Текст книги "Правовой режим информации в отношениях с участием субъектов предпринимательской деятельности"

Договор заключается в простой письменной форме и должен содержать все существенные условия (п. 1 ст. 161, 432, п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Единственным существенным условием консалтингового договора является его предмет, предполагающий совершение исполнителем определенных действий либо осуществление им определенной деятельности (анализ бухгалтерской и иной документации; составление аналитического или иного заключения; предоставление специальных знаний или сведений и т. д.).

Как отмечается в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг»[564]564
  Вестник ВАС РФ. 1999. № 11.


[Закрыть], при рассмотрении споров необходимо исходить из того, что указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить.

Предметом консалтингового договора является деятельность исполнителя, которая направлена на удовлетворение информационных и иных потребностей заказчика и осуществляется на основании гражданско-правового договора возмездного оказания услуг.

В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т. п. (ст. 431 ГК РФ).

Обязанности исполнителя могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление заказчику результата действий исполнителя (письменные консультации и разъяснения по юридическим вопросам; проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера и т. д.).

Согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре должна быть указана цена подлежащих оказанию услуг или способы ее определения. Однако при этом не допускается включение в договор условия, которое ставит размер оплаты услуг исполнителя в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с правилами п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Важным, но не существенным условием договора возмездного оказания услуг является срок, который может быть установлен как окончательно, так и путем указания на промежуточные сроки выполнения отдельных этапов услуг.

В отличие от подрядчика, исполнитель оказывает услуги заказчику не за свой риск, а потому положения ст. 705 ГК РФ не могут применяться к договору возмездного оказания консалтинговых услуг.

Договор возмездного оказания консалтинговых услуг порождает обязательства, результат исполнения которых имеет неовеществленный, нематериальный характер, как сама информация, передаваемая в рамках исполнения договорных обязательств.

По смыслу ст. 779 ГК РФ исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности).

Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ).

Требования к качеству предмета исполнения по договору возмездного оказания услуг определяются по правилам, аналогичным договору подряда.

Согласно ст. 721 ГК РФ качество оказанной исполнителем услуги должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора – требованиям, обычно предъявляемым к услугам соответствующего рода.

Согласно п. 3 ст. 781 ГК РФ риск невозможности исполнения, возникшей по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, по общему правилу несет заказчик, который в этом случае обязан возместить исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания консалтинговых услуг.

Очевидно, что при заключении консалтингового договора партнерам целесообразно заранее договориться об охране своих прав и законных интересов, если результат выполнения договорных обязательств услугодателем может стать объектом исключительных прав как результат творческой или иной интеллектуальной деятельности.

К отношениям по договору возмездного оказания услуг в принципе может применяться ст. 716 ГК РФ, согласно которой исполнитель обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить оказание услуги, если им будут обнаружены возможные неблагоприятные для заказчика последствия выполнения его указаний о способе оказания услуги, либо иные не зависящие от исполнителя обстоятельства, которые грозят достижению результата услуги, либо создают невозможность ее оказания в срок.

Исполнитель, который не предупредил заказчика об этих обстоятельствах или продолжил оказание услуги, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии – разумного срока для ответа на предупреждение, либо вопреки своевременному указанию заказчика о прекращении оказания услуги, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства в случае предъявления к нему или им к заказчику соответствующих требований.

В то же время, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны исполнителя об указанных обстоятельствах, в разумный срок не изменит указаний о способе оказания услуги или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих достижению ее результата, исполнитель вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков[565]565
  См.: Шерстобитов А. Е. Обязательства из договора возмездного оказания услуг // Гражданское право: В 4-х т. Т. 4: Учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 89–90; и др.


[Закрыть].

В случае невозможности исполнения услуги по вине заказчика она подлежит оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг (п. 2 ст. 781 ГК РФ)[566]566
  См.: Завидов Б.Д. Договоры посреднических услуг. М., 1997. С. 12–17.


[Закрыть].

В силу особенностей отдельных видов консалтинговых услуг законодатель может устанавливать специальные требования, касающиеся предоставления услугодателем соответствующей информации заказчику.

Специфика предмета консалтингового договора состоит в том, что заказчик получает представление о качестве оказанной услуги только после завершения ее оказания. Поэтому в случае предоставления ошибочной консультации или искаженной, недостоверной информации заказчик может применить к исполнителю только некоторые последствия, указанные в ст. 723 ГК РФ. Например, заказчик вправе потребовать от исполнителя соразмерного уменьшения цены, установленной за оказание услуги, либо безвозмездного оказания ему заново аналогичной услуги с возмещением убытков, причиненных просрочкой исполнения.

Принудить исполнителя к надлежащему исполнению обязательств по оказанию услуг фактически невозможно. Поэтому в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по оказанию услуг заказчику целесообразно воспользоваться мерой оперативного воздействия, предусмотренной ст. 397 ГК РФ, согласно которой, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, в случае неисполнения обязательства по оказанию услуги заказчик вправе в разумный срок поручить ее оказание третьим лицам за разумную цену, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков (ст. 15 ГК РФ).

Специальными законами может быть установлена иная ответственность исполнителя.

Например, в случае составления заведомо ложного аудиторского заключения, признанного таковым по решению суда, лицензия на осуществление аудиторской деятельности, выданная аудиторской организации либо индивидуальному аудитору, аннулируется, а лицо, подписавшее такое заключение, лишается квалификационного аттестата аудитора и может быть привлечено к уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 11 Закона об аудиторской деятельности).

Исполнители обязаны сохранять профессиональную тайну (адвокатскую, аудиторскую, медицинскую и пр.), т. е. сведения, которые стали им известны о клиенте в процессе оказания соответствующих услуг, обеспечивать сохранность документов, получаемых и (или) составляемых ими при осуществлении своей профессиональной деятельности (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности; ст. 8 Закона об аудиторской деятельности; ст. 30 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан; и др.)

Исполнители не вправе передавать указанные сведения и документы или их копии третьим лицам либо разглашать их без письменного согласия предпринимателей, в отношении которых оказывались соответствующие услуги, кроме случаев, установленных федеральными законами.

Так, информация, составляющая врачебную тайну, может предоставляться без согласия гражданина по основаниям, предусмотренным законом (ст. 31, 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан).

Контролировать реальное исполнение указанных обязательств весьма затруднительно. Однако в случае разглашения сведений, составляющих профессиональную тайну, заказчик вправе потребовать от виновного исполнителя возмещения причиненных убытков (ст. 15 ГК РФ).

Безусловно, исполнители обязаны сохранять конфиденциальность сведений, отнесенных к государственной тайне, в том числе полученных в связи с выполнением договорных обязательств.

При этом отсутствие у адвоката, являющегося представителем стороны в процедуре гражданского или уголовного судопроизводства, допуска к государственной тайне не может применяться в качестве основания для отстранения адвоката от участия в деле.

Конституционный Суд РФ прямо разъяснил, что отказ обвиняемому (подозреваемому) в приглашении выбранного им адвоката по мотивам отсутствия у последнего допуска к государственной тайне, а также предложение обвиняемому (подозреваемому) выбрать защитника из определенного круга адвокатов, имеющих такой допуск, обусловленные распространением положений ст. 21 Закона о государственной тайне на сферу уголовного судопроизводства, неправомерно ограничивают конституционное право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и право на самостоятельный выбор защитника (ст. 48 Конституции РФ). Кроме того, зависимость выбора обвиняемым адвоката от наличия у последнего допуска к государственной тайне противоречит также принципу состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве, закрепленному ч. 3 ст. 123 Конституции РФ[567]567
  См.: Постановление КС РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П «По делу о проверке


[Закрыть].

Согласно указанию Конституционного Суда РФ ст. 21 Закона о государственной тайне не может применяться в качестве основания для отстранения адвоката, являющегося представителем истца, от участия в рассмотрении дела судом общей юрисдикции в процедуре гражданского судопроизводства в связи с отсутствием у него допуска к государственной тайне[568]568
  См.: Определение КС РФ от 10 ноября 2002 г. № 314-0 «По жалобе гражданина Романова Юрия Петровича на нарушение его конституционных прав статьями 21 и 21.1 Закона Российской Федерации «О государственной тайне» // СЗ РФ. 2003. № 6. Ст. 549


[Закрыть].

