Текст книги "Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права"

Вызывает всемерное одобрение намерение специалистов компаний предельно конкретизировать случаи «добросовестного неучастия» членов совета директоров в принятии решений об одобрении сделок во внутрифирменном кодексе корпоративного управления (поведения). Это тем более логично, что новеллы ГК РФ включают теперь обязанность участника корпорации, чьи фактические представители работают, как известно практикам, в составе коллегиального органа управления, «участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений».

Основные бенефициары акционерных компаний и головные звенья холдингов в роли субъектов ответственности

В п. 3 ст. 53.1 ГК РФ содержится следующая новелла: «Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу».

Четкого определения выделенного понятия в ГК РФ пока нет. Как представляется, по смысловой нагрузке оно близко понятию «контролирующее лицо», которое для целей выявления соответствующего субъекта ответственности применяется Законом о несостоятельности (банкротстве). В ст. 2 указанного Закона предлагается следующая дефиниция:

«Контролирующее должника лицо – лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)».

Итак, какие субъекты корпоративного управления подпадают под означенное определение новеллы ГК РФ?

Во-первых, контрольные участники компаний, имеющие статус хозяйственного общества и при этом легально и директивно, т. е., в частности, минуя систему представителей в коллегиальных органах дочерних обществ, управляющие последними. Согласно п. 2 ст. 105 ГК РФ «основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний». Известно, что некоторые головные звенья крупных отечественных холдингов такой ответственности не боятся и в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах («основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества») обеспечивают включение в устав «дочек» соответствующих положений.

Во-вторых, контрольные участники компаний, не имеющие особых соглашений с дочерними компаниями и в отсутствие соответствующих норм в их уставах, де-факто практикующие директивный стиль управления дочерними структурами. Стараясь избежать ответственности, в том числе в порядке п. 2 ст. 105 ГК РФ, но при этом позиционирующие себя в роли пропагандистов «белых» форматов управления, они обычно направляют директивы (указания, распоряжения и даже указы и т. п.) дочерним компаниям по каналам деловой переписки. Если таковая становится достоянием гласности, миноритарии, как показывает арбитражная практика, не оставляют попыток взыскать убытки и предъявить иные претензии мажоритариям. Получалось это у них до настоящего времени весьма неудачно. Теперь, с изменением законодательства, ситуация кардинально меняется.

В-третьих, головные звенья холдингов, делающие ставку в управлении дочерними компаниями на прозрачную, закрепленную соответствующими локальными нормативными актами (например, положением о защите интересов основного общества в органах управления дочерними компаниями, положением о взаимодействии с ДЗО) систему руководства своими представителями в советах директоров таких обществ.

В-четвертых, бенефициары компаний, практикующие «теневые» (или так называемые персонифицированные) механизмы управления исполнительными директорами компаний, контрольными пакетами акций которых они владеют, прямо или (чаще) через посредников[50]50
  Подробнее об этом см.: Осипенко О.В. Корпоративный контроль. Экспертные проблемы эффективного управления дочерними компаниями. Книга первая. М.: Статут, 2013. Гл. 2.3.


[Закрыть].

Идеальным вариантом профилактики снижения репутационных рисков акционерного общества, неизбежных в случае преследования миноритариями или членами коллегиального органа управления фактических руководителей компании в судебном порядке, в том числе на основании п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, являются усилия по минимизации применения неформальных технологий принятия значимых управленческих решений, попытки сделать систему корпоративного управления прозрачной и рациональной. Экспертные наблюдения показывают, что такое решение этой задачи по силам далеко не всем ведущим российским корпорациям.

По нашему мнению, дополнительные риски указанной выше природы могут возникнуть у непубличных компаний, которые активно начнут внедрять коллегиальные форматы отправления миссии и функций единоличного исполнительного органа, которые допускают некоторые новеллы ГК РФ. В соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 53 ГК РФ «учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга… Сведения об этом подлежат включению в единый государственный реестр юридических лиц».

Полагаем, на практике эти механизмы могут быть востребованы, в частности, в следующих случаях:

• при применении различных версий управленческих технологий «второго ключа» – института обязательности санкционирования управленческих решений «первого лица» по всем или отдельным вопросам, отнесенным уставом компании к компетенции единоличного исполнительного органа, не исключая распоряжения средствами на счетах компании (две «первые подписи» в платежных поручениях);

• при применении управленческих технологий «разделенной компетенции» нескольких топ-менеджеров, фактически представляющих интересы партнеров по бизнесу, которые эксплуатируют так называемые паритетные владельческие схемы (50 % × 50 %, 33 % × 33 % × 33 % и т. д.);

• при применении института управляющей компании (часть полномочий генерального директора – физического лица теперь, по-видимому, может быть сохранена за ним и в случае принятия решения уполномоченного органа о передаче полномочий ЕИО управляющей организации или управляющему – индивидуальному предпринимателю).

Проблема заключается в том, что во всех указанных ситуациях между топ-менеджерами так или иначе возникает своего рода конкуренция по кадровым и распорядительным решениям, а также при использовании средств расчетного счета компании. Совладельцы компании, недовольные решениями партнера – «конкурента», могут осуществить попытку защищать свои интересы в арбитражном суде. Таким образом, во избежание корпоративных конфликтов подготовка соответствующих изменений в устав, во внутренние документы и контракты с топ-менеджерами потребует особенно тщательной экспертной проработки.

Кто и в каком порядке может настаивать на применении мер ответственности руководителей компаний

Данная проблематика также регулируется рядом новых нормативных положений, требующих от топ-менеджеров и специалистов компаний, в том числе корпоративных секретарей, особого внимания.

Приоритетное право требовать в судебном порядке применения мер гражданско-правовой ответственности принадлежит, как и ранее, акционерам и самой компании. Так, согласно п. 1 ст. 65.2 ГК РФ в редакции Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «участники корпорации (участники, члены, акционеры и т. п.) вправе… оспаривать, действуя от имени корпорации (пункт 1 статьи 182), совершенные ею сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 настоящего Кодекса или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации». Полагаем, формулировка «действуя от имени корпорации» не должна вводить в заблуждение. Речь идет о прямом и непосредственном праве. Подразумевается, что акционер, подавая в арбитражный суд тот же косвенный иск, действует в интересах компании. Доверенность за подписью генерального директора ему, естественно, не нужна.

Однако ГК РФ в его обновленном виде содержит описание особого порядка действий акционеров в таких ситуациях. Так, в п. 2 указанной статьи ГК РФ говорится:

«Участник корпорации или корпорация, требующие возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1) либо признания сделки корпорации недействительной или применения последствий недействительности сделки, должны принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации и в соответствующих случаях корпорации о намерении обратиться с такими требованиями в суд, а также предоставить им иную информацию, имеющую отношение к делу. Порядок уведомления о намерении обратиться в суд с иском может быть предусмотрен законами о корпорациях и учредительным документом корпорации.

Участники корпорации, не присоединившиеся в порядке, установленном процессуальным законодательством, к иску о возмещении причиненных корпорации убытков (статья 53.1) либо к иску о признании недействительной совершенной корпорацией сделки или о применении последствий недействительности сделки, в последующем не вправе обращаться в суд с тождественными требованиями, если только суд не признает причины этого обращения уважительными».

По нашему мнению, эмоциональный позитив от терпеливого ожидания регулирования указанного порядка отраслевыми законами (его поспешили обнаружить специалисты некоторых компаний), в том числе упомянутыми «законами о корпорациях», едва ли оправдан. Кодекс, как мы видим, указывает на право регулирования данных правоотношений уставом. Что может и должно было быть сделано сразу после 1 сентября 2014 г. Как представляется, такие «уведомительные процедуры» могут осуществляться через акционерную компанию с возложением соответствующих прав, обязанностей и функций на корпоративный секретариат.

В части нормативного обозначения новых субъектов инициирования применения мер ответственности руководства компаний весьма интересен анализ нормы ст. 65.3 ГК РФ в редакции Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ:

«Члены коллегиального органа управления корпорации имеют право получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией, требовать возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1), оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 настоящего Кодекса или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также требовать применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации в порядке, установленном пунктом 2 статьи 65.2[51]51
  По-видимому, имеется в виду обязанность «принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации и в соответствующих случаях корпорации о намерении обратиться с такими требованиями в суд, а также предоставить им иную информацию, имеющую отношение к делу».


[Закрыть] настоящего Кодекса».

В данном положении закреплено, по сути, два новых права члена органа управления: на получение документов компании (такого в действующем ГК РФ и Законе об акционерных обществах, как ни странно, действительно пока нет) и на еще более радикальную привилегию – выступать самостоятельным истцом в арбитражном суде по означенной категории дел. Последнее – наиболее важно. Дело в том, что действующая редакция АПК РФ такого явным образом не допускает. Принимает ли арбитражный суд иск члена совета директоров к коллеге или к компании? Если нет (положим, руководствуясь формальными установлениями АПК РФ), то как долго придется ждать симметричных коррективов процессуального законодательства?

Так или иначе, открывающиеся в этом плане перспективы, несомненно, создают дополнительные проблемы компаниям. Так, возможно, оживятся гринмейлеры, чьи представители вошли в состав совета директоров. Далее, если ранее отношение контрольного участника и его эмиссаров в совете директоров к коллегам последних – представителям добросовестных миноритариев, находящимся в жесткой оппозиции к мажоритарию, было преимущественно пренебрежительным, то теперь с их мнением придется считаться.

Весьма важной в практическом плане представляется ссылка в ст. 65.3 ГК РФ на ст. 174 Кодекса. Полагаем, это основание для оспаривания членами советов директоров решений, принятых исполнительным органом в части одобрения сделок, которые уставом отнесены к дополнительной компетенции совета директоров (коллегиального органа управления). Мониторинг подготовки и заключения таких сделок по-прежнему является весьма и весьма проблемным сегментом отечественной корпоративной практики. Корпоративных секретарей, как правило, функционально подчиненных советам директоров, на беспристрастность которых можно было бы рассчитывать, к этой работе нередко просто не допускают, а юридические службы, подчиненные непосредственно исполнительным органам, по этой причине, увы, слишком «управляемы».

Подведем некоторые итоги. Регулятивная установка на радикальное повышение ответственности членов органов управления контроля наших компаний вполне обоснованна и своевременна. В противном случае, в частности, не стоит ожидать значимого притока инвестиций. В то же время состоявшиеся в этом институциональном сегменте законодательные коррективы потребуют от «конструкторов» систем корпоративного управления публичных и непубличных акционерных обществ дополнительных усилий. По нашему убеждению, таковые должны выразиться в создании надежных и при этом рациональных в управленческом аспекте корпоративных источников дорегулирования соответствующих правоотношений[52]52
  По нашему убеждению, они должны в первую очередь коснуться корпоративной конкретизации применения положений п. 2–5 упомянутого выше Постановления Пленума ВАС РФ № 62 в соответствующих локальных нормативных актах акционерного общества.


[Закрыть], усилении мониторинга подготовки принятия значимых руководящих решений, прежде всего по одобрению сделок и кадровой природы, всемерной экспертной и информационной поддержке деятельности членов органов управления и контроля.

Глава 15
Прикладные вопросы формирования компетенции органов непубличного акционерного общества в свете новелл ГК РФ

Источники и процедуры

Многие российские акционерные компании с 1 сентября 2014 г. начали активно применять новые положения гл. 4 ГК РФ в практике корпоративного управления. В этой связи возникает ряд весьма интересных и крайне важных в прикладном плане проблем, связанных с конструированием системообразующего блока руководства стратегией и операционной практикой этих акционерных обществ, – компетенции органов управления. Рассмотрим некоторые из них.

Источники установления компетенции органов НАО (АО)

Обновленная гл. 4 ГК РФ сохраняет верность прежним регулятивным подходам к изложению нормативных источников фиксации распределения компетенции органов акционерного общества. Более того, одна из новелл, введенных Федеральным законом от 5 мая 2015 г. № 99-ФЗ, делает на этом особый акцент. Согласно положению абзаца второго п. 1 ст. 53 ГК РФ в уточненной редакции «порядок образования и компетенция органов юридического лица определяются законом и учредительным документом».

В свете данной нормы не теряет своей актуальности хотя и частный, но важный в практическом отношении аспект применения данного положения в соответствии указаниями п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок»:

«В правоотношениях с участием юридических лиц судам надлежит иметь в виду, что статья 174 ГК РФ может применяться в тех случаях, когда полномочия органа юридического лица определенно ограничены учредительными документами последнего… Наличие указанных ограничений, установленных в других документах, не являющихся учредительными, не может являться основанием для применения данной статьи».

Последнее положение, как представляется, не стоит распространять на акционерные общества: оно адресовано юридическим лицам в других организационно-правовых формах. Равно как и следующий фрагмент ст. 174 ГК РФ в новой редакции:

«… полномочия действующего от имени юридического лица без доверенности органа юридического лица ограничены учредительными документами юридического лица или иными регулирующими его деятельность документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе…».

Таким образом, только ГК РФ, Закон об акционерных обществах, иные законы, а также устав компании могут определять компетенцию органа акционерного общества, в том числе НАО. Так называемый специалистами отраслевой закон, в данном случае Закон об акционерных обществах, это требование в полной мере поддерживает (см., в частности, ст. 11, 48, 65, 69 Закона).

Между тем отечественной корпоративной практике, в том числе новейшей, известны различные форматы и масштабы отступления от данного императивного по своей регулятивной природе правила. Означенные отступления создают различные риски для акционерного общества и его участников – от репутационных до финансовых. Полагаем, для экспертов компаний, профилактирующих такие риски, окажется актуальным краткий обзор типичных нарушений в этой области корпоративно-правовых отношений.

Случай первый. Предпринимаются попытки установления компетенции органов акционерного общества постановлениями и иными распорядительными актами, а также письмами государственных органов, представляющих исполнительные структуры государства. Обратим еще раз внимание на то, что приведенная выше норма ГК РФ предоставляет право наделения определенной компетенцией лишь закону, т. е. федеральным законам, законам РФ, а также применимым законам СССР и РСФСР. Вполне очевидно, что постановления и распоряжения государственных органов, директивы представителям государства в советах директоров госкомпаний и тем более письма ведомств к этим источникам не относятся. В этих документах иногда содержатся разного рода указания по принятию органами компаний (как правило, либо советами директоров, либо исполнительными органами) различных решений по вопросам, законом и уставом к их компетенции не отнесенным. В итоге акционерные общества оказываются в деликатной ситуации. В случае неисполнения их могут ожидать ведомственные санкции в той или иной форме, в случае же исполнения некие заинтересованные лица могут заметить означенное нарушение и дать ход своим «наблюдениям».

Следует обратить внимание и на то, что Закон об акционерных обществах в определенной мере уточняет прокомментированное нами общее правило ГК РФ. Это также важно учитывать экспертам компаний. Так, в последнем подпункте п. 1 ст. 65 данного Закона указано на то, что дополнительная (т. е. явно не прописанная в нем) компетенция совета директоров может быть, помимо устава, установлена только «настоящим Федеральным законом». Из чего следует, что иные федеральные законы не могут быть надлежащим источником определения полномочий советов директоров. Однако такое юристам известно.

Подчеркнем: из установленного в последнем фрагменте ст. 65 упомянутого Закона специального правила имеется одно важное исключение. Если до 1 сентября 2014 г. некий Федеральный закон указывал на обязанность или право совета директоров принять какой-либо внутренний документ, не упомянутый в этом контексте в ГК РФ и отраслевом законе, это указание было действительным. Ведь согласно подп. 13 п. 1 ст. 65 Закона об акционерных обществах к компетенции совета директоров относится «утверждение внутренних документов общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено настоящим Федеральным законом к компетенции общего собрания акционеров, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов общества».

Что касается периода, начавшегося 1 сентября 2014 г., то ситуация в области корпоративно-правового регулирования в соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 55-ФЗ, как представляется, меняется кардинально. Пункт 5 ст. 52 и п. 3 ст. 66.3 ГК РФ относят утверждение не являющихся учредительными документами внутреннего регламента или иных внутренних документов юридического лица (хозяйственного общества) к компетенции высшего форума участников компании, в нашем случае – общего собрания акционеров.

Случай второй. Компетенция (вопреки требованиям ГК РФ и отраслевого закона) определяется внутренними документами (локальными нормативными актами) компании. Так, согласно уставу акционерного общества к дополнительной компетенции совета директоров отнесен вопрос об одобрении сделок, цена которых превышает 10 % балансовой стоимости активов (БСА). А в положении компании об одобрении сделок можно увидеть норму, в соответствии с которой согласованию с советом директоров подлежат сделки, цена которых превышает 5 % БСА.

Наряду с указанным корпоративным регулятивным актом (являющимся, вообще говоря, неким раритетом) в наших акционерных компаниях отличные от устава положения о необходимости санкционирования в той или иной форме сделок встречаются в положениях о совете директоров, единоличном исполнительном органе, правлении, существенных корпоративных действиях (в частности, об инвестиционной политике, политике заимствований), а также в кодексе корпоративного управления (поведения).

Осмелимся на следующий прогноз. Согласно п. 5 ст. 52 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ) «учредители (участники) юридического лица вправе утвердить регулирующие корпоративные отношения (пункт 1 статьи 2) и не являющиеся учредительными документами внутренний регламент и иные внутренние документы юридического лица… Во внутреннем регламенте и в иных внутренних документах юридического лица могут содержаться положения, не противоречащие учредительному документу юридического лица». Исходя из того, что ранг такого интегрированного внутреннего регламента явно выше, чем у локальных нормативных актов частной природы, в том числе упомянутых выше, думается, найдутся авторы, которые попытаются включить в такой регламент различные положения о компетенции органов НАО, отличные от аналогичных норм устава. Что, формально рассуждая, недопустимо.

Случай третий. Компетенция единоличного исполнительного органа «уточняется» текстом договора между акционерным обществом и компанией. Обычно таким ухищрением пользуются советы директоров (именно этот орган по сложившейся в последнее время судебно-арбитражной практике представляет работодателя в отношениях с генеральными директорами) или председатели советов директоров (выступающие согласно ст. 69 Закона об акционерных обществах подписантами указанного договора от имени общества) для ограничения полномочий единоличного исполнительного органа, если нет возможности оперативно внести соответствующие изменения в устав.

Чаще всего, как и в предыдущем случае, это касается собственно одобрения (заключения) сделок. Однако известны и иные «уточнения», касающиеся, скажем, корректив организационной структуры управления, штатного расписания, выдачи доверенностей, найма и увольнения топ-менеджеров, подачи заявления о признании должника банкротом и ряда других.

Более сложной в квалификационном плане является ситуация, в которой возможность «дорегулирования» определенного вопроса, связанного с институтом компетенции (сделки, кадровые решения, утверждение различных регламентов т. д.), локальным нормативным актом (или актами) предусмотрена в учредительном документе. Так, некоторые специалисты высказывают категоричное мнение, что это незаконно, поскольку фактически компетенцию органов определяет уже не устав, а локальный нормативный акт. Другие специалисты с таким подходом не соглашаются, полагая, что если изначальным корпоративным источником является именно устав, общие требования закона не нарушены, дополнительно ссылаясь при этом на ст. 11 Закона об акционерных обществах, которая допускает включение в устав любых положений, не противоречащих закону. Судебная практика по данному вопросу весьма и весьма неоднозначна.

Случай четвертый. Наличие феномена так называемой эластичной компетенции совета директоров в силу устава[53]53
  Подробнее об этом см.: Осипенко О.В. «Эластичная» компетенция совета директоров: парадоксы корпоративной и судебной правоприменительной практики // Слияния и поглощения. 2013. № 4 (122).


[Закрыть]. К примеру, в статью учредительного документа, посвященную компетенции наблюдательного совета, включается положение о том, что в конкретных ситуациях или в целом совет вправе установить некую «планку» одобрения сделок, определять случаи, когда данная норма о согласовании сделки не применяется, либо же (внеситуативно) не применять в полном объеме требование об одобрении сделки.

Легко заметить, что в данном случае «стартовым» источником является устав, и вроде бы по формальным признакам все законно, однако реально компетенцию определяет, причем по принципу «сам себе», совет директоров. Это, как мы полагаем, противоречит доктринальной логике общего правила, согласно которому распределение корпоративной власти должно осуществляться только сугубо прозрачными, доступными всем заинтересованным лицам институциональными источниками – законом и уставом.

Случай пятый. Компетенция лиц, реализующих функции единоличного исполнительного органа, фактически определяется подписанной им доверенностью на право заключения соответствующих сделок. Например, уставом акционерного общества установлен предельный размер сделок, сопряженных с расходованием средств расчетного счета компании, – 1 млн рублей. В последний день работы перед очередным отпуском генеральный директор выдает две доверенности своим заместителям, где данный «лимит» вроде бы добросовестно учитывается. Проблема заключается в том, что, действуя по «своим» доверенностям, два представителя компании могут одновременно подписать договоры, предусматривающие приобретение имущества на 2 млн рублей. А это уже нарушает права совета директоров, в пользу которого учредительный документ, по сути, и устанавливает данный «лимит». Да и сам генеральный директор, удаляясь на отдых, не приостанавливает свои полномочия, и никто ему не мешает их отправлять «дистанционно» (в частности, заключить сделку, скрепив соответствующий договор своей подписью, даже при отсутствии у него в этот момент так называемой гербовой (основной) печати акционерного общества). Так что теоретически превышение упомянутого «лимита» может оказаться даже более значительным.

Случай шестой. Имеются обязательные для исполнения указания основного общества. Речь идет о случае, указанном в абзаце втором п. 2 ст. 67.3 ГК РФ: «Основное хозяйственное товарищество или общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение указаний или с согласия основного хозяйственного товарищества или общества (пункт 3 статьи 401)».

Практикам известно, что фактически такие акты материнской компании формируют для дочернего общества новый субъект обладания компетенцией органа «дочки»[54]54
  Подробнее об этом см.: Осипенко О.В. Корпоративный контроль: экспертные проблемы эффективного управления дочерними компаниями. Книга вторая. Обеспечение корпоративного контроля. М.: Статут, 2014. Гл. 2.


[Закрыть]. Возникает вопрос: в какой мере основное общество может при этом вторгаться в опорную (предусмотренную законом) компетенцию представительных (коллегиальных) органов дочернего акционерного общества – общего собрания участников (акционеров) и совета директоров? Некоторые коллеги полагают, что поскольку закон каких-либо ограничений не предусматривает, такого рода директивы основного общества законны. В то же время преобладающим следует признать оппонирующее мнение, согласно которому власть удерживающей компании может распространяться только на компетенцию исполнительных органов «дочки» и, так сказать, в порядке исключения – на институт дополнительной (т. е. явно не предусмотренной соответствующим законом) компетенции совета директоров. На наш взгляд, последние специалисты правы. И соответственно локальные нормативные акты основного общества, допускающие иное, можно рассматривать как неправомерный источник определения компетенции органов дочерней компании.

Случай седьмой. Компетенция органов акционерной компании определяется акционерным соглашением (корпоративным договором), сторонами которого являются все акционеры «дочки». На практике, по нашим наблюдениям, такое, пусть и нечасто, но все-таки случается. Причем популярность этой технологии возрастает.

Институциональная парадоксальность ситуации заключается в том, что, с одной стороны, подписантами такого договора являются все владельцы компании, и вроде бы такой акт, как акционерное соглашение, является неким регулятивным эквивалентом протокола общего собрания акционеров и, собственно, самого собрания с гарантированным кворумом по любому вопросу его компетенции, в том числе об изменении устава. Однако, с другой стороны, данный случай прямо запрещен законом. Согласно п. 2 ст. 67.2 ГК РФ «корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию». Условия корпоративного договора, противоречащие этим правилам, ничтожны.

Экстраполируя философию указанного отступления от генерального правила определения нормативных источников установления компетенции органов НАО, можно предвидеть, что соблазн ограничить компетенцию того или иного органа в пользу ключевых кредиторов компании, в частности, опорных обслуживающих акционерное общество банков, может создать почву для симметричного нарушения и в случае заключения договора, предусмотренного п. 9 ст. 67.2 ГК РФ[55]55
  «Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. К этому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре».


[Закрыть].

О «процедурных свободах» общего собрания акционеров и совета директоров НАО

Согласно подп. 5 п. 5 ст. 66.3 ГК РФ в устав НАО единогласным решением акционеров могут быть включены положения «о порядке, отличном от установленного законами и иными правовыми актами порядка созыва, подготовки и проведения общих собраний участников хозяйственного общества, принятия ими решений, при условии, что такие изменения не лишают его участников права на участие в общем собрании непубличного общества и на получение информации о нем». Перед нами, без малейших преувеличений, подлинно революционная норма, разрешающая непубличным хозяйственным обществам иметь свой, отличный от канонических установлений регламент подготовки и проведения собрания акционеров. Уверены, многие компании, и прежде всего НАО, этой перспективой воспользуются, установив: