Текст книги "Правовой режим информации в отношениях с участием субъектов предпринимательской деятельности"

Стороны договора маркетинга обычно именуются исполнителем и заказчиком.

Обычно проведение маркетинговых исследований (оказание маркетинговых услуг) производится профессионалами – коммерческими организациями, которые специализируются на маркетинговых услугах, используя в своей деятельности весьма разнообразные средства и методы.

Чтобы избежать гражданско-правовой ответственности, установленной законом для профессиональных предпринимателей, юридические лица, которые на постоянной основе занимаются маркетинговыми исследованиями, нередко создаются в организационно-правовых формах, предусмотренных для некоммерческих организаций. При этом фактически заключаемый маркетинговый договор прикрывается договором на проведение научных исследований, а реально получаемая исполнителем прибыль маскируется под затраты.

При рассмотрении споров, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением такими организациями своих договорных обязательств, эти «маркетологи» пытаются доказать некоммерческий характер выполняемых исследований, ссылаясь на норму ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, согласно которой предпринимательской деятельностью признается «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».

Как представляется, в подобных ситуациях надлежит исходить из того, что на основании п. 3 ст. 50 ГК РФ, ст. 24 Закона о некоммерческих организациях и ряда иных правовых актов некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям.

Чтобы привлечь такого исполнителя к ответственности, установленной для предпринимателей, следует доказать предпринимательский характер его маркетинговой деятельности.

Следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ истец, т. е. заказчик по маркетинговому договору, обязан в установленном порядке подтвердить факт, что в результате исполнения договора предполагалось получение прибыли, а также обосновать систематический характер деятельности исполнителя по проведению маркетинговых исследований.

Однако заказчик маркетинговых исследований должен быть готов к тому, что его ожидания могут не совпасть с окончательными выводами и результатами исследований, проведенных на должном уровне.

Учитывая, что неопределенность результатов маркетинговых исследований носит объективный характер и зависит не только от квалификации и добросовестности исполнителя, связанный с этим риск не возлагается полностью на исполнителя.

К маркетинговому договору применяется правило п. 3 ст. 769 ГК РФ, согласно которому риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ несет заказчик, если иное не предусмотрено законом или договором.

К договору маркетинга также применяются п. 2, Зет. 781 ГК РФ, определяющие порядок оплаты маркетинговых услуг в случае невозможности исполнения обязательств.

Надлежащее исполнение обязательств, возникающих из маркетингового договора, требует от исполнителя особых знаний, квалификации, опыта работы, интуиции и других личных качеств.

Поэтому в отношениях сторон по договору маркетинга действует общее правило ст. 780 ГК РФ, согласно которому обязательства исполнителя, возникшие из договора, должны исполняться им лично, если иное не предусмотрено договором.

В случаях, когда при рассмотрении спора по иску заказчика к исполнителю арбитражный суд выясняет, что исполнитель вопреки условиям договора поручил исполнение обязательств третьему лицу, такое действие надлежит квалифицировать как неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, что влечет за собой ответственность, установленную законом и договором.

При возникновении спора о качестве проведенных маркетинговых исследований процесс доказывания целого ряда фактов и обстоятельств оказывается затруднительным для обеих сторон, поскольку ни действующее законодательство, ни обычаи делового оборота, ни судебная практика еще не выработали и не закрепили каких-либо стандартных требований, предъявляемых к качеству маркетинговых услуг.

Поэтому при рассмотрении споров суды принимают во внимание всю совокупность индивидуальных требований заказчика к качеству исследований (услуг) и полученным результатам. Во многих случаях суды вынуждены устанавливать степень соответствия результатов исследований (услуг) заданию заказчика, проверять достаточность и достоверность собранной и проанализированной исполнителем информации, правильность примененных им средств и методов исследования и др.

Партнерам по договору маркетинга следует учитывать, что любые претензии к исполнителю заказчик может предъявлять только до подписания акта сдачи-приемки результатов работ.

В процессе рассмотрения споров, возникающих между сторонами в процессе исполнения обязательств по договору маркетинга, арбитражные суды нередко испытывают затруднения в определении юридической природы, содержания и трактовке отдельных элементов «маркетинговых соглашений».