Статья 21 Закона о государственной тайне также не может применяться судами, другими органами и должностными лицами в качестве основания для отстранения представителя ответчика от участия в рассмотрении дела арбитражным судом в связи с отсутствием у него допуска к государственной тайне[569]569
  См.: Определение КС РФ от 10 ноября 2002 г. № 293-О «По жалобе Открытого акционерного общества «Омский каучук» на нарушение конституционных прав и свобод статьей 21 Закона Российской Федерации «О государственной тайне» // СЗ РФ. 2002. № 52. Ч. 2. Ст. 5288;


[Закрыть].

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре (п. 1 ст. 781 ГК РФ). Отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается.

Однако, как указано в п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг», не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем. В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном ст. 424 ГК РФ, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности).

Если в процессе оказания консалтинговых услуг исполнитель создает объект авторского или патентного права, то заказчику, по общему правилу, будут принадлежать лишь неисключительные права на его использование способом, предусмотренным в договоре об оказании услуг.

Исполнитель сохраняет на созданный им объект все имущественные и неимущественные исключительные права, включая право на передачу результата творческой или иной интеллектуальной деятельности другому лицу для коммерческого использования.

Передача соответствующих прав заказчику должна осуществляться исполнителем только на основании договора о передаче исключительных либо неисключительных прав, возможность заключения которого может быть предусмотрена договором об оказании услуг, который в этом случае приобретает черты предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Теоретически, если в процессе исполнения обязательств услугодатель создавал ноу-хау, которое передается заказчику, право пользования этим ноу-хау может принадлежать как исполнителю, так и заказчику, который не вправе раскрывать его сущность третьим лицам, если иное не предусмотрено договором[570]570
  См.: Зверева Е.А. Правовое регулирование информационного обеспечения предпринимательской деятельности в Российской Федерации. М., 2004. С. 125–140; Зверева Е.А. Консалтинговый договор //Право и экономика. 2004. № 10. С. 37–45; и др.


[Закрыть].

Представляется, что после вступления в силу части четвертой ГК РФ в подобных ситуациях следует применять нормы ст. 1471 ГК РФ.

Если в процессе оказания консалтинговых услуг исполнитель создает секрет производства, отвечающий требованиям ст. 1465 ГК РФ, то исключительное право на такой секрет производства должно принадлежать исполнителю, если иное не предусмотрено договором.

При этом заказчик, которому передается информация, составляющая коммерческую тайну, обязан сохранять ее конфиденциальность в соответствии с требованиями закона и договора, заключенного с исполнителем.

§ 3. Юридическая природа маркетингового договора

«Маркетинг» есть буквальное заимствование, которое происходит от английского market (рынок) и означает исследование, изучение рынка.

Благодаря применению маркетинговых исследований в 30-е гг. XX столетия США смогли устранить экономический кризис перепроизводства, сбалансировать спрос и предложение, преодолеть Великую депрессию. Концепция маркетинга, требующая первоначального выявления запросов, определения круга потенциальных покупателей с последующим производством необходимых товаров постепенно стала господствующей. Конечной целью маркетинга является производство товаров (работ, услуг), которые непременно будут проданы потребителям.

Указанные мероприятия часто осуществляются подготовленными работниками самого заинтересованного лица в рамках трудовых договоров. Однако во многих случаях проведение маркетинговых исследований, выполнение соответствующих работ и оказание маркетинговых услуг происходит на основании специального маркетингового договора, заключаемого между независимыми контрагентами (юридическими или физическими лицами).

По договору на выполнение маркетинговых работ исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование возможностей продаж товара и передать заказчику полученный результат, а заказчик обязуется принять результат исследования и оплатить стоимость работ.

Поскольку в России маркетинговые исследования находятся в зачаточном состоянии, реальный анализ рынка и выработка стратегии производства и продаж нередко подменяется услугами по поиску покупателей для определенной партии товара.

В настоящей работе маркетинговым договором именуется договор на проведение маркетинговых исследований и (или) оказание услуг, связанных с изучением рынка товаров (работ, услуг) и предоставлением соответствующей информации.

Маркетинговый договор получил широкое распространение в сфере предпринимательской деятельности, что объясняется высокой значимостью наличия полной и достоверной информации о структуре рынка определенных товаров (работ, услуг), их производителях и потенциальных потребителях для успешной предпринимательской деятельности в условиях современной экономики.

Профессионально осуществляемая маркетинговая деятельность позволяет распознать наиболее оптимальные сегменты позиционирования товара (работ, услуг), определить характер его жизненного цикла, повысить эффективность коммуникационных рыночных мероприятий, что в совокупности обеспечивает конкурентные преимущества, снижая финансовые и коммерческие риски предпринимательской деятельности.

Маркетинговый договор прямо не указан в действующем гражданском законодательстве Российской Федерации. Среди ученых нет единства мнений относительно природы этого договора.

По мнению Е. Чураевой, маркетинговый договор обладает некоторым сходством с договором на выполнение научно-исследовательских работ, поскольку предметом обоих договоров является проведение исследований.

Однако исследования, осуществляемые в рамках маркетингового договора, не имеют новаторского характера и отличаются от научно-исследовательских работ следующими признаками:

во-первых, предмет договора на выполнение маркетинговых исследований всегда четко определен, в то время как предмет договора на выполнение научно-исследовательских работ носит неопределенный характер;

во-вторых, маркетинговые исследования, хотя и проводятся с использованием научных методов и требуют творческого подхода, не имеют своим результатом возникновение нового объекта интеллектуального творчества;

в-третьих, результат маркетинговых исследований обычно предназначен только для решения конкретной проблемы, а научный результат предназначен для многократного использования[571]571
  См.: Чураева Е. Договор на проведение маркетинговых исследований // Правовые аспекты предпринимательской деятельности. / Под общ. ред. В. Дмитращука. М., 2002. С. 122–123.


[Закрыть].

Маркетинговый договор нельзя считать разновидностью договоров на выполнение научно-исследовательских работ (НИР), а также опытно-конструкторских и технологических работ (ОКТР) (ст. 769 ГК РФ).

Маркетинговый договор наиболее сходен с договором на выполнение проектно-изыскательских работ (ст. 758 ГК РФ).

Вместе с тем различия этих договоров определяются сферой применения, методами выполнения и характером результата исследований. Содержанием договора маркетинга является не научное, а прикладное исследование, которое, в отличие от договоров на выполнение проектно-изыскательских работ, не предполагает «нулевого» или «отрицательного» результата, но всегда имеет конкретный позитивный результат. Полученный в ходе маркетинговых исследований результат может быть неутешительным для заказчика, не принесет ему желаемых плодов в силу высокой неопределенности, изменчивости рыночной среды или свойств самого товара (работ, услуг), однако это будет ответ, а не вывод или констатация невозможности получения ответа.

Исходя из специфики предмета маркетингового договора, его нельзя рассматривать как разновидность договора подряда, поскольку договор маркетинга не имеет своим предметом получение вещественного результата (ст. 702 ГК РФ).

Строго говоря, результат проведения маркетинговых исследований (услуг) является по своей природе нематериальным и состоит в предоставлении заказчику системы обоснованных выводов, рекомендаций и практических советов, т. е. полностью соответствует природе договора возмездного оказания фактических услуг. Главным элементом предмета маркетингового договора является получение информации о рынке, рыночных свойствах и характеристиках товаров (работ, услуг) на основании технического задания заказчика.

Договор маркетинга можно квалифицировать в качестве самостоятельного вида договора, который входит в группу подрядных договоров на выполнение работ и оказание услуг.

На основании нормы ст. 783 ГК РФ можно сделать вывод, что к договору об оказании маркетинговых услуг применяются общие положения о подряде (ст. 702–729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (ст. 730–739 ГК РФ), если иное не противоречит ст. 779–782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора маркетинга.

Поскольку предметом договора маркетинга является выполнение работ (проведение исследований) и оказание услуг фактического характера, отсутствуют основания квалифицировать его в качестве договора на оказание юридических услуг, в частности договора поручения (ст. 971 ГК РФ) или договора комиссии (ст. 990 ГК РФ), а также агентского договора по одной из этих моделей (ст. 1005 ГК РФ).

Маркетинговый договор обладает признаками двустороннего, консенсуального, взаимно-обязывающего и возмездного договора.

В соответствии со ст. 161, 432 ГК РФ договор заключается в простой письменной форме и должен содержать все существенные условия.

Исходя из анализа нормы п. 1 ст. 432 ГК РФ и практики заключения маркетинговых договоров, можно сделать вывод, что существенными условиями договора маркетинга являются:

предмет договора;

срок выполнения обязательств исполнителем;

иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В качестве предмета маркетингового договора указывается проведение маркетинговых исследований, иногда – выполнение маркетинговых работ, а также оказание услуг.

