Текст книги "Институт договора в правовой науке Западной Европы XI–XVIII веков. Учебное пособие"

Робер-Жозеф Потье констатировал, что в современном праве невозможно определять контракт (договор) так же, как в цивилистической традиции. В «Трактате об обязательствах»: «…в нашем праве вовсе не следует определять договор так, как его определяли толкователи римского права: соглашение, имеющее наименование по цивильному праву или causa» (§ 3).

Под «толкователями римского права» следует понимать прежде всего средневековых комментаторов, которые под влиянием канонической доктрины сформулировали понятие пакта, «одеваемого» специальным наименованием или каузой.

Договор, который Р.-Ж. Потье предпочел обозначить термином «контракт» (contract), а не пакт, занял в «Трактате об обязательствах» столь видное место, что почти совпал по своему значению с источником всех правомерных обязательств. Ранее такое широкое значение контракты имели лишь в институциях Гая (Gai. 3.88).

В «Трактате об обязательствах» понятия «пакт» и «договор» (контракт) им полностью отождествлены, как следует из дефиниции договора: «Договор, или пакт (поскольку эти термины являются синонимами), есть соглашение двух или нескольких лиц или об установлении между ними нового обязательства, или о расторжении или об изменении предыдущего» (§ 3).

Р.-Ж. Потье связал обязывающий эффект договора с волей сторон возложить на себя ту или иную обязанность сообщением этой воли контрагенту в виде обещания и акцептом переданного обещания: «Договор заключает в себе совпадение воль двух лиц, одно из которых обещает что-либо другому, а другое принимает сделанное ему обещание» (§ 4).

В концепции договора Р.-Ж. Потье осталось неразработанным соотношение воли и волеизъявления, а также поверхностно изложен вопрос об основании обязательности договоров.

Принято считать, что закрепление во французском праве Нового времени каузы как одного из условий действительности договора связано с учением Р.-Ж. Потье. В «Трактате об обязательствах» автор не выделил специального раздела о каузе и не рассуждал о каузе в целом, но рассматривал данное понятие исключительно в связи с практически значимой темой пороков договоров. Одним из таких пороков является отсутствие каузы (défaut de cause, § 42–46). С практической точки зрения значение имеет не сама кауза, а ее отсутствие. Примечательно, что в Институциях Юстиниана речь об основании договора также шла только применительно к недействительности контракта стипуляции (Inst. 3.19.24: о недействительности обещанного на постыдном основании, например, если кто-либо пообещает совершить убийство или святотатство). По существу, имеется в виду незаконный предмет договора.

Подобно Жану Дома Потье признал каузой в возмездных договорах встречную обязанность контрагента, а в безвозмездных – мотив щедрости. Однако в целом Потье существенно расширил смысл данного термина, включив в него все то, что другая сторона делает или обязуется сделать, а также тот риск, который она принимает на себя.

В безвозмездных контрактах Потье назвал каузой щедрость одного лица в отношении другого, не прибегая к разделению мотивов (выступающих у Дома вместо каузы) на обусловленные прежними заслугами одаряемого и порожденные простым удовлетворением от благодеяния. Кроме того, Потье объявил каузу обязательным элементом договорных обязательств (engagements), а не самих договоров: «Все обязательства должны иметь законную каузу» (§ 42). Недействительность договора является лишь следствием недействительности обязательства с отсутствующей или ложной каузой: «Но когда обязательство не имеет никакой causa или – что одно и то же, – когда causa, на основании которой заключен договор, является ложной, обязательство ничтожно и ничтожен заключающий его контракт».

Однако по тексту трактата Потье непоследовательно придерживался предложенного им самим понимания каузы. Кое-где каузой названо «погашение или исполнение долга», т. е. обязанность самого должника. В разных частях своего труда он называл каузу атрибутом то обязательства, то непосредственно договора. С одной стороны, Потье помещает каузу в параграф «О дефектах causa в договоре», с другой – пишет об отсутствии каузы обязательства, приводящем к недействительности договора.

Прежде такие же вариации допускал Дома. Непоследовательность правоведа XVII в. связана с влиянием средневековой модели каузы безымянных контрактов, в связи с которыми основное внимание было сосредоточено не на собственно соглашении, а на возникновении обязательства в результате начала исполнения договорных обязанностей.

