Текст книги "Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права"

Глава 10
Позиция члена совета коллегиального органа управления: «воздержался» vs «не принимал участия в голосовании»

Одной из наиболее интересных в прикладном плане новых статей гл. 4 ГК РФ является ст. 53.1 («Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица»), в ней установлено следующее:

«1. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.

Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

2. Ответственность, предусмотренную пунктом 1 настоящей статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании.

3. Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу…

5. Соглашение об устранении или ограничении ответственности лиц, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, за совершение недобросовестных действий, а в публичном обществе за совершение недобросовестных и неразумных действий (пункт 3 статьи 53) ничтожно.

Соглашение об устранении или ограничении ответственности лица, указанного в пункте 3 настоящей статьи, ничтожно».

Приведенные положения, как представляются, в определенной мере ограничивают свободу тактико-управленческого маневра членов советов директоров и иных коллегиальных органов управления, основной миссией которых является контроль деятельности исполнительных органов компании, причем как действующих вполне автономно (в том числе так называемых независимых директоров), так и «зависимых» директоров, в частности, действующих по директиве (позиции, указаниям) уполномоченного государственного органа, головного звена холдинга (основного общества) или реального бенефициара компании. Попробуем разобраться.

Статья 71 Закона об акционерных обществах, коль скоро в нее пока не внесены изменения, соответствующие положениям Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ, исходит из того, что от ответственности по косвенным искам освобождаются члены советов директоров, которые голосовали против соответствующего проекта решения или не принимали участия в голосовании (абзац третий п. 2). Оговорка «действуя добросовестно» применительно к последнему случаю отсутствует.

Между тем данное уточнение ныне вполне актуально, ведь согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «впредь до приведения законодательных и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) законодательные и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, применяются постольку, поскольку они не противоречат положениям Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона)».

Что касается позиции «воздержался», то она и ранее не была «индульгенцией» для члена совета директоров, который, таким образом, не проявив должную осмотрительность и проигнорировав принципы добросовестности и разумности, не нашел в себе мужества выступить против решения (действий, бездействия), которые причинили акционерному обществу убытки.

Заметим, некоторые коллеги ставят под сомнение институциональный смысл этой нормы, а до коррекции законодателем положений гл. 4 ГК РФ считали данную регулятивную позицию едва ли не проявлением «нормотворческой небрежности». Полагаем, они не правы.

В самом деле, всем известно, что при подведении итогов голосования и поисках ответа на вопрос о том, принято решение или нет, «принимается к зачету», т. е. имеет правовое значение, только голосование за соответствующий проект решения. Если налицо простое или в соответствующих случаях квалифицированное большинство голосов (от общего числа голосов присутствовавших или избранных членов совета), поданных за, то решение принято, а если нет, то заявленная формулировка не может считаться принятой. Иной алгоритм квалификации – выявления, так сказать, окончательной позиции совета директоров противоречил бы смыслу нормы абзаца первого п. 3 ст. 68 Закона об акционерных обществах. В этом плане кажется, что нет разницы в том, какой резолютивный вариант избирает член совета, заполняя опросный лист в ходе заочного голосования или поднимая руку при очном: «против», «воздержался», «не присутствовал (не голосовал)» – все это вроде бы «не за». Между тем разница есть.

Дело прежде всего в том, что голосование с избранием, в частности, позиции «воздержался» означает по своему корпоративно-управленческому смыслу, что член совета директоров не только не готов поддержать заявленный проект решения, он при этом осмысленно отвергает позицию «против». Почему отвергает? Мы об этом, как ним странно, редко узнаем из «особого мнения» такого члена совета директоров: формулирующий его директор, как правило, объясняет коллегам и инвесторам (если он вообще что-либо им объясняет, выражать «особое мнение» закон его не обязывает), почему он не голосовал за. Поэтому «по умолчанию» позицию «воздержался» принято воспринимать как некое сомнение члена совета директоров. При этом, повторимся, заинтересованным лицам (протокол заседания совета директоров по сути – документ общедоступный) посылаются фактически два сигнала: я не за, но я и не против. Последнее равносильно частичной, если угодно, моральной поддержке заявителя проекта решения. Представляется, что «наказание» такого члена совета в случаях, указанных в ст. 53.1 ГК РФ и ст. 71 Закона об акционерных обществах посредством мобилизации компанией или акционером института косвенных исков, институционально логично.

