Текст книги "Правовой режим информации в отношениях с участием субъектов предпринимательской деятельности"

Как любая информация, реклама может быть классифицирована по различным основаниям. Анализируя законодательство и практику рекламных отношений, можно предложить следующие основные критерии систематизации рекламы.

В зависимости от целей реклама подразделяется на виды: политическая реклама; коммерческая реклама;

социальная реклама (подп. 11 ст. 3 Закона о рекламе 2006 г.); спонсорская реклама (подп. 10 ст. 3 Закона о рекламе 2006 г.). По субъектам изготовления и распространения может существовать реклама:

изготовленная и распространяемая самим рекламодателем (подп. 5 ст. 3 Закона о рекламе 2006 г.);

изготовленная рекламодателем, но распространяемая рекламораспространителем на основании заключенного между ними договора (подп. 7 ст. 3 Закона о рекламе 2006 г.);

изготовленная рекламопроизводителем на основании договора с рекламодателем (подп. 6 ст. 3 Закона о рекламе 2006 г.) и распространяемая рекламораспространителем также на основе договора с рекламодателем;

изготовленная и распространяемая рекламопроизводителем и рекламораспространителем, которые совпадают в одном лице, на основании договора, заключенного с рекламодателем.

По кругу адресатов (потребителей) рекламы: адресованная лично конкретному лицу; адресованная ограниченному кругу лиц; адресованная неопределенному кругу лиц.

По юридической силе рекламы: обладающая признаками оферты; не признаваемая офертой;

По форме существования известны следующие виды рекламы:

визуальная реклама, в том числе:

текстовая реклама, составленная с использованием букв, слов и выражений; графическая реклама; цветовая реклама и т. д.;

звуковая реклама, представляющая собой запись или фиксацию звуков с помощью технических средств, в материальной форме, позволяющей осуществить их восприятие, воспроизведение или сообщение;

аудиовизуальная реклама, состоящая из зафиксированной серии связанных между собой кадров, в том числе с возможным звуковым сопровождением, предназначенная для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических устройств; и т. д.

По способам распространения известны следующие виды рекламы:

отдельные рекламные издания (листовки, проспекты, буклеты, каталоги, плакаты и др.);

реклама, публикуемая на страницах печатных изданий нерекламного характера (научных, художественных и др.);

реклама, публикуемая или транслируемая в средствах массовой информации;

реклама на транспортных средствах; сувенирная реклама;

«живая реклама» с использованием конкретных людей, привлекающих внимание потребителей;

наружная реклама, в том числе в месте реализации товара (работы, услуги) в виде оформления витрины, павильона и др.

В зависимости от применяемых для распространения информации технических и иных средств можно указать следующие разновидности рекламы:

в отдельных полиграфических изданиях (книги, брошюры и т. д.);

в периодических печатных изданиях – журналы, газеты и др. (ст. 16 Закона о рекламе 2006 г.);

в телепрограммах и телепередачах (ст. 14 Закона о рекламе 2006 г.);

в радиопрограммах и радиопередачах (ст. 15 Закона о рекламе 2006 г.);

при кино– и видеообслуживании (ст. 17 Закона о рекламе 2006 г.);

по сетям электросвязи и посредством почтовых отправлений (ст. 18 Закона о рекламе 2006 г.);

наружная реклама, в том числе с использованием технических средств стабильного территориального размещения: щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и других рекламных конструкций, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их; остановочных пунктов движения общественного транспорта (ст. 19 Закона о рекламе 2006 г.);

рекламные надписи на транспортных средствах (ст. 20 Закона о рекламе 2006 г.); и др.

В зависимости от объекта рекламирования (подп. 2 ст. 3 Закона о рекламе 2006 г.):

товар (работа, услуга);

изготовитель товара (продавец, исполнитель и т. д.); средство индивидуализации товара (работы, услуги) или его производителя (продавца, исполнителя и др.); результат интеллектуальной деятельности; мероприятие (концерт, соревнование и др.); и т. д.

По срокам осуществления рекламных мероприятий:

разовые рекламные меры;

длительные рекламные кампании, продолжительность которых определяется договором; и др.

Очевидно, что приведенная систематизация рекламы может быть продолжена в зависимости от выбранных критериев.

Рекламное дело как профессиональная деятельность, направленная на продвижение товаров и услуг, возникло в России в конце XIX – начале XX столетия в связи с развитием капитализма, стимулируемого проводимой государственной политикой, направленной на удешевление предметов производства. Предполагалось, что усиление спроса на дешевые продукты должно вызвать промышленный подъем[596]596
  См.: Всеподданнейший доклад министра финансов о росписи государственных доходов и расходов на 1902 год // Бадмаев П.А. Десятый доклад министра финансов С.Ю. Витте и взгляды теоретиков и практиков по вопросам сельскохозяйственной жизни в России. Спб., 1902. С. 33–34.


[Закрыть].

Уже к 1917 г. в России существовали необходимые предпосылки для превращения рекламного дела в особую отрасль предпринимательства[597]597
  См.: КрыловаЮ.В. Развитие рынка рекламы в России //ВестникМГУ. Серия 5. Экономика. 1995. Вып. 4. С. 48.


[Закрыть].

После кратковременного расцвета рекламы в период НЭПа и до конца 80-х гг. XX столетия, в условиях государственной монополии на средства производства, централизованного распределения ресурсов, всеобщего дефицита и ажиотажного спроса на потребительские товары, реклама на внутреннем рынке России не выполняла функционально значимой роли.

Однако в то время создавались такие рекламные продукты, как уличные щиты с «наглядной агитацией», театральные и киноафиши, проспекты туристических бюро и др. В структуре комбинатов бытового обслуживания существовали рекламные мастерские, которые выполняли заказы государственных предприятий. Социальная реклама была представлена многочисленными плакатами, призывающими к экономии, вежливости, соблюдению личной гигиены и др.

Возрождение российского рекламного бизнеса началось в 90-х гг. XX столетия. В 1991 г. средние суммарные расходы на рекламу выросли примерно с 400 миллионов рублей в январе до 1500 млн рублей в декабре, в 1992 г. – составили около 52 млн в долларовом эквиваленте, в 1993 г. – более 80 млн в долларовом исчислении[598]598
  См.: Веселов С.В. Становление рынка рекламы в России // Реклама. 1993. № 1. С. 6; Веселов С.В. Развитие рекламного бизнеса на современном этапе // Реклама. 1996. № 1. С. 2.


[Закрыть]. К 2002 г. общая сумма расходов на рекламу в России составила уже два миллиарда в долларовом эквиваленте[599]599
  Эксперт. 2001. 18 января. № 1–2. С. 42.


[Закрыть].

Наиболее действенным способом распространения рекламной информации стало телевидение. Суммарные доходы телевидения от рекламы за 1992 г. составили примерно 40–45 % всех доходов от рекламы в России.

Очевидно, что эффективность рекламы обусловлена не только достоинствами рекламодателя и рекламируемого продукта. Она зависит от форм, способов и средств распространения рекламной информации, ее способности воздействовать на потенциальных потребителей. Рекламная деятельность требует специальных знаний, в том числе в области психологии, социологии, управления, дизайна, эргономики и др. Кроме того, реклама должна соответствовать требованиям, установленным антимонопольным законодательством, законодательством о средствах массовой информации, законодательством, специально регламентирующим рекламную деятельность, и др.

В отличие от многих западных компаний, имеющих собственные рекламные отделы, российские коммерсанты не в состоянии позволить себе содержать постоянный штат квалифицированных специалистов. Изготовление и распространение рекламы предприниматели поручают профессионалам. Структурной особенностью российского рекламного бизнеса стала доминирующая роль рекламных агентств, которые разрабатывают и внедряют наиболее эффективные формы, средства и способы рекламирования, допускаемые в рамках закона, занимаются производством и размещением рекламы в соответствии с договорами, заключенными с рекламодателями.

Некоторые рекламные агентства возникли на основе советских организаций, например объединение «ITR» (Интурреклама), созданное в 1989 г. на базе Центрального рекламно-издательского бюро Госкоминтуриста[600]600
  См.: Трофимова О. Интурреклама: штрихи к портрету/Беседа с генеральным директором объединения «Интурреклама» Б. Школьниковым // Реклама. 1993. № 1. С. 10–11.


[Закрыть]; Союз акционерных обществ рекламы (САОР), созданный на базе Всесоюзного объединения Союзреклама[601]601
  См.: Смирнова Н. САОР—2001 // Реклама. 1994. № 1. С. 3–4.


[Закрыть].

Множество рекламных агентств «выросли» из рекламных отделов издательств, как агентство «Знак» при издательском доме «Коммерсантъ», зарегистрированное в июне 1992 г.[602]602
  См.: Зубкова О. Под твердым «Знаком» /Беседа с директором рекламного агентства «Знак» при издательском доме «Коммерсант» Евдокией Хабаровой // Реклама. 1993. № 1. С. 15.


[Закрыть]

Большую группу составили агентства, развившиеся на базе творческих производственных коллективов (киностудий, фотоателье, художественных мастерских и др.) или созданные специалистами, которые поняли необходимость создания рекламной фирмы с полным циклом услуг и соответствующим персоналом[603]603
  См.: Гольман И.А. Рекламное планирование. Рекламные технологии. Организация рекламной деятельности (Записки московского рекламиста). М., 1996.


[Закрыть].

Примерно с конца 1993 г. стали учреждаться специализированные рекламные агентства и выработались относительно стабильные правила оказания рекламных услуг. С середины 1994 г. рекламные агентства и средства массовой информации прекратили практику установления произвольных цен и перестали требовать полной предоплаты за размещение рекламной информации. В качестве обычаев делового оборота были выработаны основные принципы комиссионно-гонорарной оплаты, и рекламные агентства стали получать доходы за организацию рекламной кампании в виде гонораров от клиентов и комиссионного вознаграждения от средств массовой информации[604]604
  См.: Москалев М., Усов В. Рынок поделили. Возможен только передел // Деловые люди. 1994. № 45. С. 32–36.


[Закрыть].

В настоящее время профессиональная рекламная деятельность достаточно жестко нормируется целым рядом федеральных законов и иных правовых актов.

Легальные определения субъектов рекламной деятельности появились в ст. 2 Закона о рекламе 1995 г.

Рекламодателем именовалось лицо (физическое или юридическое), являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы.

Рекламопроизводителем называлось лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме.

Рекламораспространителем признавалось лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.

Потребителями рекламы именовались юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них.

Закон о рекламе 2006 г. более правильно определяет рекламодателя как изготовителя или продавца товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы (п. 5 ст. 3).

Уточнено понятие рекламопроизводителя – лица, осуществляющего полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (п. 6 ст. 3 Закона о рекламе 2006 г.).

Рекламораспространителем названо лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3 Закона о рекламе 2006 г.).

В качестве потребителей рекламы указаны лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (п. 8 ст. 3).

Как видим, законодатель уточнил легальные определения субъектов в сфере рекламной деятельности не только с лингвистической точки зрения, но и по существу данных понятий. В частности, реклама обоснованно трактуется как информация, предназначенная для определенных целей и обладающая особыми свойствами, а законодательные определения субъектов рекламной деятельности раскрываются с учетом специфики их профессиональной или иной деятельности, их значения для рекламного дела, что значительно облегчает заключение соответствующих договоров, опосредующих рекламные отношения.

Следует отметить, что круг рекламодателей может быть ограничен законом, иными правовыми актами, даже обычаями делового оборота или правилами профессиональной этики.

Например, современное законодательство не запрещает рекламу адвокатских услуг, однако российская адвокатура всегда признавала недопустимой ни прямую, ни даже косвенную рекламу адвоката. Самореклама адвоката считалась особенно неэтичной. В 1913 г. Московский Совет присяжных поверенных постановил, что напечатанное необычно крупными буквами извещение о переезде присяжных поверенных в посад, с указанием адреса, выходит за пределы допустимой формы извещения и носит явно рекламный характер[605]605
  См.: Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России. М., 1913. С. 88.


[Закрыть].

Как гласит ст. 17 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.[606]606
  Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2005. № 4–5.


[Закрыть], информация об адвокате и адвокатском образовании допустима, если она не содержит: оценочных характеристик адвоката; отзывов других лиц о работе адвоката; сравнений с другими адвокатами и критики адвокатов; заявлений, намеков, двусмысленностей, которые могут; ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызывать у них безосновательные надежды.

Мировая практика также относится к рекламе адвокатских услуг неоднозначно. Во Франции реклама адвокатских услуг прямо запрещена законом. Верховный суд США признал законодательный запрет рекламы адвокатских услуг неконституционным, хотя Кодексы адвокатской этики большинства штатов США содержат положения о неэтичности адвокатской рекламы. За нарушение этических принципов, допустим, за размещение рекламы адвоката на консервных банках, одноразовой посуде и т. п., предусматривается дисциплинарное взыскание[607]607
  См.: Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 168.


[Закрыть].

По мнению И.Л. Трунова, допустимой информацией об адвокате является упоминание об имеющихся у него ученых званиях, научных степенях, почетных званиях, государственных наградах и профессиональных премиях[608]608
  См.: Трунов И.Л. Об информационном обеспечении адвокатской деятельности // Журнал российского права. 2003. № 7.


[Закрыть].

Однако на практике отличить необходимую информацию о товарах (работах, услугах), их производителях (исполнителях) от рекламы субъектов предпринимательской и иной деятельности, а также производимых ими товаров (оказываемых услуг или выполняемых работ) бывает весьма проблематично. Поэтому четкое определение понятия рекламы и выявление ее отличительных признаков имеет большое теоретическое и практическое значение.

Для определения природы рекламных договоров следует учитывать круг субъектов рекламной деятельности и специфику возникающих между ними обязательственных отношений.

Рекламным правоотношением Э.Л. Страунинг называет надстроечное общественное отношение, включающее в себя четыре элемента (субъект, объект, содержание и форму), регулируемое нормами права в сфере деятельности по распространению рекламных данных (данных о субъектах возможного правоотношения, их деятельности, объектах возможного правоотношения и его условиях), направленной на неопределенный круг ее потребителей, осуществляемой с целью получения прибыли от основной деятельности, которую она обеспечивает, обладающее волевым характером и обеспеченное государственным принуждением[609]609
  См.: Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 149–150.


[Закрыть].

Отношения между рекламодателем (заказчиком) и рекламопроизводителем (исполнителем), возникающие из договора на создание рекламного продукта, выходят за пределы подрядных отношений, поскольку результат деятельности рекламопроизводителя нельзя квалифицировать только как вещественный (ст. 702 ГК РФ).

В то же время деятельность рекламопроизводителя не укладывается и в рамки возмездного оказания фактических услуг (ст. 779 ГК РФ).

Дело в том, что результат деятельности рекламопроизводителя, как правило, представляет собой систему зрительных, звуковых и иных образов, т. е. носит нематериальный характер, воплощенный в объективную форму, доступную для восприятия. Форма, которую обретает готовая для распространения рекламная информация, является не столько вещью, т. е. ограниченным в пространстве предметом материального мира, сколько результатом творческой деятельности, который признается объектом авторского или иного исключительного права. Например, рекламный ролик является охраняемым авторским правом аудиовизуальным произведением (ч. 3 ст. 4 Закона об авторском праве и смежных правах).