Потье не пользовался терминологией ius commune (безымянные контракты, «конечная цель» и т. п.) и не ссылался на фрагменты Дигест о безымянных контрактах при анализе каузы, но констатировал, что деление контрактов на поименованные и безымянные во французском праве не применяется. Отвергнув средневековую традицию, правовед ориентировался на постулаты естественно-правовой теории.

Швейцарский цивилист Бруно Шмидлин убедительно показал, что благодаря Потье важные положения договорной теории Гроция, Пуфендорфа и Вольфа получили распространение во Франции и были закреплены в ФГК. На Потье оказали влияние представления сторонников естественно-правовой традиции о разном «весе» воль должника и кредитора в процессе формирования договора. Поскольку договор в целом и обещание в частности мыслились как передача имущественного права или уступка части своей свободы, первостепенным ученые данного направления считали согласие обременяемого должника. Согласие кредитора представлялось вторичным, ибо к нему применялась аксиома «никто не приобретает прав против своей воли». Такую позицию, в частности, энергично отстаивал X. Вольф (Институции, § 378, 379, 381, 437, 438). Потье подтверждает данное положение в связи с односторонним обещанием и непринятым обещанием стороны в договоре, ссылаясь на Гроция.

Вероятно, именно влияние естественно-правового учения объясняет использование французского термина engagement (обременение, принятие на себя обязанности) для обозначения обязательства вместо obligation, а также превращение каузы в один из его атрибутов, лишь косвенно относящихся к договору.

В целом учение Робера Потье о каузе представляет собой сочетание традиционных представлений о каузе как атрибуте действительности договора с естественно-правовой теорией консенсуального по своей природе договора. Тесная связь обещания и каузы обеспечило последней универсальное значение для договорных обязательств (engagements), построенных по модели оферты и акцепта.

В учении Потье нашли выражение современные классификации договоров, над критериями которых размышляли еще вторые схоласты XVI в. и представители естественного права XVII в.

В «Трактате об обязательствах» Потье констатировал, что во французском праве более не применяется деление контрактов на поименованные и безымянные, а также на контракты доброй совести и строгого права. Вместо них он обнаружил и предложил закрепить в действующем праве договоры дву– и односторонние, консенсуальные и реальные, основные и акцессорные, формальные и неформальные, а также те, что представляют интерес для обеих сторон, – благотворительные и смешанные, т. е. возмездные, безвозмездные и смешанные договоры (§ 9-15).

Возмездные договоры далее подразделяются на меновые и алеаторные. Меновые, в свою очередь, разделены по разным сочетаниям обязанностей передать имущество или совершить действие (или оказать услугу) на рассмотренные ранее четыре типа безымянных контрактов: «я даю, чтобы ты дал», «я даю, чтобы ты сделал», «я делаю, чтобы ты дал», и наконец, «я делаю, чтобы ты сделал».

6.4. Основные кодификации гражданского права XVIII – начала XIX в.

Просветители пропагандировали свои идеалы по всей Европе и везде встречали сопротивление со стороны косного круга власть имущих. Оставаясь узкой группой интеллектуалов, «друзья истины» обсуждали свои программные положения в дворянских и купеческих салонах, основывали издательские дома и просветительские общества, издавали журналы. Однако у общественности могло сложиться впечатление, что просветители мечтали о переустройстве общества без четкого представления о средствах его преобразования.

С начала XVIII в. европейские интеллектуалы искали надежное средство влияния на административные, в том числе высшие органы власти, а также на систему народного просвещения, чтобы активнее распространять и реализовывать свои идеи. Таким средством «практического просветительства» был выбран закон, но не прежний, авторитарный, а новый, рациональный, учитывающий общие интересы.

Первыми новый взгляд на закон усвоили в послереволюционной Англии. В 1740 г. Дэвид Юм ясно высказался о важности законов в полемическом сочинении «Склоняется ли британское правление к абсолютной монархии или к республике»: «Власть, не ограниченная правом, всегда опаснее, чем сильная власть, основанная на законах… вокруг неупорядоченного правительства неизбежно собираются нездоровые соки. Напротив, ограниченная законом власть, как бы сильна она ни была, всегда имеет пределы для лиц, ее осуществляющих. Право является средством защиты от злоупотреблений (выделено мною. – Д.П.). Здесь власть имущему есть много чего опасаться и мало на что рассчитывать. И соблазн и возможность злоупотреблений не велики, поскольку его законная власть ограничена по умолчанию»[36]36
  Цит. по: Hattenhauer H. Europäische Rechtsgeschichte. 4. Aufl. Heidelberg: Müller, 2004. S. 563.


[Закрыть].

Англичане раньше других европейцев уяснили, что государство может стать врагом гражданской свободы и его нужно сдерживать законами. Если государство ограничено законами, его власть не угрожает гражданским свободам.

В отличие от Британских островов, где установилась конституционная монархия, на континенте продолжали господствовать абсолютистские порядки. Официальная идеология провозгласила законом волю монарха. В условиях абсолютизма деятели Просвещения приложили немало усилий, чтобы вложить в слово «закон» значение гаранта личной и гражданской свободы.

Новую концепцию закона последовательно отстаивал Монтескье. Однако в трактате «О духе законов» он оговаривался, что свобода предполагает и известные ограничения: «Действительно, в демократиях народ, по-видимому, делает, что хочет. Но политическая свобода состоит совсем не в том, чтобы делать то, что хочется. В государстве, т. е. в обществе, где есть законы, свобода может заключаться лишь в том, чтобы иметь возможность делать то, чего должно хотеть, и не быть принуждаемым делать то, чего не должно хотеть… Свобода есть право делать все, что дозволено законами. Если бы гражданин мог делать то, что этими законами запрещается, то у него не было бы свободы, так как то же самое могли бы делать и прочие граждане» (кн. 11, гл. 3 «Что такое свобода»).

По оценкам историков права, к концу XVIII в. концепция закона как гаранта свободы стала общеевропейским достоянием. Современный немецкий историк права Г. Хаттенхауэр обнаружил ее влияние даже на поэзию Гете. В 1802 г. великий немецкий поэт сочинил сонет «Природа и искусство»:

 
«Коль необуздан ум твой – будет тщетно
Стремление к высотам совершенства.
Их достигаешь сил всех сочетаньем;
Лишь в чувстве меры мастерство приметно,
И лишь закон свободе даст главенство» (выделено мною. – Д.П.)[37]37
  Цит. по: Hattenhauer H. Op. cit. S. 562.


[Закрыть].
 

Абсолютистская концепция закона отождествляла его с закреплением правил поведения подданных и «хорошим полицейским управлением». По убеждению просветителей, закон обращен против изъянов прошлого и злоупотреблений в будущем, а его цель заключается в том, чтобы предоставлять пространство свободы для развития граждан.

Пространство свободы граждан связано с состоянием юридической определенности. Посредством идеи определенности просветители века Разума пришли к необходимости придать закону ясность – через форму и содержание. Ясность закона была дополнена требованиями общеобязательности и общеизвестности.

В XVIII в. действовало немало тайных правительственных предписаний и распоряжений, затрагивающих права граждан. Просветители категорично утверждали, что гражданина может обязывать только право, выраженное в законах, и только после их обнародования.

Определенность права, понимаемая как запись и обнародование закона, одновременно означала сближение понятий «закон» и «право». Она же предполагала четкие правила его составления, опубликования, а также указание на территорию и срок действия.

По словам Монтескье, «слог законов должен быть простым. Прямые выражения всегда доступнее пониманию, чем изысканные…. чтобы слова закона вызывали у всех людей одни и те же понятия… Законы не должны вдаваться в тонкости; они предназначаются для людей посредственных и содержат в себе не искусство логики, а здравые понятия простого отца семейства. Когда закон не нуждается в исключениях, ограничениях и видоизменениях, то всего лучше обходиться без них. Такие подробности влекут за собою новые подробности» («О духе законов», кн. 29, гл. 16 «Что именно следует иметь в виду при составлении законов»).

Век Просвещения выявил еще одну проблему законотворчества – неполноту регулирования. Известно, что прусский король Фридрих II, по указанию которого был составлен один из самых полных правовых сводов (Прусское земское уложение 1794 г.), признавал, что завершенность, всеобъемлющее творение – непосильная для человека задача. Монтескье разделял этот скепсис: «Есть известные понятия единообразия, которые овладевают иногда великими умами… но неизменно поражают мелкие умы. Последние находят в них некоторого рода совершенство, которое они постигают, так как невозможно его не видеть: одинаковый вес в полиции, одинаковая мера в торговле, одинаковые законы в государстве, одинаковая религия во всех его частях. Но всегда ли это, без исключения, бывает уместно? Зло от перемены всегда ли бывает менее зла от терпения существующего порядка? Не состоит ли скорее величие гения в том, чтобы распознать, в каком случае нужно единообразие и в каком – различие? В Китае китайцы управляются по китайским обычаям, а татары – по татарским. При всем том этот народ более, чем какой-либо другой, ценит спокойствие. Если только граждане подчиняются законам, важно ли, чтобы они подчинялись непременно одинаковому закону?» («О духе законов», кн. 29, гл. 18 «Об идеях единообразия»).

Другой известный просветитель Вольтер (1694–1778) сообщал о случаях, когда один и тот же спор мог быть выигран по кутюмам (обычаям) одной деревни и проигран по обычаям соседей. Ему же принадлежит ремарка об абсурдности дробления страны на сотню областей обычного права, в статье «Кутюмы» «Философского энциклопедического словаря» (1764): «Разве не абсурдно и не ужасно, что верное в одной деревне ошибочно в другой? Каким видом варварства следует назвать (состояние), при котором граждане должны жить по разным законам? Путешествуя по этому королевству, вы меняете право вместе с почтовыми лошадями…».

Описание пестроты кутюм в дореволюционной Франции Вольтер завершил мольбой к Господу о милости к народу, где действуют такие разные порядки.

Впрочем, крайняя степень недовольства состоянием правопорядка была свойственна сравнительно узкой группе интеллектуалов-просветителей. Основная масса населения Франции и других стран Западной Европы не выражала столь резкого возмущения веками сложившейся традицией. Более того, даже среди образованных людей находились сторонники милой старины. Например, в небольшом северогерманском городке Оснабрюке историк Юстус Мёзер, чья позиция оказала сильное влияние на развитие исторической школы права в XIX в., крайне скептически отзывался о красивых новомодных теориях и одобрительно описывал свой идеал – старую добрую сословную свободу.

Термин «кодификация» (от лат. codex — книга из составленных вместе дощечек) ввел в научный оборот английский философ Иеремия Вентам (1748–1832) в самом начале XIX в. С его помощью английский философ описывал результат упорядочения и систематизации законов, призванных помочь гражданину достичь своего счастья.

В его представлении одним из важных принципов кодификации должна стать доступность каждому человеку без специального образования обратиться к казуистичному толкованию для распутывания тонкостей. Благодаря доступности она отличалась бы от всех других книг выраженной стройностью и ясностью, а отцы семейств могли бы взять ее в руки и без посторонней помощи учить по ней детей.

Вентам даже подготовил собственный проект кодификации английских законов (A general view of a complete code of laws). Однако в Англии идея кодификации не получила поддержки, разбившись о прочные устои созданного судьями права. Английский идеал права получил выражение в «Комментариях к законам Англии» (1765–1769) сэра Уильяма Блэкстона.

На континенте идея упорядочения законов без использования термина «кодификация» дискутировалась в разных странах континентальной Европы еще с XVII в. Например, Лейбниц в 1672 г. подготовил проект «Упорядоченного свода права», который отличался от Свода Юстиниана строгой логичностью и ясностью структуры. Ключевыми словами дискуссии стали единообразие, система, ясность, рационализм, защита свободы граждан.

Сравнивая старое королевское законодательство и новые кодификации, Ф. Виакер прежде всего отметил существенное различие в целях издания нормативно-правовых актов. Ордонансы, буллы, статуты и прочие акты Старого режима преследовали цель консолидировать и упорядочить существующее право.

Ко второй половине XVIII в. сложилось общее представление об основных целях кодификаций: 1) исчерпывающим образом упорядочить права граждан в едином взаимосвязанном законе, составленном на национальном языке и основанном на разуме и природе; 2) представить право гражданину в понятной ему форме, дабы гражданин смог сам найти ответы на юридические вопросы. Обе цели связаны с принципиальным убеждением сторонников Просвещения, что для общества гораздо лучше, если правительство и люди действуют рационально и морально. Детализированные естественно-правовые теории предлагали схемы такого поведения. Особенно полезными стали трактаты Вольфа, Дома и Потье, в которых принципы права Разума сочетались с правилами практической юриспруденции.