Думается, здесь следует обратить внимание на следующее замеченное нами при проведении системного корпоративного аудита некоторых крупных российских компаний интересное обстоятельство. В локальных нормативных актах компаний, являющихся головными звеньями дифференцированных холдингов (подчеркнем: речь о документах, которые посвящены описанию механизмов руководства дочерними компаниями), нередко присутствует корпоративная норма, согласно которой при отсутствии по какой-либо причине официальной позиции (директивы) корпоративного центра по соответствующему проекту решения совета директоров дочерней компании представитель основного общества обязан голосовать именно против, а не воздержаться. В свете новеллы п. 3 ст. 53.1 ГК РФ это тактическое ухищрение упомянутых холдингов, как видно, обрело дополнительный смысл.

В отношении позиции «не принимал участия в голосовании» законодатель не был столь же последователен. До 2013 г. наказать члена совета директоров, который по каким-либо причинам (например, ввиду «принципиально позитивного» отношения к автору проекта решения или стоящей ей за ним компании) не мог «демонстративно» выступить против, но в то же время боялся гражданско-правовой ответственности, не будучи уверенным в правовой или экономической корректности формулировки, было весьма и весьма затруднительно. Впервые сомнение в институциональной резонности выведения за периметр конструкции косвенного иска такого «лукавого» члена наблюдательного совета высказал Пленум ВАС РФ в своем Постановлении от 30 июля 2013 г. № 62. Пункт 7 этого документа выглядит и ныне достаточно радикально:

«Не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В то же время наряду с таким директором солидарную ответственность за причиненные этой сделкой убытки несут члены указанных коллегиальных органов (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, пункт 4 статьи 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах), пункт 4 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об обществах с ограниченной ответственностью)).

Не несут ответственность за убытки, причиненные юридическому лицу, те члены коллегиальных органов юридического лица, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение убытков, или, действуя добросовестно (статья 1 ГК РФ), не принимал участия в голосовании (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, пункт 2 статьи 71 Закона об акционерных обществах, пункт 2 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

Кроме того, надлежит принимать во внимание ограниченные возможности членов коллегиальных органов юридического лица по доступу к информации о юридическом лице, на основании которой они принимают решения».

Как видим, авторы ст. 53.1 ГК РФ, в частности, интегрируя в режим косвенных исков оговорку «действуя добросовестно», опирались на вполне авторитетный регулятивный прецедент.

Так что же стоит за оговоркой «действуя добросовестно»? В отсутствие актуальной судебной правоприменительной практики, рискнем высказать наше экспертное мнение.

Во-первых, определенные ориентиры соответствующей квалификации действий члена коллегиального органа управления дает, по нашему мнению, указанное Постановление Пленума ВАС РФ № 62, п. 2 которого посвящен изложению в открытом перечне критериев недобросовестного корпоративного поведения руководителя компании, в том числе члена совета директоров. Полагаем, подп. 1, 2 и 5 (и в особенности 1 и 5) могут быть применены и к оценке обстоятельств, связанных с неучастием члена совета директоров в голосовании по соответствующему проекту решения:

«Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

…

5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т. п.)».

Несомненно, должны быть приняты во внимание и содержащиеся в том же пункте документа дополнительные пояснения:

«Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения…

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т. п.). Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу».

Итак, генеральный мотив обоснованной констатации недобросовестности поведения директора, который не принял участия в голосовании, – коллизия интересов или иной вариант «торпедирования» интересов компании. В принципиальном плане, как нам представляется, это логично и понятно. Оценка же частных ситуаций может оказаться куда более неоднозначной.

Во-вторых, регулятивный опыт российских компаний, творчески относящихся к развитию лучших практик корпоративного управления, думается, намекает на то, что наряду с указанными Пленумом ВАС РФ (с учетом корпоративных традиций, в том числе формата отношений компании и ее мажоритария с профессионально ориентированными миноритарными акционерами, особенностей стратегии и избранной модели руководства бизнес-практикой акционерной компании), возможно, должны быть взяты на вооружение и другие признаки недобросовестного уклонения от участия в принятии решения совета директоров соответствующим его членом. Так, есть мнение, что в этом качестве следует применять сугубо корпоративные критерии недобросовестности члена наблюдательного совета, которые предусмотрены во внутрифирменных нормативных актах компании.

Так, некоторые компании включают в уставы и внутренние документы, утверждаемые решением общего собрания акционеров, запреты на поддержку членом совета директоров бизнесов, прямо или даже косвенно конкурирующих с данным акционерным обществом; некоторые предлагают не «использовать статус члена совета директоров» для извлечения «профессиональной выгоды». Более того, авторы указанных нормативных источников компаний рассматривают такие запреты, как критерии добросовестности корпоративного поведения члена совета директоров. Осмелимся заметить, что это не просто весьма радикальные, но и очень деликатные в правоприменительном плане критерии. Представим себе случай, когда член совета директоров, будучи по указанным критериям, так сказать, чист перед компанией в момент избрания в состав совета директоров, в дальнейшем, занимаясь некой коммерчески значимой для него профессиональной деятельностью, дал повод для альтернативных в корпоративно-этическом плане оценок, о чем компании не сообщил. В этот период он не принимает участие в голосовании по вопросу в одобрении сделки, которая спустя время признается экономически нецелесообразной. Можно ли считать, что такой член совета попадает в зону рисков по п. 2 ст. 53.1 ГК РФ?

Ответ на поставленный вопрос представляется не слишком простым. Так, если само по себе неуведомление членом совета компании в лице комитета по кадрам и вознаграждениям совета директоров или, положим, корпоративного секретариата о возникновении обстоятельств, допускающих коллизию интересов по версии устава или внутреннего документа компании, дает повод для выдвижения корпоративно-этических претензий к такому директору, более того, может стать основанием для его «депремирования» (неначисления бонусов в полном объеме) в конце корпоративного года, то суд при рассмотрении соответствующего иска, по-видимому, поставит вопрос о причинно-следственной связи между указанным обстоятельством, уклонением от голосования по конкретному вопросу, скажем, об одобрении сделки и, естественно, фактом причинения компании данной сделкой убытков. А эта связь уже не так очевидна. Иными словами, нет уверенности в том, что арбитражный суд согласится с истцом в том, что нарушение членом совета – «уклонистом» этических правил акционерного общества есть доказательство его недобросовестности в смысле ст. 53.1 ГК РФ. Тем более что наши суды, как известно, и в целом-то далеко не всегда рассматривают локальные нормативные акты (в отличие от уставов), по крайней мере локальные нормативные акты, прямо не предусмотренные законом, как источник регулирования спорных корпоративных отношений.

К аналогичным оценочным ситуациям, как представляется, относится и следующий известный практике случай. Некий член совета директоров через два года после прекращения полномочий, как выяснила недремлющая служба корпоративной защиты (экономической безопасности), нарушил закрепленные внутренними документами требования компании о неразглашении конфиденциальной информации в течение трех лет, нарушил, скажем, через два года после расставания с акционерным обществом. Судиться с ним не стали, однако когда по истечении ряда лет его избрали вновь, «припомнили» ему это прегрешение. Возмездие в том случае было весьма изящным, однако к косвенным искам, вообще говоря, не относящимся. Спрашивается, может ли после 1 сентября 2014 г. наказание указанного члена совета быть связанным с эпизодами его неучастия в голосовании по сделкам, которые причинили обществу убытка? Он же «недобросовестный член совета»…

Непростые, повторим, вопросы. И все-таки суды с философией двух последних «обвинительных зарисовок из практики» в случае рассмотрения иска в порядке ст. 53.1 ГК РФ, по нашему мнению, едва ли согласятся: ведь оговорка «действуя недобросовестно» относится скорее всего к конкретному проекту решения совета директоров и предположению о недобросовестности поведения члена совета в этой связи. Гипотетические рассуждения истца о пребывании ответчика – члена совета по этим или иным мотивам в «общей зоне корпоративной недобросовестности», думается, нарушили бы принцип относимости доказательств.

В-третьих, требует самостоятельного анализа еще одна позиция в части поисков признаков недобросовестности уклонения от голосования члена совета, отстаиваемая некоторыми специалистами, которые в данном случае резонно обращают внимание на то, что если член совета директоров подписал с компанией, основным обществом или Росимуществом соответствующий договор, в котором прописаны права и обязанности директора как легального или фактического поверенного второй стороны этой сделки и, в частности, где посещение заседаний трактуется как обязанность, то его неучастие в голосовании однозначно следует считать проявлением недобросовестности, в том числе и применительно к оценке перспектив или факта подачи иска по ст. 53.1 ГК РФ.

По нашему мнению, это более капитальный в нормативно-правовом плане мотив дополнения признаков недобросовестности соответствующего поведения члена совета директоров, нежели в случаях, рассмотренных выше. Последние апеллируют к дополнительным критериям недобросовестности, регулятивная задача которых – сформулировать общие внутрифирменные «правила игры» в этой области. Приведенная же ситуация, если угодно, точечная: член совета поставил подпись под договором, где вполне определенно говорится о том, что он обязан посещать все заседания совета, и стало быть, определяться по трем классическим версиям позиции при голосовании – за, против, воздержался – и, естественно, принимать участие во всех опросах (заочных заседаниях) и тоже голосовать. Такой договор закону не противоречит (хотя пока и не предусмотрен им прямо). Принцип свободы договора никто не отменял. Член совета вполне добровольно подписался под указанным условием. Так что соответствующие риски уклонения от голосования по ст. 53.1 ГК РФ здесь налицо.