Поэтому договор на создание (изготовление) рекламного продукта, предметом которого является приведение рекламной информации в форму, предназначенную (готовую) для распространения, следует квалифицировать в качестве самостоятельной разновидности договора, не поименованного в Гражданском кодексе РФ, но указанного в Законе о рекламе 2006 г. (п. 6 ст. 3).

Работы по созданию рекламного продукта отличаются от услуг по распространению рекламной информации. Отношения по размещению и распространению рекламы определяются договором между рекламодателем и рекламораспространителем. Размещение и распространение рекламной информации осуществляется путем предоставления и использования мест в печатных изданиях, технических средств радиовещания, телевещания и др.

Договор между рекламодателем (заказчиком) и рекламораспространителем (исполнителем), предметом которого является именно распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, вполне может быть квалифицирован как договор возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ).

Однако на практике не исключено совпадение рекламопроизводителя и рекламораспространителя в одном лице.

Кроме того, в процессе осуществления рекламной деятельности субъекты нередко заключают смешанные договоры, содержащие элементы: договора подряда (ст. 702 ГК РФ), договора на проведение научно-исследовательских работ (ст. 769 ГК РФ), агентского договора (ст. 1005 ГК РФ), договора аренды (ст. 606 ГК РФ), доверительного управления (ст. 1012 ГК РФ); и др.

Согласно ст. 19 Закона о рекламе 2006 г., установка и эксплуатация рекламной конструкции, т. е. наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее – рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В случае, если недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, закреплено собственником за другим лицом на праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления или ином вещном праве, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается с лицом, обладающим правом хозяйственного ведения, правом оперативного управления или иным вещным правом на такое недвижимое имущество. Если недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, передано собственником в доверительное управление, договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается с доверительным управляющим при условии, что договор доверительного управления не ограничивает доверительного управляющего в совершении таких действий с соответствующим имуществом.

Причем установка рекламной конструкции допускается только при наличии соответствующего разрешения, выдаваемого органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции, на основании заявления собственника или иного законного владельца недвижимого имущества, на котором размещается данная рекламная конструкция, либо владельца рекламной конструкции (п. 9 ст. 19 Закона о рекламе 2006 г.).

Очевидно, что в целях надлежащего исполнения договорных обязательств, в том числе связанных с размещением наружной рекламы или установкой рекламных конструкций, рекламораспространителю, чтобы рекламодатель предоставил ему необходимые полномочия действовать в его интересах. В таких ситуациях договор возмездного оказания услуг, заключенный между рекламодателем и рекламораспространителем, может быть дополнен элементами договора поручения (ст. 971 ГК РФ) либо комиссии (ст. 990 ГК РФ) и др.

Учитывая принцип свободы договора, провозглашенный п. 3 ст. 421 ГК РФ, строгое разграничение договоров, заключаемых рекламодателем, с одной стороны, и рекламопроизводителем либо рекламораспространителем, с другой стороны, представляется нецелесообразным.

Думается, что оба названных договора вполне можно объединить в единый рекламный договор, прямо не указанный Гражданским кодексом РФ, но подразумеваемый нормами Закона о рекламе 2006 г. (п. 6 ст. 3), в соответствии с которым исполнитель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) обязуется выполнить по заданию заказчика (рекламодателя) определенную работу и (или) оказать услуги, связанные с производством, размещением или распространением рекламы заказчика и (или) производимых им товаров (работ, услуг, иных результатов деятельности), а заказчик обязуется оплатить выполненные работы и оказанные услуги.

Рекламный договор по своей природе является двусторонним, консенсуальным, возмездным и взаимнообязывающим договором.

Рекламный договор заключается в простой письменной форме и должен содержать все существенные условия (ст. 161, 432 ГК РФ).

К существенным условиям рекламного договора относятся:

1) предмет договора, т. е. конкретные услуги и (или) работы рекламного характера, которые исполнитель обязан осуществить по заданию заказчика;

21) цена;

3) срок действия договора;

4) иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.