Текст книги "Правовой режим информации в отношениях с участием субъектов предпринимательской деятельности"

По договору об отчуждении исключительного права на секрет производства одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на секрет производства в полном объеме другой стороне – приобретателю исключительного права на этот секрет производства (п. 1 ст. 1468 ГК РФ).

По лицензионному договору о предоставлении права использования секрета производства одна сторона – обладатель исключительного права на секрет производства (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах (п. 1 ст. 1469 ГК РФ).

Таким образом, стороны по договору об отчуждении секрета производства законодателем именуются «правообладатель» и «приобретатель», тогда как стороны лицензионного договора о предоставлении права использования секрета производства традиционно именуются «лицензиар» и «лицензиат».

Субъектный состав участников договора законом не ограничен.

По мнению А.В. Коломийца, субъектами, имеющими право на обладание коммерческой тайной, являются юридические лица, которые вправе заниматься предпринимательской деятельностью (коммерческие и некоммерческие). Правом на коммерческую тайну обладают индивидуальные предприниматели, а также физические лица, которые не являются предпринимателями, но имеют на праве собственности имущество, правомерно используемое для осуществления предпринимательской деятельности[550]550
  См.: Коломиец А.В. Коммерческая тайна в гражданском праве Российской Федерации. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1999. С. 19–20.


[Закрыть].

Думается, что обладателем информации может быть любой субъект права, тогда как его контрагентами обычно выступают физические либо юридические лица, осуществляющие коммерческую деятельность.

По юридической природе договор об отчуждении исключительного права на секрет производства и лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства являются двусторонними.

Оба договора могут быть как реальными, так и консенсуальными.

Поскольку законодатель не устанавливает специальных требований в отношении этих договоров, предполагается, что оба договора могут быть как возмездными, так и безвозмездными.

На наш взгляд, вопрос о возможности заключения безвозмездных договоров об отчуждении либо предоставлении исключительных прав использования секрета производства должен быть разрешен по аналогии с нормой п. 5 ст. 575 ГК РФ, устанавливающей запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями.

Согласно ч. 3 п. 3 ст. 1229 ГК РФ распоряжение исключительным правом на секрет производства, принадлежащим нескольким правообладателям, осуществляется правообладателями совместно, если иное не предусмотрено законом.

Это означает, что в договоре об отчуждении исключительного права на такой секрет производства либо о предоставлении права его использования на стороне правообладателя (лицензиара) должна иметь место солидарная множественность лиц (ч. 1 п. 1 ст. 308, 322–326 ГК РФ).

Существенным условием обоих договоров является соглашение о предмете договора.

В силу особенностей информации, составляющей содержание секрета производства, правообладатель должен передать своему контрагенту не только право на использование секрета производства, но также сам секрет производства в полном объеме, раскрыть его содержание и способы использования.

Здесь передаются не известные ранее «покупателю» знания и опыт, информация, воплощенная в технической и иной документации, а также в образцах техники, подробно раскрывающих существо секрета производства.

Следовательно, стороны должны договориться о материальной форме и способе передачи информации, в том числе на бумажных и (или) электронных носителях.

Кроме того, в договор могут включаться условия о контроле за использованием секрета производства, обеспечением надлежащего качества производимых с его помощью товаров (работ, услуг), последствия усовершенствования секрета производства, порядок уплаты налогов и др.[551]551
  См.: Зенин И.А. Обязательства из договоров на выполнение работ (НИР и ОКР) // Гражданское право: В 4-хт. Т. 4: Учебник/ Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 58–61.


[Закрыть]

Обязанность строгого соблюдения конфиденциальности передаваемых сведений прямо предусмотрена законом.

При отчуждении исключительного права на секрет производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п. 2 ст. 1468 ГК РФ).

При предоставлении права использования секрета производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия лицензионного договора.

Лица, получившие соответствующие права по лицензионному договору, обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п. 3 ст. 1469 ГК РФ).

Гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п. 2 ст. 1470 ГК РФ).

Возможны ситуации, когда предоставление информации является обязательным в силу императивных норм публичного права. С целью разграничения таких случаев от несанкционированного разглашения информации законодателем вводится легальное понятие «предоставление» информации.

Согласно п. 8 ст. 3 Закона о коммерческой тайне предоставлением информации, составляющей коммерческую тайну, называется передача информации, составляющей коммерческую тайну и зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления в целях выполнения их функций.

Думается, что о случаях предоставления такой информации по запросам компетентных органов государственной власти (местного самоуправления) приобретатель такой информации (лицензиат) обязан сообщать об этом правообладателю информации (лицензиару).

По мнению Э.П. Гаврилова, в договоре о передаче коммерческой тайны целесообразно определять следующие правила охраны конфиденциальности информации:

1) условия охраны;

2) условие о самостоятельном определении контрагентом способов защиты информации;

3) условие о немедленном уведомлении правообладателя о фактах разглашения или угрозе разглашения, о незаконном получении или незаконном использовании информации;

4) об обязанности не разглашать коммерческую тайну или прекращать режим ее конфиденциальности[552]552
  См.: Гаврилов Э. Вопросы правовой охраны коммерческой тайны //Хозяйство и право. 2004. № 11. С. 9.


[Закрыть].

Исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) стороны сами решают вопрос о возмездности договора, об объеме и условиях использования информации, о сроке действия договора и других условиях.

Договор может регулировать право обладателя самому использовать эту информацию и передавать ее другим контрагентам, о территории, на которой ее можно использовать.

Не исключена ситуация, когда по взаимной договоренности ни правообладатель (лицензиар), ни приобретатель (лицензиат) не вправе без предварительного согласия друг друга передавать права на секрет производства третьим лицам.

Разграничивая такие соглашения, по аналогии с патентнолицензионными и авторскими договорами говорят о передаче секрета производства на исключительной или неисключительной основе, а также о лицензиях и сублицензиях[553]553
  См.: Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976. С. 81.


[Закрыть].

Как правило, в зависимости от этого устанавливается цена секрета производства, т. е. форма и размер уплачиваемого покупателем вознаграждения. Кроме того, на размер вознаграждения влияет характер передаваемых исключительных прав, объем использования секрета производства, экономический эффект от ее использования.

Строго говоря, размер вознаграждения не признается существенным условием договора, и при отсутствии его в договоре следует руководствоваться нормами ст. 424 ГК РФ. На наш взгляд, в силу особенностей информации, ценность которой для разных субъектов может различаться достаточно резко, партнерам целесообразно согласовать данное условие в договоре.

Теоретически и практически вознаграждение может определяться тремя способами.

Во-первых, в форме паушальной суммы, которая выплачивается правообладателю в установленный срок после совершения договора.

По договору об отчуждении исключительных прав на секрет производства может быть предусмотрена единовременная выплата всей суммы, причитающейся правообладателю.

Во-вторых, в виде текущих платежей (роялти), которые определяются в процентах от прибыли приобретателя (лицензиата), полученной от использования секрета производства. Выплата роялти производится в течение определенного срока по окончании очередного финансового года.

В лицензионных договорах обычно предусматривается обязанность приобретателя (лицензиата) ежегодно уплачивать правообладателю (лицензиару) минимальные гарантированные платежи независимо от объема использования секрета производства.

Если приобретатель (лицензиат) воспользовался своим правом передавать исключительное право на использование секрета производства третьим лицам, правообладатель (лицензиар) может потребовать уплаты соразмерного вознаграждения, определенного в соответствии с договором.

В-третьих, размер вознаграждения может определяться путем сочетания паушальной суммы и роялти.

Согласно ч. 2 п. 3 ст. 1229 ГК РФ в случае наличия на стороне правообладателя (лицензиара) двух и более лиц доходы от совместного использования секрета производства распределяются между всеми правообладателями поровну, если иное не предусмотрено их соглашением.

Как гласит п. 2 ст. 1469 ГК РФ, лицензионный договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия.

Когда в лицензионном договоре не указан срок, на который он заключен, каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если более длительный срок не предусмотрен договором (п. 2 ст. 1469 ГК РФ).

Чаще всего договоры заключаются в простой письменной форме с приложением необходимых документов, определяющих содержание секрета производства. Требование специальной регистрации рассматриваемых договоров законом не установлено.

Заключению договора обычно предшествуют предварительные переговоры, сопровождающиеся демонстрацией применения секрета производства, получением независимых экспертных заключений, подтверждающих эффективность такого применения, а также иных достоверных сведений, необходимых приобретателю для понимания существа секрета производства и согласования взаимовыгодных условий сделки (предпродажное раскрытие информации).

