Текст книги "Институт договора в правовой науке Западной Европы XI–XVIII веков. Учебное пособие"

Сильное влияние на вторых схоластов канонической доктрины обещания (promissio) как основы договора, а также признание обязывающей силы за односторонними обещаниями (votum) поставило перед ними проблему акцепта. Как оценить его значение? Нужен ли акцепт вообще? Если да, то в каких случаях и каково значение обещания до акцепта?

Наиболее активно необходимость акцепта обсуждалась в связи с дарениями. Данный акт самообязывания как будто вовсе не нуждался в акцепте одаряемого.

Большинство вторых схоластов признавало, что по позитивному праву не только предложение заключить двусторонний договор, но и обещание дарения предполагает акцепт. Молина верно заметил: по римскому праву «до акцепта обещание или дарение даритель может свободно отменить, как следует из… D. 40.2.4 рг.».

До акцепта одностороннее обещание, по мнению Молины, обязательно лишь в исключительных случаях, например обещание (pollicitatio) в пользу муниципальной общины по возмещению вреда в результате пожара, землетрясения, иного стихийного бедствия, а также обещания, данного в знак благодарности и обещания, к исполнению которого уже приступили. Лессий, в свою очередь, расширительно истолковав Дигесты, дополнил список обещанием в пользу университета, Церкви или больницы.

Установления римского права по поводу акцепта обещаний у вторых схоластов не вызвали сомнений. Зато их соответствие естественному праву стало предметом оживленных дискуссий.

Один из видных схоластов Саламанкской школы Сото полагал, что и по естественному праву неакцептованное обещание не может обязать, поскольку передача права (подобно передаче вещи) предполагает участие принимающего. Молина же придерживался противоположного мнения. Он привел четыре аргумента за обязательность обещаний до акцепта по естественному праву:

• действительность односторонних обещаний (pollicitatio) в некоторых случаях;

• действительность неакцептованного обещания по испанскому законодательству (без точной ссылки);

• безотзывность обещания по цивильному праву с момента, когда оно принято членом семьи адресата обещания;

• обязанность совершить что-либо по безвозмездному акту даже после его акцепта возникает не из акцепта, а из добровольного решения обещающего (в отличие от взаимовыгодных соглашений).

Наконец, Лессий пришел к выводу, что всякое обещание даже по естественному праву требует акцепта, поскольку:

• у всех народов возмездные договоры до акцепта отзывны;

• мнение Молины приведет к долгу по естественному праву без возможности отказаться и заявить об этом адресату обещания. Однако это слишком жесткое правило, и его нигде не используют.

На фоне спора о необходимости акцепта обещаний совершить дарение примечательно единодушие вторых схоластов о необходимости акцепта взаимовыгодных договоров. Подтверждение данному правилу правоведы-теологи находили как в римском праве (со ссылкой на D. 2.14.1 и другие фрагменты, где указано на соглашения как основу договора), так и в философской концепции взаимовыгодного обмена (компенсаторной справедливости, со ссылками на Фому и Аристотеля).

Сторонники необходимости акцепта сталкивались со следующим вопросом договорной теории: каково значение сообщения об акцепте адресату?

По мнению Молины, для действительности дарения не требуется, чтобы даритель узнал об акцепте. Схоласт сослался и на римское право (D. 17.1.18), и на цивилистическую доктрину (Глосса Аккурсия к указанному фрагменту Дигест), и на каноническое право (правило «кто молчит, тот соглашается» из папской декреталии), а также собирательно – на общее мнение всех докторов права.

Лессий не дал однозначного общего ответа, но разделил устное и письменное обещание дарения. По его мнению, только письменная форма свидетельствует о намерении дарителя считать себя обязанным, даже не зная об акцепте. Напротив, акцепт устно переданного обещания следовало сообщить тому, кто передал информацию об оферте.

В возмездных сделках, по общему мнению Молины и Лессия, уведомление об акцепте определенно необходимо, поскольку возмездные обещания всегда совершаются под предполагаемым условием о получении встречного обещания (и это, как писал Лессий, явный знак для обещающего). Аналогичным условием объясняется, почему возмездные обещания отзывны до их акцепта.