Под именем «маркетинговых договоров» на практике встречаются не только агентские договоры (ст. 1005 ГК РФ), но даже соглашения, в которых одновременно присутствуют элементы договоров: возмездного оказания маркетинговых услуг (ст. 779 ГК РФ); подряда (ст. 702 ГК РФ); договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769 ГК РФ); а также договоров поручения (ст. 971 ГК РФ) либо комиссии (ст. 990 ГК РФ). Подобные договоры именуются смешанными (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору следует применять в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Так, по отношению к обязательствам исполнителя провести по заданию заказчика исследование рынка и рыночных свойств производимого заказчиком товара, организовать консультации и тренинги для его персонала, иные маркетинговые мероприятия следует применять нормы о договоре возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ).

Если кроме перечисленного исполнитель обязуется разработать для заказчика образец нового изделия (рекламного), конструкторскую документацию или новую технологию, в том числе обладающую признаками объекта исключительных прав, к этим отношениям сторон могут применяться нормы о договорах на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК РФ).

Иногда соглашением сторон устанавливается обязанность исполнителя не только провести предварительные переговоры с третьими лицами от имени заказчика, но даже заключить от его имени ряд сделок. В этой части к заключенному сторонами соглашению применимы нормы гл. 49 ГК РФ, регулирующие договор поручения.

В любом случае для правильного разрешения спора по существу, руководствуясь нормами ст. 431 ГК РФ, следует устанавливать природу конкретного договора, именуемого сторонами «маркетинговым», исходя из буквального и системного толкования его содержания и анализа последующего поведения, действительных взаимоотношений сторон[575]575
  См.: Зверева Е.А. Правовое регулирование информационного обеспечения предпринимательской деятельности в Российской Федерации. М., 2004. С. 141–149.


[Закрыть].

§ 4. Специфика рекламных договоров

Слово «реклама» происходит от латинского reclamare («выкрикивать»)[576]576
  См.: Вольдман Ю.А. Комментарий Закона «О рекламе». М., 1998. С. 15.


[Закрыть] и обычно употребляется в двух значениях:

1) информация о товарах (работах, услугах), а также их производителях (продавцах, исполнителях), распространяемая с целью оповещения потребителей и создания спроса (далее – реклама);

2) процесс распространения таких сведений о лицах или предметах с целью создания их популярности у потребителей (далее – рекламирование).

В правовой литературе предлагаются различные определения рекламы[577]577
  См.: Завидова С.С., Крючкова П.В., Павловец Е.В. и др. Российское законодательство о рекламе: Практический комментарий. М., 1997. С. 12; Черячукин Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах: Опыт сравнительного исследования. Автореф. дис… канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. С. 10; Черячукин Ю.В. Проблемы правового регулирования рекламной деятельности в России и зарубежных странах. Автореф. дис… докт. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2002; Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 1999; Белоусова Е.Г., Василенкова И.И., Давыдова С.А. и др. Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. М., 2001. С. 14и след.; Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2002; ГоловинА.Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2002; и др.


[Закрыть].

И.Н. Герчикова полагает, что реклама есть публичное предоставление сведений о товаре или услугах с помощью художественных, технических и психологических приемов с целью побуждения спроса и осуществления продажи[578]578
  См.: Герчикова И.Н.Международное коммерческое дело. М., 1996. С. 279.


[Закрыть].

По мнению Е.В. Измайловой, реклама – это исходящая от рекламодателя информация, распространение которой он оплачивает, о товаре, работе, услуге, лице, коммерческом мероприятии и пр., предназначенная не конкретному адресату, а неопределенному кругу потенциальных потребителей, представленная в такой объективированной форме, чтобы с помощью определенных психологических приемов побуждать потенциальных потребителей совершить покупку предлагаемого товара. Таким образом, задачей рекламы является не просто информирование покупателей, а целенаправленное формирование, поддержание и удовлетворение спроса на товары, работы и услуги[579]579
  См.: Измайлова Е.В. Договор на оказание рекламных услуг //Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2002. С. 42–43.


[Закрыть].

А. Дейан считает рекламой платное, однонаправленное и неличное обращение, осуществляемое через средства массовой информации и другие виды связи, агитирующее в пользу какого-либо товара, марки, фирмы (какого-то дела, кандидата, правительства)[580]580
  См.: Дейан А. Реклама. М., 1993. С. 9–10.


[Закрыть].

А.А. Кислицын считает, что рекламирование есть формирование у других лиц, в том числе потребителей, определенного суждения о чем-либо или о ком-либо в связи с торговлей товарами или оказанием услуг, предпринимательской деятельностью и с целью содействия им. Реклама – это все, чем и посредством чего осуществляется рекламирование[581]581
  См.: КислицынА.А. Вводящая в заблуждение реклама: понятней проблемы квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США. Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8–9.