В-четвертых, каким может быть прогноз в отношении такого рода рисков в случае представления членом совета директоров доказательств того, что его неявка имела место по уважительным причинам, например, по болезни, командировке в другой регион и т. п.? Полагаем, что в общем плане это снимает все вопросы: рисков нет, причина неголосования – вполне объективная.

Сложнее оценка в ситуации, когда поведение такого члена совета подпадает под случай материально-правовой коллизии интересов, скажем, по некой сделке, которая априори для компании являлась невыгодной (что выяснилось, впрочем, лишь по ее заключении). Если б член совета не разболелся, оказавшись на заседании, он, следуя логике добросовестности, должен был бы проголосовать против. Однако у него на руках есть листок временной нетрудоспособности, уместны ли тут рассуждения о столкновении интересов по сделке?

Думается, такая оценка в любом случае, не исключая оценку доказательств в ходе судебного разбирательства, будет уместна и потому ожидаема. Как представляется, судьбу иска решит ответ на вопрос: все ли разумные меры принял данный член совета, для того чтобы, невзирая на нездоровье, проголосовать заочно? Вот почему, в частности, так важна предельная процедурная ясность в описании в положении о совете директоров алгоритмов подготовки корпоративным секретарем опросного листа (бюллетеня для голосовании, формата «позиции») при подготовке к очному заседанию (право или обязанность корпсекретаря, всегда ли изготавливается, в частности, по требованию члена совета или строго по указанию председателя совета директоров и т. д.).

В-пятых, в прогнозировании возникновения соответствующих рисков наряду с объективными аспектами оценки поведения члена совета директоров, который не принял участие в голосовании, представляются актуальными и субъективные, в том числе процедурно-контекстные моменты. В этой связи обратим внимание на то, что арбитражные суды, рассматривая корпоративные и договорные разногласия соответствующих участников процессов, иногда ставят вопрос о типичности, «серийности» (или, напротив, индивидуальной нелогичности) поведения стороны в данной спорной ситуации. Нетипичность сплошь и рядом настораживает и отягощает правовую позицию уличенного в ней субъекта. Не получится ли так и в следующих случаях?

• Член совета директоров принял участие в голосовании по первым шести и восьмому вопросам повестки дня заседания, а по седьмому, в рамках которого рассматривалось одобрение сделки, «вышел покурить».

• По итогам заочного голосования выясняется, что по всем вопросам повестки дня член совета опросный лист надлежаще заполнил, а по вопросу об утверждении весьма необоснованно щедрых бонусов всеми уважаемому единоличному исполнительному органу – нет (забыл, должно быть, оформить на этой странице «таблицу позиций» и расписаться).

• В 17 заседаниях совета директоров член совета, славящийся отменным здоровьем и общей активной профессиональной позицией по отправлению миссии совета директоров, участвовал, а в одном – нет, при этом причины неявки им не продекларированы.

Презумпция невиновности и презумпция добросовестности – эквивалентные понятия или нет? И еще: никого не настораживает, почему по истечении семи лет беспорочной службы совету директоров независимый член совета перестает быть таковым (в силу авторитетной рекомендации хорошо известного источника)? Есть ли тут «презумпция зависимости по стажу»?

В-шестых, стоит сразу же разделить опасения тех экспертов, которые считают, что риски, сопряженные со случаями недобросовестного уклонения от голосования при принятии соответствующих решений совета директоров, в том числе советов директоров дочерних компаний, могут распространяться и на их кураторов в головных звеньях холдингов (основных обществ, корпоративных центров, удерживающих компаний, структур владельческого контроля и даже собственно основного бенефициара), коль скоро они на легальной основе (директивы, позиции и т. д.) или фактически (негласные указания) формируют позиции своих эмиссаров (представителей, поверенных и т. д.) в указанных советах директоров.