Рассматривая акцепт, вторые схоласты столкнулись с известным запретом римского права стипулировать (совершать устный контракт) в пользу третьего лица. В доктрине ius commune данное правило приобрело значение общего запрета акцептовать какие-либо оферты (по стипуляции и простым соглашениям) от имени третьего лица, и, как следствие, развивать институт прямого представительства.

Ученые Саламанкской школы не обошли вниманием вопрос о соответствии данного цивильного правила естественному праву. Молина, Лессий, Коваррувиас и другие теологи-правоведы признавали, что по римскому праву стипуляцию и неформальное обещание дарения, как правило, можно акцептовать только от собственного имени, даже если исполнение предназначено третьему лицу. Следовательно, и законный и добровольный представитель должны акцептовать обещание от собственного имени, а потом уступить соответствующее право требования представляемому.

Позиция представителей Саламанкской школы сложилась под влиянием как канонического права, так и цивилистической доктрины ius commune. В гл. 3 отмечалось, что канонисты рассматривали каузу как синоним правовой цели, без которой договор не может существовать. Монистическая трактовка каузы в большей степени соответствовала философии Аристотеля и Фомы о причинах вещей, главной из которых была причина-цель. Комментаторы-цивилисты оказались в более сложном положении. Текст Дигест закреплял множественность значений каузы в римском праве, а философские и канонические теории Средних веков побуждали к объединению разных значений основания в цивильном праве.

Вторые схоласты включили каузу-цель в определение возмездных договоров, но обошли молчанием проблему каузы безвозмездных актов (дарения). В возмездных договорах основание (causa) представлялось в XVI в. настолько очевидным и существенным элементом договора, что правоведы-теологи усматривали его даже в определении контракта Лабеона. В ответ Молина (в диспуте № 252 своего трактата «О справедливости и праве») отметил: «Контракт в собственном смысле, как утверждает Лабеон (D. 50.16.19), является „взаимным обязательством“, то есть пактом, из которого возникает взаимное обязательство. Таким образом, объяснение Лабеона не формально, но раскрывает правовые последствия и предполагает основание (causa), из которого в принципе возникают те последствия, которые определяют контракт».

Обращение вторых схоластов к иерархически упорядоченной картине мира, созданной Фомой Аквинским в «Сумме теологии», томистская методология последовательного выявления цели явлений, их определения и отграничения от смежных явлений, а также достаточно свободное обращение с источниками цивильного права и сопоставление его положений с каноническим, позитивным и особенно с идеальным естественным правом привели к тому, что в трактатах Саламанкской школы изложена более последовательная и всеобъемлющая классификация договоров.

Первые попытки системно упорядочить правовые положения по проблемам собственности, договоров и деликтов предпринимали испанские ученые-схоласты Коваррувиас и Сото. Однако создание системы договоров на новых философских и аксиологических принципах следует поставить в заслугу Молине и Лессию.

В первом же диспуте раздела по договорному праву из трактата «О справедливости и праве» Молина пояснял, что начал рассматривать передачу права собственности по воле собственника и дошел до завещания, после чего перешел к контрактам, которые сразу разделил по признаку передачи права собственности по воле контрагентов, изложил положения о контрактах в целом в широком значении данного слова, а затем обратился к отдельным правомочиям из отдельных контрактов и квазиконтрактов.

К положениям о договорах «в целом» относились все разновидности добровольных юридических актов, которые могли порождать цивильное или натуральное обязательство.

Молина, поясняя слова Ульпиана о делении соглашений, отмечал, что в праве существуют три вида обещаний: во-первых, односторонние, или простые, до их акцепта, во-вторых, «голый» пакт и в-третьих, «одетый» пакт. Одностороннее обещание, по его мнению, не является пактом. Согласно цивильному праву из него не возникает обязательства и не предоставляется иск.

И Молина, и Лессий исходили из того, что основой договоров в широком смысле являются человеческие добродетели компенсаторной справедливости и щедрости. Соответственно договоры в широком смысле были разделены на возмездные и безвозмездные. Договорами в собственном смысле Лессий назвал только первые, поскольку лишь в их основе лежит акт равноценного обмена, а вторые, акты щедрости, – договорами в самом широком и неточном смысле.

Отождествив договоры с актами компенсаторной справедливости, Молина и Лессий избрали основным критерием деления содержание договора, например были выделены контракты, связанные с передачей вещи в собственность и во временное пользование, а также договоры на совершение работ и оказание услуг.

Вторые схоласты мало обращались к средневековому делению договоров по видам «одеяний» или по «наименованию». Общая позиция правоведов-теологов XVI в. в отношении традиционных цивилистических «тонкостей» сводилась к тому, что такие «тонкости» основывались на Своде Юстиниана, а не на каноническом или естественном праве, и потому далеко не всегда соответствовали естественному порядку.

Разумеется, цивилисты и раньше отмечали несоответствие современным им условиям созданной глоссаторами классификации договоров. Так, еще комментатор Бартол замечал, что в XIV в. римское правило о делении контрактов в зависимости от их имени имеет весьма ограниченное значение, поскольку «безымянные» контракты, как правило, заключались в нотариальной форме. Однако именно вторые схоласты значительно скорректировали деление договоров на виды в доктрине ius commune.

В заключение темы следует отметить, что научные школы французских гуманистов и испанских вторых схоластов завершают период средневекового развития договорной доктрины ius commune со свойственными ей приверженностью авторитетам, ограниченностью круга изучаемых источников, опорой на формальную логику, а также ведущей ролью научной доктрины в формировании институтов частного права. В то же время научное наследие правоведов XVI в. богато идеями, способствовавшими оформлению общего учения о гражданско-правовом договоре и формированию общей части договорного права.

Речь идет прежде всего о развитии правовой методологии, целенаправленном упорядочении норм договорного права в институты и систематизации договорного права на основе идей высшего порядка. Идеалы естественного права, справедливость, верность данному обещанию, равноценность обмена и многие другие получили дальнейшее развитие в договорных теориях Нового времени.

1. Охарактеризуйте основные идеологические течения в Западной Европе XVI в., повлиявшие на развитие юриспруденции.

2. Чем обусловлено появление школы французских правоведов-гуманистов?

3. В чем принципиальное отличие подходов комментаторов XIV в. и гуманистов XVI в. к разработке теории цивильного права?

4. Как повлияла Реформация на ius commune?

5. Каковы причины появления школы «современного использования Пандект»?

6. Поясните роль испанской второй схоластики в обновлении правовой теории ius commune.

7. Сопоставьте понятие договора в доктрине комментаторов XIV в. с воззрениями французских гуманистов и испанских вторых схоластов.

8. Получил ли признание принцип pacta sunt servanda в доктрине французских гуманистов и испанских вторых схоластов?

9. Какую роль сыграла философия Аристотеля и Фомы Аквинского в разработке института договора в XVI в.?

Нечаев В. М. Современное римское право // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 30. СПб., 1900.

Полдников Д. Ю. Договорные теории классического ius commune (XIII–XVI вв.). М.: Академия, 2011.

Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца XVIII столетия. Харьков, 1862.

Шмонин Д. В. В тени Ренессанса: вторая схоластика в Испании. СПб.: Изд-во СПб. ун-та, 2006.

Berman H. J. Law and Revolution II. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Cambridge, Mass.: Belknap Press of Harvard University Press, 2003.

Coing H. Bartolus und der Usus modernus Pandectarum in Deutschland // Bartolo da Sassoferrato. Studi e documenti per il VI centenario. Milano, 1962. Vol. 1. P. 23–46.

Heine J.-F. Zur Methode in Benedikt Carpzovs zivilrechtlichen Werken // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1965. Nr. 82. S. 227–301.

Schroder J. Recht als Wissenschaft. Geschichte der juristischen Methode vom Humanismus bis zur historischen Schule (1500–1850). München: Beck, 2001.

