа в качестве представителей нации и разработчиков законопроектов.

Тем не менее к XVIII в. научная доктрина уже выполнила свою роль в развитии правовых институтов ius commune, заложив его прочную интеллектуальную основу.