Передача секрета производства осуществляется путем вручения его описания по акту, который подписывается сторонами и является неотъемлемой частью договора.

Правообладатель (лицензиар) обязан максимально раскрыть содержание секрета производства, чтобы обеспечить реализацию всех его преимуществ. Описание секрета производства должно содержать все сведения, которыми располагает передающая сторона, и которые необходимы для его использования покупателем. Нередко правообладатель (лицензиар) обязуется без дополнительной оплаты оказывать приобретателю (лицензиату) помощь в уяснении содержания и способов использования секрета производства путем предоставления консультаций.

Обязанностью приобретателя (лицензиата) является обеспечения качества товаров (работ, услуг), производимых с использованием секрета производства, не ниже качества, установленного для изделий, изготавливаемых с его использованием правообладателем (лицензиаром).

В течение срока действия договора стороны обычно информируют друг друга об усовершенствованиях секрета производства, могут передавать их друг другу за отдельное вознаграждение и на условиях конфиденциальности.

Для контроля за правильностью уплаты роялти по соглашению сторон приобретатель (лицензиат) может быть обязан периодически направлять правообладателю (лицензиару) выписки из бухгалтерских книг с информацией об объемах производства и ценах на производимые им товары (работы, услуги), включая филиалы, дочерние и зависимые компании.

Приобретатель (лицензиат) вправе использовать секрет производства в своих интересах любыми способами.

Однако никто из участников соглашения не может нарушить требование обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих секрет производства, кроме случаев, установленных законом.

Как подчеркивается в литературе, в течение срока действия договора, равно как после его окончания или досрочного расторжения приобретатель (лицензиат) обязуется принимать все необходимые меры по сохранению конфиденциальности ноу-хау, не передавать его третьим лицам или передавать с условием соблюдения конфиденциальности любые материалы или их копии, полученные от обладателя[554]554
  См.: Мельников А.А. Правовые вопросы передачи ноу-хау в международной торговле. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1983. С. 2—18; Зенин И.А. Обязательства из договоров на выполнение работ (НИР и ОКР) //Гражданское право: В 4-х т. Т. 4: Учебник/Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 61–62; и др.


[Закрыть].

Ответственность сторон за нарушение договорных обязательств определяется их соглашением, специальными правилами закона, а также общими нормами обязательственного (договорного) права.

Как правило, в договорах устанавливается, что в случае неидентичности содержания переданного секрета производства той информации, эффект от использования которой был продемонстрирован приобретателю (лицензиату) и подтвержден двусторонним актом и (или) экспертным заключением, приобретатель (лицензиат) может потребовать возврата полученного вознаграждения, уплаты договорной неустойки и возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой (ст. 15, 394 ГК РФ).

Ответственность продавца за просрочку передачи информации, составляющей секрет производства, в соответствии с договором может быть установлена в форме неустойки (пени), исчисляемой в размере определенного процента от суммы паушального вознаграждения, а при просрочке свыше какого-то срока – также в виде возмещения убытков.

При этом правообладатель (лицензиар) обязан вернуть приобретателю (лицензиату) вознаграждение и уплатить проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ.

За неосновательный отказ от принятия по акту документов, содержащих секрет производства по акту (ст. 406 ГК РФ) на приобретателя (лицензиата) в соответствии с договором может быть возложена ответственность в форме штрафа в процентном исчислении от суммы паушального вознаграждения.

За просрочку уплаты паушального вознаграждения либо роялти в договорах обычно устанавливается неустойка (пени) в размере некоторого процента от суммы платежа за каждый день просрочки.

Договором может быть предусмотрено, что просрочка уплаты вознаграждения в течение определенного периода влечет досрочное расторжение договора и полное возмещение правообладателю (лицензиару) причиненных убытков, включая упущенную выгоду и даже без зачета неустойки.

Таким образом, неустойка за нарушение договорных обязательств может иметь как зачетный, так и штрафной характер (ст. 394 ГК РФ).

Досрочное изменение и расторжение договора возможно, когда приобретатель (лицензиат) не использует либо недостаточно использует приобретенный секрет производства. В этом случае правообладатель (лицензиар) вправе в судебном порядке потребовать расторжения договора и возмещения убытков, если только отсутствие использования секрета производства не было вызвано уважительными причинами (ч. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Обычно по окончании срока действия или после досрочного расторжения договора приобретатель (лицензиат) обязуется вернуть правообладателю (лицензиару) все полученные от него документы, а также их копии.

Согласно п. 1 ст. 1472 ГК РФ нарушитель исключительного права на секрет производства, в том числе лицо, которое неправомерно получило сведения, составляющие секрет производства, разгласило или использовало эти сведения, а также лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства обязано возместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секрет производства, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с этим лицом.

От указанной ответственности освобождается лицо, которое использовало секрет производства, но при этом не знало и не должно было знать, что его использование незаконно, в том числе в связи с тем, что получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке (п. 2 ст. 1472 ГК РФ). Данная норма полностью соответствует природе сведений, составляющих секрет производства.

Бремя доказывания недобросовестности контрагента или иного нарушителя исключительного права на секрет производства возлагается на истца (ст. 9, 65 АПК РФ).

§ 2. Особенности договоров возмездного оказания консультационных услуг

В настоящее время важнейшей составной частью торгового оборота становятся фактические услуги, содержанием которых является оказание предпринимателям информационной помощи со стороны независимых, «внешних» специалистов: профессиональных исследователей, аналитиков, консультантов и др.

Договор возмездного оказания консультационных услуг относится к договорам возмездного оказания услуг, выделенного в действующем Гражданском кодексе РФ в качестве самостоятельного договора (гл. 39 ГК РФ).

По договорам консалтинга оказываются услуги аудиторов, юристов и других специалистов в какой-либо области деятельности, услуги по обучению персонала и трудоустройству, иные фактические услуги.

В экономической и юридической литературе консалтинг определяется как предпринимательская деятельность, осуществляемая специалистами-консультантами в определенной области и направленная на обслуживание потребностей экономики и управления в профессиональных советах, обычно предоставляемых на основании договоров возмездного оказания услуг[555]555
  См.: Посадский А.П. Основы консалтинга. М., 1999. С. 16.


[Закрыть].

Слово «консалтинг» есть буквальный перевод английского наречия consulting, что означает консультирующий, советующий. В свою очередь английский глагол consult, который может употребляться в значении советовать, консультировать, так и в смысле советоваться, консультироваться, происходит от латинского consilium, т. е. совещание, коллективное обсуждение специалистами какой-либо проблемы. Русское слово «консилиум» означает совещание врачей для определения тяжелого заболевания и изыскания способов его лечения[556]556
  См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1952. С. 255.


[Закрыть].

Г. Верников определяет консалтинг как любую помощь, оказываемую внешними консультантами, в решении той или иной проблемы, подчеркивая, что именно внешний характер консалтинга является его определяющим признаком[557]557
  См.: Верников Г. Что такое консалтинг? // Проблемы теории и практики управления. 1999. № 4. С. 23.


[Закрыть].

Считается, что независимый юридический статус внешнего консультанта, не связанного корпоративной культурой и управленческой политикой заказчика, обеспечивает более объективную оценку состояния дел заказчика.

По предметному содержанию эти услуги совпадают с функциями, которые могут выполняться работниками самого заказчика. Однако практика показывает, что субъекты предпринимательской деятельности чаще отдают предпочтение внешним специалистам, хотя их услуги обходятся дороже, нежели аналогичная работа, выполняемая штатными сотрудниками, квалификация которых зачастую оказывается не ниже профессионального уровня привлеченных внешних специалистов.

Главные преимущества внешнего консультанта по сравнению с аналогичным специалистом – работником предпринимателя состоят в следующем:

1) наличие у внешнего специалиста собственной методологической базы, которая обеспечивает системный подход к проведению аналитических работ;

2) беспристрастность анализа как следствие взгляда со стороны, поскольку консультант не находится в подчинении у руководителя предприятия и не зависит от него;

3) значительный опыт в проведении аналогичных работ, относящихся не только к определенной области, но и к смежным с ней областям;

4) ориентированность консультационной деятельности на достижение конкретных практических результатов;

5) обладание специальной информацией, необходимой для проведения более глубоких и широких аналитических исследований в определенной области[558]558
  См.: Посадский А.П., Милованов А.В. Возможности внешних консультантов при проведении аналитики. Тезисы выступления на конференции «Роль аналитика в управлении предприятием». Москва, 29 июня 2000 г. Предоставлены ИКФ «АЛЬТ»//http://www.consulting.ru. № 3(113).