SeuffertL. Zur Geschichte der obligatorischen Vertäge. Nördlingen, 1881.

Söllner A. Zu den Literaturtypen des deutschen Usus modernus // Ius commune. 1969. Nr. 2. S. 167–186.

Watson A. Evolution of Western Private Law (Expanded Edition). Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2001. Ch. 10.

Witte J. Law and Protestantism: The Legal Teachings of the Lutheran Reformation. Cambridge; N.Y.: Cambridge University Press, 2002.

Глава 5. Договор в правовой науке XVII в.

5.1. Основные тенденции развития частного права в XVII столетии

Реформация и Контрреформация XVI в. раскололи общеевропейскую традицию ius commune по конфессиональному признаку. Протестантизм и католичество диктовали правоведам свои порядки в области университетского преподавания, отношения к правовой, теологической и методологической традициям Средних веков, к каноническому праву как важной составляющей ius commune и т. д. Вопреки этому в XVII в. возникло новое направление в правоведении, которое претендовало на роль объединителя правового пространства Западной Европы, – естественное право.

Появление нового естественного права невозможно объяснить вне связи с одним из важнейших процессов в духовной сфере западноевропейского общества XVII в. – с научной революцией, в буквальном смысле перевернувшей представления европейцев о мире и методах его познания. Смысл научной революции именно в утверждении новой естественно-научной методологии экспериментального исследования. Как известно, научная революция сопровождалась утверждением теории гелиоцентрической системы мира. Сомнения в античных и средневековых представлениях о Земле как центре мироздания высказывал еще Николай Коперник (1473–1543) в книге «Об обращениях небесных сфер» (в оригинале «обращению» соответствует лат. revolutio). Свой вывод о центральном положении не Земли, а Солнца, польский ученый получил из совокупности прочитанных произведений античных греческих и римских математиков, астрономов, историков, ораторов и философов (Пифагора, Аристарха Самосского, Клеомеда, Цицерона, Плиния Старшего, Плутарха, Гераклита, Платона и др.).

Галилео Галилей (1564–1642) пошел дальше Коперника. Гениальный итальянец отверг принцип своих предшественников – искать истину не в мире и природе, а сравнивая тексты. В отличие от Коперника Галилей пришел к обоснованию гелиоцентрической системы мира через серию научных экспериментов. Научный эксперимент ставился в специально заданных условиях для подтверждения или опровержения конкретной теории, которая определяет его главную задачу и параметры оценки. Экспериментальное исследование природных явлений проводилось с целью сформулировать специальные законы природы, которые затем можно было сгруппировать и даже вывести из них аксиомы. Такой подход не описывался ни античными, ни средневековыми авторами. Но именно он позволил создателю классической механики англичанину Исааку Ньютону (1643–1727) представить всю вселенную в механистической и математической проекциях. В естественных науках природа стала рассматриваться в качестве математически точного измерения и экспериментальной оценки.

Концепцию мира как самостоятельного механизма, в который Бог заложил четкие законы, отстаивал Рене Декарт (1596–1650). Французский мыслитель также многое сделал для завершения методологического переворота эпохи научной революции и утверждения математики в качестве универсального метода познания природы. В методологическом плане Декарт противопоставил мыслящего субъекта познаваемому миру («субъект – объект»), утвердил дуализм аксиом и опыта и призвал в рассуждениях придерживаться логической строгости выводов из аксиом, постоянно проверяя их опытными знаниями.

Успехи естествознания оказали глубокое воздействие на общественные науки и философскую картину мира. Галилей и Ньютон открыли знание, неизвестное Аристотелю и недоступное восприятию через ощущения. Еще более важно, что ученые эпохи научной революции смогли объяснить фундаментальные проблемы бытия без обращения к вековым концепциям метафизики (сущность, форма, цель, первопричины вещей и т. д.).