[Закрыть].

Э.Л. Страунинг определяет рекламу как деятельность по распространению рекламных данных (данных о субъектах возможного правоотношения, их деятельности, объектах возможного правоотношения и его условиях), направленная на неопределенный круг ее потребителей и осуществляемая с целью получения прибыли от основной деятельности, которую она обеспечивает[582]582
  См.: Страунинг Э.Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М., 2004. С. 100.


[Закрыть].

По смыслу определения рекламы, данному Европейской конвенцией о трансграничном телевидении (Страсбург, 5 мая 1989 г.)[583]583
  Российской Федерацией в настоящее время не ратифицирована.


[Закрыть], термин «реклама» означает публичное объявление с целью содействия продаже, покупке или аренде товаров или услуг, развитию общественного дела или идеи, достижению иного результата, необходимого рекламодателю, если публикация этого объявления осуществляется на возмездной основе, т. е. за вознаграждение или аналогичное встречное удовлетворение.

Как подчеркивают западные специалисты-маркетологи, реклама есть средство коммуникации, позволяющее передать сообщение потенциальным покупателям, с которыми не установлен прямой контакт. Прибегающий к рекламе создает имидж марки и формирует капитал известности у конечных потребителей. Реклама есть основной инструмент коммуникационной стратегии втягивания и основная составляющая маркетингового давления[584]584
  См.: Ламбен Ж.-Ж. Стратегический маркетинг. СПб., 1996. С. 511.


[Закрыть].

В российском праве легальное определение рекламы впервые было закреплено нормой ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»[585]585
  СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2864. Текст по состоянию на 1 июня 2006 г. Далее – Закон о рекламе 1995 г.


[Закрыть], согласно которой рекламой называлась распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

В настоящее время принят новый Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе»[586]586
  Вступил в силу с 1 июля 2006 г., за исключением ч. 2 ст. 20 и п. 4 ч. 2 ст. 23, вступивших в силу с 1 января 2007 г., и ч. 3 ст. 14, вступившей в силу с 1 января
  2008 г. // СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232. Далее – Закон о рекламе 2006 г.


[Закрыть], который более четко и правильно определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (подп.1 ст. 3).

Для целей настоящего исследования формой существования рекламы в дальнейшем будет именоваться внешний облик предмета[587]587
  См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. Изд. 2-е, испр. и доп. М., 1952. С. 792.


[Закрыть] как носителя рекламной информации; под способами распространения рекламы будут подразумеваться специальные приемы, методы и действия[588]588
  См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 700.


[Закрыть], применяемые в ходе распространения рекламы; а средствами распространения рекламы назовем специфическую совокупность технических и иных приспособлений[589]589
  См.: Ожегов С.И. Указ. соч. С. 703.


[Закрыть], применяемых для распространения этой информации.

Анализ литературы, законодательства и практики заключения рекламных договоров позволяет выделить главные признаки информации рекламного характера.

Рекламная информация обладает интерсубъектным характером, т. е. имеет форму обращения субъекта-рекламодателя к другим субъектам.

Источником информации выступает рекламодатель, адресатом рекламы – ее получатель, т. е. лицо, до сведения которого должно быть доведено рекламное обращение. В предпринимательских отношениях рекламодатель является субъектом предпринимательской деятельности, адресат рекламы – потенциальным потребителем.

При этом не имеет значения, адресована реклама одному конкретному лицу или многим потребителям, является ли круг адресатов определенным или неопределенным.

Специалисты считают наиболее эффективной прямую адресную рекламу (direct maile), распространяемую по почте, по электронной почте, по телефону, посредством курьерской доставки корреспонденции и/или сувениров и иной рекламной продукции, преимуществом которой является нацеленность на конкретных субъектов и личностный характер, вплоть до абсолютной конфиденциальности[590]590
  См.: Серегина Т.К., Титкова Л.М. Реклама в бизнесе. Учебное пособие. Информационно-внедренческий центр. М., 1996. С. 42–45; Старобинский Э.Е. Самоучитель по рекламе//Библиотека журнала «Управление персоналом». М.,
  1996. С. 39–46.


[Закрыть].

Существуют и другие способы прямой рекламы, адресованной ограниченному кругу лиц. Например, для стимулирования спроса на дорогостоящие товары используются «прямые продажи», в ходе которых рекламные функции осуществляет специальный агент, лично обращающийся к потенциальному покупателю с конкретным предложением[591]591
  См.: Сэндидж Ч., Фрайбургер В., Ротцол К. Реклама: Теория и практика. М., 1989. С. 286.