С кодификацией оказалось связано представление о революционном изменении права. Европейские кодексы второй половины XVIII – начала XIX в. рассматривались как план лучшего мира, начало развития, преобразования и модернизации общества. Эту идею лаконично выразил Вольтер, воскликнув: «Хотите хороших законов? Тогда сожгите существующие и сделайте новые!».

Еще одной важной особенностью кодификации стало активное участие в ее составлении политических деятелей. «Кодификация» Юстиниана и прочие древние обобщения законодательства представляли собой консолидации, подготовленные специалистами-юристами. В Новое время подготовкой проектов занялись государственные деятели с ярко выраженной философской и политической позицией.

В действительности ни одна европейская кодификация не достигла цели простоты права. Наоборот, по мере развития техники, промышленности, торговли, социальной мобильности право становилось все более сложным. Главное, что удалось кодификациям «первой волны», – это очистить континентальное право от устаревших положений и придать ему большее единообразие в рамках национальных юрисдикций.

Одним из первых плодов кодификаторских устремлений стал Баварский гражданский кодекс 1756 г. (Codex Maximilianeus Bavaricus civilis, далее – ГК Баварии), названный «максимилиановым» в честь инициатора кодификации курфюрста (правителя) Баварии Максимилиана III Иосифа (1745–1777). По оценкам Ф. Виакера, на него в гораздо большей степени повлияла доктрина поздней школы современного римского права, нежели естественно-правовое учение. Данный кодекс стал своего рода «репетицией» перед большими естественно-правовыми кодификациями Пруссии, Австрии и Франции.

Главным стимулом к кодификации в Баварии являлось стремление устранить расхождения в ius commune и завершить общую реформу действующего законодательства. В 1751 г. был принят новый Уголовный кодекс Баварии. Два года спустя за ним последовал новый Процессуальный кодекс.

Гражданский кодекс был разработан сравнительно быстро, чему способствовали компактность территории, однородность права и поддержка сильной центральной власти. Но его создание показывает, как медленно идеалы Просвещения и право Разума брали верх над традиционным ius commune.

Собственно баварский Уголовный кодекс 1751 г. еще не был затронут просветительскими идеями. В нем по-прежнему закреплялись средневековые составы преступлений (вроде колдовства) и предусматривались пытки и иные варварские наказания. Процессуальный кодекс установил более четкие правила судопроизводства в баварских судах.

Гражданский кодекс 1756 г. также, по сути, только реформировал действующее ius commune. Связь кодекса с доктриной usus modernus объясняется тем, что его проект (как и проекты двух предыдущих кодексов) разрабатывал юрист-практик и государственный деятель Вигулей Ксаверий Алоизий фон Крейтмайр (1705–1790). Крейтмайр использовал институционную систему и некоторые идеи просветительской идеологии. В целом же кодекс Баварии 1756 г. стал не более чем прелюдией для последующих кодификаций. На развитие европейского права большее влияние оказал Уголовный кодекс Баварии 1813 г., который разработал молодой философ и юрист Ансельм фон Фейербах (1775–1833) под влиянием критической философии Иммануила Канта.

Договорное право в ГК Баварии закрепило основные положения естественно-правовой доктрины. В кодексе введен общий термин Convention для обозначения контрактов и пактов, между которыми более нет различий. Вместе с утверждением обобщающего термина ГК Баварии отказался от средневекового деления пактов по критериям «одеяния» и исковой защиты: «Договоры… хотя и поделены в римском праве на пакты и контракты… однако ныне всем пактам придана сила и значение контракта, так что вышеназванное (римское) деление отпало вместе с различием между так называемыми голыми, законными, одетыми или добавочными пактами» (IV. 1. § 3).

В ГК Баварии также приводится перечень условий действительности договора (IV. 1. § 5), закрепляются принципы консенсуальности (IV. 1. § 5), отсутствия общего правила об особой форме договора (IV. 1. § 7), а также обязательности всех правомерных соглашений, порядок заключения договоров по модели оферты и акцепта.

Разработчики обосновывали общие положения договорного права ссылками на каноническое и старогерманское право, аргументами поздних представителей школы современного римского права. Наряду с перечисленными новеллами в кодексе отображена и система контрактов из институций Гая (IV. 12. § 8), которая выглядит явным анахронизмом в век естественного права и Просвещения.