Реакция философов Нового времени не заставила себя долго ждать. Вековые философские концепции стали объектом резкой критики и даже небрежения. Мыслители XVII в. обратились к поискам новых оснований гносеологии. Французский ученый Рене Декарт за отправную точку доказательства существования мира принял базовую аксиому «я мыслю, следовательно, я существую» (откуда следует существование самого мыслящего субъекта и Бога, и именно Бог не позволит миру быть просто иллюзией). Англичане Томас Гоббс (1588–1679) и Джон Локк (1632–1704) пришли к выводу, что суждения о мире можно делать только на основе собственного опыта, в том числе связанного с наличием объектов или внутренними переживаниями (мыслить, чувствовать).

По мнению Гоббса и Локка, содержательны только слова, относящиеся к опыту, следовательно, основные термины философии Аристотеля (абстракции вроде субстанции, природы, сущности, конечной цели) ничего не значат и служат причиной разного рода философских заблуждений. Согласно определению Локка (в «Опыте о человеческом разумении»), дефиниции – это сложные идеи, состоящие из простых, объединенных нашим умом или произвольно либо по признаку постоянного сосуществования. Все идеи морали (в том числе права) определяются произвольно. Однако отсюда не следует, что каждый устанавливает свои понятия морали. Формулирующий определение свободен только в выборе наименования для комбинации простых идей, иначе все определения оказались бы произвольными.

К XVII в. относятся первые попытки применить естественно-научную методологию к общественным наукам, этике, праву. Изменяется представление о человеке: отныне он не акт творения Бога, а естественное существо, подчиненное определенным законам природы, и общественное существо, подчиненное законам общества. Следовательно, необходимо обратиться к познанию законов общества (права и государства) и сформулировать их с математической точностью. Точная формулировка законов мыслилась как необходимая предпосылка для наилучшего общественного устройства. В этом заключался новый смысл естественного права (лат. ius naturale, от лат. natura — природа).

Новое естественное право опиралось на длительную традицию, восходящую к античному миру. Римские юристы с I–II вв. н. э. восприняли греческое философское представление о ius naturale как об образцовом законе всего человеческого общежития (а по словам Ульпиана, даже всех живых существ, см. D. 1.1.1.3). Отцы Церкви, утверждая идею праведного Господа и неправедной (греховной) природы человека, установили связь естественного права с божественным откровением. Мысль о существовании высшего божественного закона и подчиненности общечеловеческого права божественному присутствовала и в теологических сочинениях разных эпох, и в народном сознании. Наиболее последовательно мысль о связи божественного творения с божественным законом обосновал Фома Аквинский в «Сумме теологии» (первая часть второй части, вопрос 94 ст. 2), поставив таким образом философскую концепцию естественного права на службу теологии.

Для первых светских правоведов Западной Европы – глоссаторов, римское право стало выражением писаного разума (ratio scripta), близким по значению к естественному праву христианской общности. По мнению авторитетных немецких историков права Ф. Виакера и Г. Тройе, римское право было для глоссаторов естественным правом в силу его исторического достоинства и метафизического авторитета; в средневековом мышлении оно играло роль общеобязательной морали. Отождествлению понятий мешали слова самих римских юристов о различии цивильного (римского) права и естественного права. Согласно известному высказыванию Ульпиана, «цивильное право не отделяется всецело от естественного права и права народов и не во всем придерживается его; если мы (римляне) что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, то мы создаем собственное, то есть цивильное право» (D. 1.1.6 рг.).

Итальянские комментаторы как преемники глоссаторов придерживались близкого понимания естественного права. Однако воздействие морально-философской концепции на конкретные правила общеевропейской правовой традиции ius commune оставалось в значительной мере декларативным. Именно поэтому естественному праву не уделялось внимания при рассмотрении договорных теорий средневекового ius commune. Комментаторы настороженно относились к использованию метафизических идей для обоснования догмы права (см. выше позицию Альберико де Розата). Даже Бальд, заслуживший репутацию правоведа-философа, использовал философские аргументы, чтобы дополнить обоснование той или иной доктринальной позиции, но не изменять ее вопреки содержанию Свода. Он никогда не отказывался от доктрины, если ее не удавалось связать с философией. В таких случаях он констатировал разницу между правом и философией.