[Закрыть].

Обращаясь к помощи профессиональных консультантов, предприниматели желают повысить эффективность своей деятельности, снизить непроизводительные издержки и затраты, улучшить кадровую политику, выполнить требования действующего законодательства, а в конечном счете – обеспечить максимальную прибыльность и конкурентоспособность своего бизнеса.

По некоторым данным, в сфере консалтинга в мире работает около 700 тыс. человек, и производится услуг ежегодно на сумму свыше 50 млрд. долларов США[559]559
  См.: Посадский А.П., Хайниш С.В. Консультационные услуги в России. М., 1995. С.15.


[Закрыть]. Если в 1999 г. на российском рынке информационных услуг работали около 1200 информационных организаций[560]560
  См.: Иванкин В.И. Источники информации для органов НТИ в условиях рыночной экономики // Научно-техническая информация. Сер. 1. 1999. № 6. С. 23.


[Закрыть], то за последние годы их численность возросла многократно.

Предоставление лицом, осуществляющим профессиональную деятельность, специальной информации субъекту, обратившемуся за такой информацией, безусловно, является консалтинговой услугой.

Очевидно, что предоставление полной и достоверной информации потребителю составляет содержание обязательства по оказанию многих других видов услуг, например туристических[561]561
  См.: Баразгова Э.Г. Туристские услуги в Российской Федерации (гражданско-правовой аспект). Автореф. дис… канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. С. 7—11.


[Закрыть].

Как отмечается в литературе, в ряде случаев договоры консалтинга могут иметь определенное сходство с авторскими договорами о передаче исключительных прав на использование произведения литературы или науки, поскольку предметом договора здесь также является создание и передача заказчику нематериального объекта интеллектуальной, творческой деятельности, облеченного в материальную форму. На указанные объекты их обладатели могут приобрести только исключительные, но не вещные правомочия, которые могут возникнуть лишь на материальные носители (магнитные диски, рукописи и др.), но не на их содержание (идеи, алгоритмы и т. д.). Передача заказчику нематериального результата работы не исключает его последующего использования самим разработчиком, который способен неоднократно воспроизвести его, в том числе с коммерческой целью. Вследствие этого возникает необходимость особой правовой охраны интересов получателя объекта, регулирования последствий творческого риска неудачи исполнителя в договоре о его создании. Поэтому создание и передача (отчуждение) таких объектов не могут оформляться обычными договорами, рассчитанными на оборот вещей, в том числе подрядными, предметом которых является овеществленный результат деятельности подрядчика[562]562
  См.: Андреев Ю. Гражданско-правовые договоры возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ) //Хозяйство и право. 2006. № 1. С. 119–128; Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2003; Кабалкин А. Договоры возмездного оказания услуг // Российская юстиция. 1998. № 3, 4; РоманецЮ.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004; Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М., 2005; Суханов Е.А. Понятие обязательств по реализации результатов творческой деятельности //Гражданское право. В 2-х т. Т. 2. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 242; Петров А.И. Договор возмездного оказания консультационных услуг. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Белгород, 2004; Шаблова Е.Г. Договоры возмездного оказания услуг: практика их исполнения // Право и экономика. 2002. № 10; и др.


[Закрыть].

Договор возмездного оказания услуг является консенсуальным, двусторонним и возмездным.

В предпринимательской деятельности сторонами данного договора выступают услугодатель (исполнитель), в качестве которого может выступать любой субъект права, и услугополучатель (заказчик) – предприниматель. Причем на стороне исполнителя не исключено участие в договоре нескольких лиц, которые могут быть долевыми либо солидарными должниками и (или) кредиторами (ст. 707 ГК).

Многие виды консалтинга подлежат лицензированию, а специалисты в соответствующей области – аттестации на право осуществления этой деятельности[563]563
  См., например: ст. 16, 17 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»; постановление Правительства РФ от 6 мая 1994 г. № 482 «Об утверждении нормативных документов по регулированию аудиторской деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1994. № 4. Ст. 365; 1997. № 30. Ст. 3646; 1999. № 19. Ст. 2342; 2002. № 6. Ст. 583; постановление Правительства РФ от 29 марта 2002 г. № 190 «О лицензировании аудиторской деятельности» // СЗ РФ. 2002. № 14. Ст. 1298.


[Закрыть].