Маркетинговым исследованием товара (работы, услуги) часто называют систему мероприятий по получению информации о параметрах, характеризующих как текущее, так и перспективное состояние конкретного товара или группы товаров (работ, услуг) на определенном рынке, а также отражение полученных данных в форме, непосредственно применимой к решению стратегических и тактических задач, стоящих перед субъектом предпринимательской деятельности.

Анализ множества маркетинговых договоров показывает, что их предмет не ограничивается лишь проведением маркетинговых исследований с получением каких-либо констатирующих результатов.

Как отмечает Е.В. Измайлова, целью проведения маркетинговых исследований является внедрение полученных результатов в хозяйственную деятельность заказчика.

В то же время Е.В. Измайлова полагает, что объектом отношений по поводу проведения маркетинговых исследований является маркетинговая информация, объективированная в виде отчета о проведенном исследовании и обладающая свойствами нематериального объекта, зафиксированного на материальном носителе, но не сводимого к нему, обладающего свойствами непотребляемости и подверженности моральному, а не материальному износу[572]572
  См.: Измайлова Е.В. О правовом регулировании маркетинговых исследований // Законодательство. 1999. № 8. С. 21–24; Измайлова Е.В. Договор на выполнение маркетинговых исследований // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2001. № 4. С. 49–62.


[Закрыть].

Данное определение представляется слишком узким и недостаточно конкретным, не отражающим всей специфики маркетингового договора.

Даже в тех случаях, когда стороны заключают договор «на проведение маркетинговых исследований», «исследований рынка» и т. п., обязательства, возникающие из договора маркетинга, включают в себя выполнение комплекса услуг, связанных с применением результатов исследований, в том числе:

поиск оптимального контрагента для продажи (покупки) товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) заказчиком;

проведение от имени и по поручению заказчика предварительных переговоров по данной группе товаров (работ, услуг);

подготовка проектов договоров (купли-продажи, подряда, оказания услуг и др.), которые будут заключаться между заказчиком и его будущим контрагентом (покупателем, продавцом, заказчиком, исполнителем); и др.

Согласно определению официального справочника-указателя, выпущенного Европейской федерацией ассоциаций консультантов по экономике и управлению (FEACO) и содержащего описание 104 разновидностей консалтинговых услуг, понятие маркетинга охватывает всего 14 разновидностей услуг, включая услуги по «рекламе и содействию сбыту»; услуги по «созданию корпоративного образа и формированию отношений с общественностью»; проведение «социально-экономических исследований и прогнозирования»;

услуги по анализу «конкурентоспособности заказчика, изучению конъюнктуры рынка; и др.[573]573
  См.: FEACO Information Document. Bruxelles, 1994. P. 18–21.


[Закрыть]

Ситуация на рынке быстро меняется, поэтому срок выполнения маркетинговых исследований немаловажен для заказчика. Исходя из этого, некоторые ученые справедливо делают вывод, что срок является одним из существенных условий маркетингового договора[574]574
  См.: Чураева Е. Указ. соч. С. 132.


[Закрыть].

Однако признание срока выполнения исследований (оказания услуг) существенным условием маркетингового договора вызвано не только кровной заинтересованностью заказчика в своевременном получении результатов. Это предусмотрено ст. 708 ГК РФ, согласно которой в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки исполнения. По согласованию между сторонами в договоре могут быть установлены сроки завершения отдельных этапов исследований (промежуточные сроки).

Таким образом, если срок в договоре не указан, то на основании ст. 432 ГК РФ маркетинговый договор считается незаключенным.

В отличие от срока цена не является существенным условием договора маркетинга, несмотря на значимость соглашения о цене в предпринимательском договоре. Тем не менее, если в маркетинговом договоре отсутствует условие о цене, договор признается заключенным и к нему применяются общие правила ст. 424 ГК РФ.

Согласование в договоре стоимости проведения исследований (услуг), а также порядка расчетов между сторонами весьма желательно, так как поможет избежать лишних споров в будущем.

Кроме того, заказчик нередко требует от исполнителя сохранять конфиденциальность результатов проведенных исследований и не передавать их другим лицам без разрешения заказчика.