Представление о римском праве как отражении естественного разума пережило эпоху гуманизма и Реформации. Крупнейший специалист по гуманистической юриспруденции XVI в. Г. Тиме установил, что в представлении гуманистов рецепированное римское право и естественное право в значительной степени отождествляются. При этом подлинным римским правом правоведы-гуманисты объявили право юристов I–III вв., а не весь Свод Юстиниана.

Реформация укрепила связь естественного права со Священным Писанием. Правоведы кальвинистской конфессии усматривали в ius naturale одно из важных средств восстановления божественной справедливости, строительства Царства Божия на земле по модели раннехристианских общин. В этом контексте естественное право приобретало значение политического лозунга в борьбе против абсолютистских устремлений королевских властей, а также ограничения свободы мысли и слова в эпоху Контрреформации.

Швейцарский ученый Гвидо Киш продемонстрировал в середине XX в., что лютеране (в том числе правоведы школы usus modernus) вслед за Филиппом Меланхтоном относились к большей части Свода Юстиниана как к «правильным выводам» из естественного права, основанного на божественном разуме десяти заповедей. Впрочем, для ориентированного на практику usus modernus не характерно развитие философских концепций и идея естественного права не получила сколько-нибудь обстоятельной разработки в трактатах представителей этого научного направления.

Католические схоласты Саламанкской школы актуализировали томистскую морально-теологическую концепцию естественного права и, по сути, первыми стали активно использовать ее в процессе исследования природы справедливости и права.

Возникновение концепции нового естественного права в XVII в. связано, как отмечалось выше, с влиянием на гуманитарное знание научной революции, утвердившей рациональную, математически выраженную и экспериментально обоснованную картину природы. Изменение представлений о природе с необходимостью влекло перемены и в связанной с природой концепции естественного права. Математическая, естественно-научная основа рационализма Нового времени предписывала отказаться от средневековой интеллектуальной традиции абстрактных, умозрительных рассуждений (ср. выше мнение Гоббса и Локка о бессодержательности понятий аристотелевской философии) и морально-теологической основы правовых идей. Если право – наука в том же смысле, в каком наукой являются математика или физика, то в правоведении нет места для иррационального, божественного компонента. Изменяется философия морали. В ней более не используются понятия действий, содействующих цели человеческого существования, и добродетелей. По мнению Локка, добродетелей не существует; есть лишь наши переживания чего-либо как приятного или неприятного. Гоббс выразил ту же мысль словами «влечение» (желание удовлетворить телесную потребность, аппетит) и «(физическое) отвращение», или стремление к удовольствию и уклонение от боли (Левиафан, гл. 6). «То, что подходит для порождения приятного, – подытожил Локк, – мы называем добром», остальное – зло («Опыт о человеческом разумении», 2.28.5).

Счастье является наивысшим удовольствием и наш главный моральный долг – стремиться к нему. Стало быть, других обязанностей у человека быть не может. Чтобы избежать такого вывода, философы Нового времени обратились к общественному договору. Идея общественного договора (соглашения, союза) возникла еще в Древней Греции, чтобы примирить очевидную греческим мыслителям разницу между должным и действительным правом. Аристотель рассматривал государство (именно греческий полис, но не восточные империи) как результат естественного, добровольного общения между семьями с целью обеспечить гражданам достойную жизнь и возможность совершать благие поступки: «Таким образом, целью государства является благая жизнь, и все упомянутое (институты публичной власти. – Д.П.) создается ради этой цели; само же государство представляет собой общение родов и селений ради достижения совершенного самодовлеющего существования, которое, как мы утверждаем, состоит в счастливой и прекрасной жизни. Так что и государственное общение… существует ради прекрасной деятельности, а не просто ради совместного жительства»[29]29
  Аристотель. Политика. 1280 b40-1281 а // Сочинения. В 4 т. М.: Мысль, 1983. Т. 4. С. 462.


[Закрыть].

Идею соглашения, союза между «политическими существами» развили стоики. В Древнем Риме Цицерон адаптировал ее для своей концепции республики и народа. Народ – это «не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а соединение многих людей, связанных между собой согласием в вопросах права и общностью пользы» (О государстве. I, XXV, 39). Именно такое согласие влечет за собой трансформацию общего поселения (города – urbs) в город-государство, республику (civitas, res publica). Римский автор не использует слово «договор», но «связь», «согласие» и «право» явно указывают на договорный характер отношений между членами общества-республики. Однако в Риме концепция общественного договора не получила развития, поскольку разница между действующим цивильным и идеальным естественным правом не стала предметом оживленных дискуссий вплоть до распространения христианства и упадка светской государственности (ср. известную антитезу «града земного» – «града небесного» у Аврелия Августина).

Ф. Виакер утверждает, что с момента возникновения в Античности, идея общественного договора никогда полностью не исчезала из западноевропейской традиции. Она использовалась как аргумент тираноборцев. Так, итальянский политический мыслитель XIV в. Марсилий Падуанский в своей работе «Защитник мира» с помощью идеи социального контракта (т. е. общественного договора) оправдывал народный суверенитет. Но именно в Новое время идея общественного договора стала подлинной парадигмой противопоставления действующего и идеального права, основой для критики и одновременно обоснования сущего с позиции должного.

Философы первыми обратились к объяснению всего общества из особого рода договора, по которому человек ограничивает свое стремление к счастью и уклоняется от боли, чтобы при этом получить выгоду от аналогичных ограничений, принятых на себя другими членами общества. Договор объяснял, каким образом могут существовать обязательства в мире, где ключевые аристотелевские понятия бессмысленны.

Спорным остается вопрос, представляли ли ученые XVII в. заключение общественного договора как реальное историческое событие, что-то вроде заседания учредительного собрания. Буквальный смысл высказывания философов, мыслителей и правоведов как будто подтверждает это расхожее мнение. Ф. Виакер, напротив, предположил, что концепция общественного договора на самом деле использовалась в качестве поучительной истории, которая, подобно античному мифу, указывала на внеисторическую правду (именно этим и общественный договор, и античный миф отличались от сказки, которую взрослые пересказывают не веря). Из такой истории можно выводить новые и новые выводы.

Ответ на этот вопрос не столь принципиален, поскольку значение теории в другом. Концепции первобытного естественного состояния, общественного договора о создании общества и особого договора о подчинении правителю, избавляли ученых от необходимости ссылаться на теологические аргументы и придавали теории естественного права научную последовательность, столь желаемую в эпоху научной революции. Приняв за аксиому факт (гипотетический) заключения общественного договора, философы и правоведы получили возможность последовательно вывести все положения нового естественного права, а затем требовать соответствующих изменений действующего законодательства в сфере публичного и частного права. В публичной сфере общественный договор стал базой для развития концепции народного суверенитета, в частной – лег в основу волевой договорной теории. Необходимость соотносить действующее право с естественным объяснялась тем, что последнее приобрело значение светской морали, этики западного общества Нового времени.

Впрочем, развитие теории рационального естественного права – заслуга не одного ученого-энциклопедиста, а нескольких поколений. Немецкий ученый Ганс Тиме выделил поколение систематизаторов, аналитиков, синтезирующих умов. Однако Ф. Виакер верно отметил условность и неточность данной схемы, поскольку эпоха естественного права охватывает жизнь пяти или шести поколений (немецкий ученый вел счет от Иоана Альтузия до Жана-Жака Руссо), и многие представители естественно-правового направления сочетали в своей деятельности несколько или все три приема – классификацию, анализ, синтез. Сам Виакер предложил делить представителей данного направления на последователей методологии Пьера де ла Рамэ (по сути, это Альтузий и некоторые другие правоведы-гуманисты XVI в.), картезианцев (Гоббс, Пуфендорф) и сенсуалистов (Томазий). Но в этом делении сложно найти место для Гроция и Вольфа.