[Закрыть].

В зависимости от содержания реклама может отвечать признакам публичной оферты, но может и не иметь этих признаков, представляя собой только приглашение делать оферты, которое может быть адресовано как неопределенному, так и ограниченному кругу лиц, и даже конкретному лицу (ст. 437 ГК РФ). Согласно ст. 11 Закона о рекламе 2006 г., если в соответствии с Гражданским кодексом РФ реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок.

Целью распространения рекламной информации является, как правило, получение имущественной выгоды, за исключением социальной рекламы. В предпринимательской деятельности главная цель рекламирования состоит в побуждении дозволенными законом способами потенциальных потребителей совершать сделки, направленные на приобретение (использование) этих результатов деятельности конкретного предпринимателя, стимулировать реализацию производимых им товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг и др., чтобы расширить клиентскую базу данного предпринимателя и обеспечить ему получение максимальной прибыли.

Социальной рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства (п. 11 ст. 3 Закона о рекламе 2006 г.).

Целью социальной рекламы является культурное, нравственное, патриотическое воспитание населения, прежде всего молодежи, укрепление здоровья нации и т. д.

Предметом (объектом) рекламы является сам рекламодатель либо продукт его деятельности, в том числе товары, работы, услуги, иные результаты деятельности рекламодателя, могущие служить объектами гражданско-правовых и иных сделок.

В соответствии с подп. 2,3 ст. 3 Закона о рекламе 2006 г. объектом рекламирования может служить не только товар, т. е. продукт деятельности (работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, но также средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Предметом социальной рекламы является пропаганда здорового образа жизни, культурных, нравственных и иных духовных ценностей.

Рекламная информация носит не только пропагандистский, но ярко выраженный побудительный характер, призывая адресатов рекламы к совершению определенных действий.

В предпринимательской деятельности реклама побуждает ее адресата к установлению гражданских и иных правоотношений именно с рекламодателем, к приобретению производимых им товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг и пр.).

Социальная реклама призвана формировать у людей определенный стереотип поведения, пропагандируя здоровый образ жизни, отказ от вредных привычек, необходимость повышения культурного и образовательного уровня, соблюдения норм закона, морали и нравственности.

Кроме того, спонсорская реклама, распространяемая на условиях обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре, призвана пропагандировать лицо (и/или результаты его коммерческой или иной деятельности), которое предоставило средства или обеспечило предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле– или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности (подп. 9, 10 Закона о рекламе 2006 г.).

В правовой литературе выделяется целый ряд юридически значимых функций рекламы как специфической разновидности информации. При этом справедливо подчеркивается, что с течением времени эти функции, направленные преимущественно на обеспечение информационных прав и свобод личности, могут весьма существенно транс формироваться[592]592
  См.: Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 94—100.


[Закрыть].

В процессе создания и распространения рекламной информации используются специальные знания, средства и приемы, оптимизирующие и усиливающие его побуждающее воздействие.

Следует отметить, что по смыслу норм п. 2 ст. 2 Закона о рекламе 2006 г. не признается рекламой, относящейся к предпринимательской деятельности, в частности, следующая информация:

политическая реклама (предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума), осуществление которой регламентируется нормами специального законодательства, в частности Федеральным законом от 20 декабря 2002 г. № 175-ФЗ «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (ст. 8 и др.)[593]593
  СЗ РФ. 2002. № 51. Ст. 4982. Текст по состоянию на 1 декабря 2007 г. // СПС «Гарант».


[Закрыть]; Федеральным законом от 10 января 2003 г. № 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации» (ст. 8 и др.)[594]594
  СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 171; 2005. № 30. Ч. 1. Ст. 3104. Текст по состоянию на 1 декабря 2007 г. // СПС «Гарант».


[Закрыть].

информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;

информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;

любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера[595]595
  См.: Горячева Ю.Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера// Законодательство. 2000. № 5. С. 8–17.


[Закрыть].

Таким образом, в предпринимательских отношениях реклама – это созданная с применением специальных знаний и распространяемая с использованием специфических средств и приемов информация о конкретном субъекте и (или) продуктах его коммерческой деятельности, адресованная определенному или неопределенному кругу потенциальных потребителей с целью их побуждения к совершению сделки, направленной на приобретение прав на эти продукты.