Как мы помним, согласно п. 3 ст. 53.1 ГК РФ «лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу». Думается, ссылку на п. 2 указанной статьи следует воспринимать комплексно, включая оговорку «действуя добросовестно». Иными словами, если корпоративный центр в той или иной его организационной форме дает «своему» члену совета внятное указание уклониться от голосования, и в дальнейшем данная «тактика», будучи спроецированной на дисциплинированное (в соответствии с указаниями «центра») поведение члена совета, квалифицируется как проявление недобросовестности, ответственность на солидарной основе, по-видимому, будут нести как члены совета директоров, так и те, кто формировал означенную «тактику». Кто именно? Полагаем, если формировали де-факто – соответствующие физические лица (работники головного звена холдинга), если легально (в соответствии с внутренними документами основного общества), – компания, владеющая контрольным пакетом «дочки». Примем при этом дополнительно во внимание норму п. 5 той же статьи ГК РФ: «… соглашение об устранении или ограничении ответственности лица, указанного в пункте 3 настоящей статьи, ничтожно».

В связи с обсуждаемой проблемой возникают и два дополнительных вопроса, как мы полагаем, в практическом плане также злободневные:

1) может ли быть признано недобросовестным – по некоей аналогии с комментируемым фрагментом п. 2 ст. 53. 1 ГК РФ – бездействие члена совета директоров? К примеру, единоличный исполнительный орган инициирует в срочном порядке созыв заседания совета директоров с включением в повестку дня вопроса об одобрении весьма важной для компании сделки. По какой-то причине председатель совета созывает данное заседание, напротив, весьма не оперативно, в результате чего контрагент ждать не стал и выгодная транзакция сорвалась. Могут ли значимые миноритарии наказать председателя совета, вчинив ему косвенный иск? (Заметим попутно, что теоретически такой иск может подать и сама компания в лице раздосадованного единоличного исполнительного органа.) Полагаем, ответ на данный вопрос положительный. В мотивировочной части искового заявления следует сослаться и на п. 1 и 2 ст. 53.1 ГК РФ, естественно, упомянув лишь основное правило (оговорка «действуя добросовестно» касается особых ситуаций – принимаемых коллегиальным органом решений), а также на ст. 71 Закона об акционерных обществах, которые виновное бездействие приравнивают к принятым решениям и действиям.

Приведем в связи с изложением данной корпоративно-правовой гипотезы и второй пример. Согласно Закону об акционерных обществах ряд решений совета директоров принимается абсолютным или квалифицированным большинством голосов всех избранных членов совета, за исключением голосов выбывших членов совета директоров (п. 2 ст. 28, п. 2 ст. 33, п. 8 ст. 53, п. 4 ст. 69, п. 2 ст. 79). Некоторые компании на основании ст. 68 указанного Закона существенным образом расширяют перечень таких вопросов соответствующими положениями устава. Понятно, что по таким вопросам «вес» голоса одного члена совета существенно выше, нежели по вопросам, решение по которым принимается простым большинством присутствующих. Предположим, голоса члена совета, который по непонятными причинам уклонился от голосования по одному из важных для компании вопросов первого рода, для принятия решения как раз и не хватило. При этом признаки коллизии интересов отсутствуют. Можно ли считать его поведение недобросовестным? Некоторые специалисты считают, что можно. В качестве довода в защиту своей позиции они ссылаются (по аналогии) на норму абзаца четвертого п. 4 ст. 65.2 ГК РФ, согласно которой «участник корпорации обязан… участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений».

Однако уместна ли тут аналогия? Права участника и права члена совета директоров – институты, вообще говоря, разные, а в посвященных функциям и миссии коллегиального органа управления акционерного общества п. 4 ст. 65.2 и п. 3 ст. 97 ГК РФ о праве члена совета директоров, «ставшем» обязанностью, ничего не говорится;

2) если контрольный участник предвидит некие особенно энергичные действия оппонирующих ему значимых миноритариев, фактические представители которых работают в совете директоров, может ли он содействовать смягчению ожидаемо незавидной участи своих представителей в этом органе в части ответственности по тем же косвенным искам «активных миноритариев», например, в текстах индивидуальных договоров между членами совета и компанией или в глобальном корпоративном договоре, заключаемом в порядке п. 9 ст. 67.2 ГК РФ[43]43
  В указанном пункте говорится: «Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. К этому договору соответственно применяются правила о корпоративном договоре».


[Закрыть] (в данной ситуации с участием членов совета директоров как сторон этой сделки)?

Думается, может, но лишь отчасти. Обратим внимание на расставленные в п. 5 ст. 53.1 ГК РФ акценты:

«Соглашение об устранении или ограничении ответственности лиц, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, за совершение недобросовестных действий, а в публичном обществе за совершение недобросовестных и неразумных действий (пункт 3 статьи 53), ничтожно».

Получается, что упомянутое соглашение в части «профилактики» ответственности за неразумные действия членов совета директоров непубличного общества все-таки законно. Если это предположение верно, демпфирование указанного вида ответственности возможно, так как согласно положению п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 62 «в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица».