Текст книги "Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права"

А как к ним относятся суды? По нашему мнению, довольно спокойно. Вот один из примеров этого:

«Совет директоров общества принял решения… образовать временный единоличный исполнительный орган ЗАО «Торговый дом «Юбилейный»», избрав временно исполняющим обязанности генерального директора общества Жолобко А.А.; временно исполняющему обязанности генерального директора общества Жолобко А.А.: внести в единый государственный реестр юридических лиц сведения о смене лица, имеющего право действовать от имени общества без доверенности, обеспечить сохранность имущества общества, не совершать каких-либо сделок от имени общества с недвижимым имуществом, не вступать от имени общества в отношения займа, дарения, ссуды, аренды, не выдавать от имени общества ценных бумаг, не заключать от имени общества договоры залога, поручительства и тому подобные сделки, направленные на обеспечение обязательств общества или третьих лиц, предъявить в соответствующие судебные органы иски от имени общества, направленные на возврат имущества общества, а также на признание недействительными сделок общества, если есть основания для признания их недействительными, признать исковые требования о недействительности сделок общества в случаях, если есть основания признания таких сделок недействительными…

Суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решения совета директоров ЗАО «Торговый дом «Юбилейный»», принятые 24.12.2010, не противоречат требованиям Закона об акционерных обществах и положениям устава общества. Статьей 69 Закона об акционерных обществах предусмотрено право совета директоров принять решения о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа общества и образовании временного единоличного исполнительного органа общества.

Как правильно указано судами, истцами не доказано, что оспариваемыми решениями совета директоров с учетом конкретных обстоятельств дела существенно были нарушены права и охраняемые законом интересы заинтересованных лиц, причинен убыток обществу или его акционерам, возникли иные неблагоприятные последствия для общества, либо его акционеров.

Напротив, временно исполняющий обязанности генерального директора общества (назначенный оспариваемым решением совета директоров от 24.12.2010), действуя в интересах общества, незамедлительно предпринял действия, направленные на возвращение в судебном порядке обществу ранее незаконно отчужденного недвижимого имущества»[38]38
  Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31 марта 2014 г. № Ф02-60/14 по делу № А10-92/2011.


[Закрыть].

Между тем в корпоративно-управленческой практике обоснованность такого рода свободы выражения советом директоров директивной позиции по конкретным операционно-управленческим вопросам ставится под сомнение. На наш взгляд, не без оснований. Закон, как хорошо известно, исходит из того, что компетенция органа управления может быть установлена только самим законом и уставом компании. Этот фундаментальный институт подтвержден и усилен применительно к описываемой ситуации нормой п. 8 ст. 68 Закона об акционерных обществах: «Решения совета директоров (наблюдательного совета) общества, принятые с нарушением компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества… не имеют силы независимо от обжалования их в судебном порядке».

Иное дело – несущие тот же управленческий смысл решения совета директоров, содержащие формулировки «предложить временному исполнительному органу», «признать целесообразным», «просить ВрИО генерального директора» и т. п. Признать такие фрагменты комментируемого решения прямым запретом или ограничением компетенции руководителя, как мы полагаем, нельзя. Таким образом, норма ст. 69 Закона об акционерных обществах, согласно которой «временные исполнительные органы общества осуществляют руководство текущей деятельностью общества в пределах компетенции исполнительных органов общества, если компетенция временных исполнительных органов общества не ограничена уставом общества», в данном случае вполне учитывается, что в то же время не мешает совету выразить соответствующую принципиальную позицию в аспекте признания некоторых задач нового руководителя особо актуальными.

Вопрос восьмой: если отстраненный единоличный исполнительный орган решит защищать свои интересы в суде, какими перспективами он располагает?

Судебная практика по данной категории дел весьма противоречива. Проиллюстрируем это наблюдение ссылками на судебные акты.

Фрагменты Постановления ФАС Уральского округа от 7 декабря 2004 г. № Ф09-4047/04ГК

«Из имеющихся в материалах дела копий протокола № 9а … следует, что наблюдательным советом ЗАО «Пермский фанерный комбинат», в частности, было принято решение о приостановлении полномочий управляющей организации – ООО «Коми-Пермская лесная компания», исполняющей функции единоличного исполнительного органа ЗАО «Пермский фанерный комбинат».

Полагая, что данное решение принято с нарушением требований действующего законодательства, препятствует выполнению обязательств управляющей организации по договору от 14.02.2003 г. № 2/2003, влечет негативные экономические последствия, ООО «Коми-Пермская лесная компания» обратилось в арбитражный суд с требованием признать его недействительным.

Удовлетворяя исковые требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что решение наблюдательного совета ЗАО «Пермский фанерный комбинат» о приостановлении полномочий управляющей организации – ООО «Коми-Пермская лесная компания», исполняющей функции единоличного исполнительного органа ЗАО «Пермский фанерный комбинат», при наличии возражений со стороны ООО «Коми-Пермская лесная компания» по этому вопросу следует рассматривать как спор, возникший из договора № 2/2003 от 14.02.2003 г., подлежащий судебной защите в соответствии со ст. 11, 12, 166 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку решение наблюдательного совета ЗАО «Пермский фанерный комбинат» о приостановлении полномочий управляющей организации от 15.01.2004 г. было принято с нарушением п. 1 ст. 68, абз. 5 п. 4 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах», устава ЗАО «Пермский фанерный комбинат», положения о наблюдательном совете ЗАО «Пермский фанерный комбинат», то суд первой инстанции пришел к выводу о наличии достаточных оснований для удовлетворения исковых требований.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции не согласился, решение отменил, в удовлетворении исковых требований отказал. При этом суд апелляционной инстанции исходил из того, что по смыслу ст. 53, 55 и др. Федерального закона «Об акционерных обществах» и Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18/20.11.2003 г. № 19/20 у ООО «Коми-Пермская лесная компания» отсутствует право на обращение с иском в суд о признании недействительным решения наблюдательного совета ЗАО «Пермский фанерный комбинат», поскольку оно не является его акционером.

Кассационная инстанция отменяет оба судебных акта, но при этом в части основных доводов скорее склоняется к тому, что управляющая компания – надлежащий истец.

… В нарушение требований ч. 1 ст. 168, ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды первой и апелляционной инстанций не дали надлежащей правовой оценки доводам истца о том, что приостановление полномочий ООО «Коми-Пермская лесная компания» как управляющей организации привело к возникновению у него убытков (т. 1, л.д. 118). С учетом имеющихся в материалах дела доказательств суду следовало установить, осуществлялась ли оплата услуг управляющей организации в период приостановления ее полномочий. При этом суду надлежало дать оценку доводу ответчика о том, что им осуществлялась полная и своевременная оплата услуг истца в названный период, поэтому оспариваемое решение не может затрагивать экономические интересы ответчика и в силу ст. 27 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может быть оспорено им в арбитражном суде».

Фрагменты Постановления ФАС Московского округа от 22 августа 2012 г. № Ф05-8837/12 по делу № А41-33882/2011

«Закрытое акционерное общество… обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Закрытому акционерному обществу… о признании… недействительными решений совета директоров ЗАО … о приостановлении полномочий ЗАО … как управляющей организации по отношению к ЗАО … и о назначении временным единоличным исполнительным органом ЗАО … генерального директора Кузина Д.Л.

Позиция суда кассационной инстанции.

«В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, указанными в этой статье, а также иными способами, предусмотренными законом.

В соответствии с пунктами 5 и 6 статьи 68 Федерального закона «Об акционерных обществах» право обжалования решения совета директоров предоставлено члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, не участвовавшему в голосовании или голосовавшему против решения, принятого советом директоров (наблюдательным советом) общества в нарушение порядка, установленного названным Федеральным законом, и акционеру общества.

ЗАО … не относится к числу лиц, которым пунктами 5 и 6 статьи 68 Федерального закона «Об акционерных обществах» предоставлено право обжаловать решения совета директоров, поэтому суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований этого лица, поскольку они предъявлены ненадлежащим истцом.

В связи с предъявлением требований ненадлежащим лицом установление фактических обстоятельств проведения 28.08.2011 г. заседания совета директоров ЗАО … выходило за пределы доказывания по рассмотренному судами спору, поэтому выводы судов первой и апелляционной инстанций по поводу этих обстоятельств приниматься во внимание не должны»».

Впрочем, вопросы подведомственности рассмотрения судами таких разногласий органов управления, начиная, пожалуй, с середины нулевых годов, отрегулированы. Так, в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 23 мая 2007 г. № Ф08-2475/07 выражалось активное несогласие с мнением суда первой инстанции о том, что дело о признании недействительным решения совета директоров о приостановлении полномочий генерального директора акционерной компании является трудовым спором и должно рассматриваться судом общей юрисдикции. Напротив, как отмечено в Постановлении, налицо спор, вытекающий из корпоративных отношений, в связи с чем он подведомствен арбитражному суду.

Проблемные вопросы алгоритма ротации единоличного исполнительного органа

Пунктом 1 ст. 53 Закона об акционерных обществах установлено следующее:

«Акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 процентов голосующих акций общества, вправе внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества, коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и счетную комиссию общества, число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа, а также кандидата на должность единоличного исполнительного органа. Такие предложения должны поступить в общество не позднее чем через 30 дней после окончания финансового года, если уставом общества не установлен более поздний срок»[39]39
  Заметим, что одобренный в конце июня 2015 г. Федеральным Собранием Проект № 469229-5 (Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации»), известный так же, как «последний транш радикальной реформы отечественного корпоративного права», в п. 1 ст. 53 предусматривает лишь одну по сути юридико-техническую коррективу: «… в пункте 1 слово «финансового» заменить словом «отчетного».


[Закрыть].

Как нам представляется, дискуссия специалистов о том, можно ли считать положение абзаца первого п. 1 указанной статьи универсальным (общим) правилом, работающим во всех ситуациях ротации единоличного исполнительного орган, или это установление касается лишь алгоритма подготовки к проведению годового общего собрания акционеров, себя не исчерпала, споры продолжаются. Хотя, признаем, что сторонников второго («узкого») подхода, акцентирующих внимание оппонентов на термине «годовое» в первом предложении рассматриваемой нормы, все-таки, несомненно, больше. Тем не менее в атмосфере корпоративного конфликта исследуемой в настоящей статье природы многие специалисты «неожиданно» меняют точку зрения на противоположную (полагаем, с учетом материальных интересов своих клиентов и работодателей). Унифицированная судебная практика в этой области также, по-видимому, не сложилась.

Если придерживаться означенной «узкой» точки зрения, то необходимо определиться с регулятивными основами института права на выдвижение кандидатов на должность генерального директора акционерного общества при образовании единоличного исполнительного органа с учетом установлений устава компании – решением совета директоров или решением внеочередного общего собрания акционеров. Компании, деятельно профилактирующие корпоративную конфликтность и учитывающие при этом, что закон данные отношения не регулирует, закрепляют соответствующие положения в уставе, дублируя и развивая их в процедурном плане локальными нормативными актами (положениями о генеральном директоре, о совете директоров, внутрифирменном Кодексе корпоративного управления и т. п.).

Ключевой вопрос, повторим, таков: кто и в каком порядке имеет право выдвигать кандидатов на пост единоличного исполнительного органа в случае его избрания решением совета директоров или внеочередного общего собрания акционеров?[40]40
  Обратим внимание на то, что норма абзаца второго п. 2 ст. 53 Закона об акционерных обществах распространяется на случаи, указанные только в п. 6 и 7 ст. 69 данного Закона.


[Закрыть] Как показывает анализ корпоративных нормативных источников ряда крупных компаний, вариантов ответа довольно много:

1) акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 % голосующих акций общества («калька» нормы п. 1 ст. 53 Закона об акционерных обществах);

2) акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами пакета, превышающего 2 % голосующих акций общества, например, 5, 10, 25 % (повышение «имущественного ценза», установленного п. 1 ст. 53 Закона об акционерных обществах);

3) акционеры общества (все акционеры общества);

4) члены совета директоров;

5) совет директоров как коллегиальный орган управления;

6) кандидаты, включая указанных правообладателей, порядок выдвижения которых устанавливается решением совета директоров при подготовке вопроса о ротации в повестку заседания совета директоров (если гендиректор избирается по уставу данным органом) или при подготовке внеочередного общего собрания акционеров;

7) правообладатели – и акционеры, и совет директоров либо его члены (комбинация п. 1–3, с одной стороны, и п. 4, 5 – с другой).

Практике известны редкие случаи, когда право выдвижения кандидатов на пост первого лица принадлежит основному обществу (головному звену холдинга). Полагаем, это своего рода разновидность варианта 2.

Как представляется, при прочих корпоративных обстоятельствах наименее удачными являются варианты 3 и 6. По канонам акционерной демократии решение по вопросу о ротации генерального директора непосредственно либо через своих фактических представителей в совете принимает контрольный участник: какой смысл отягощать процедуру выдвижения кандидатов квазидемократическим инструментарием (вариант 3) либо оставлять значимые процедурные вопросы данного алгоритма «за кадром» (вариант 6)? В сущности хуже в свете задач профилактики корпоративной конфликтности может быть только уклонение компании от корпоративно-нормативного регулирования данного вопроса в целом (увы, и такое случается).

Варианты 4 и 5 являются в силу очевидного наименее «обременительными» в процедурном аспекте для компании в целом и ее корпоративного секретариата, в частности. Однако они ожидаемо не нравятся значимым миноритарным акционерам, а они в значительной мере формируют мнение об инвестиционной привлекательности. Кстати, если компания корректирует свой устав, отказываясь от права акционеров в пользу вариантов 4 или 5, то, по нашему мнению, возникают основания для применения нормы абзаца третьего п. 1 ст. 75 Закона об акционерных обществах[41]41
  «Акционеры – владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в случаях … внесения изменений и дополнений в устав общества (принятия общим собранием акционеров решения, являющегося основанием для внесения изменений и дополнений в устав общества) или утверждения устава общества в новой редакции, ограничивающих их права, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании».


[Закрыть].

В какие сроки должно быть проведено внеочередное общее собрание акционеров, если устав и внутренние положения компании предусматривают варианты 1–3 или 7?

Как известно, акционерный закон установил «длинные» сроки созыва аналогичного собрания акционеров, коль скоро в его повестку дня включен вопрос о ротации совета директоров (абзац второй п. 2 ст. 55 Закона об акционерных обществах). Некоторые коллеги считают, что по аналогии эту норму следует применять и в случае ротации единоличного исполнительного органа (если признается право акционеров на выдвижение кандидатов на этот пост).

Однако и по этому вопросу сторонников «буквального прочтения закона» больше, нежели приверженцев первой точки зрения. Рассуждают специалисты примерно так. Закон напрямую сроки не определил. Судебная практика скорее всего не сложилась[42]42
  См., в частности, постановления ФАС Центрального округа от 29 июля 2014 г. по делу № А14-7975/2013, ФАС Уральского округа от 1 декабря 2010 г. № Ф09-10130/10-С4, ФАС Поволжского округа от 19 февраля 2010 г. по делу № А12-15366/2009, ФАС Северо-Кавказского округа от 18 марта 2011 г. по делу № А32-10097/2010.


[Закрыть]. Следовательно, компания в своих корпоративных документах нормативной природы может это сделать самостоятельно. Однако сроки должны быть достаточными для: 1) извещения обществом акционеров о возникновении права на выдвижение кандидатов на должность генерального директора; 2) получения обществом соответствующих требований (предложений) акционеров; 3) рассмотрения требований акционеров советом директоров; 4) включения кандидатов в официальные списки – бюллетени для голосования. Практика показывает, что комфортный совокупный срок осуществления данных корпоративных действий может быть меньше 95 дней.

Правомерно ли установление особых квалификационных, имущественных и инвестиционных требований к кандидатам на пост единоличного исполнительного органа?

По нашему мнению, правоприменительный тренд в общей оценке данной ситуации был заложен Постановлением Президиума ВАС РФ от 27 апреля 2010 г. № 67/10, в котором Президиум счел принципиально верным решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2009 г., удовлетворившего исковые требования миноритарного акционера ОАО в части признания незаконным пункта положения о совете директоров, в котором устанавливались «требования к членам совета директоров и возможности совета директоров отказать во включении в список кандидатов для избрания членом совета директоров лица, сведения о котором не соответствуют требованиям, установленным положением». Многие специалисты крупных компаний усмотрели тогда повод для проведения аналогии с ситуацией избрания генерального директора.

Анализ практики показывает также, что и контрольно-надзорные госорганы (ФСФР, ЦБ РФ) настороженно относятся к такого рода регулятивной практике компаний, в частности, к введению в их уставы и внутренние положения требований, например, относительно обладания кандидатом определенным количеством акций компании, дипломом о высшем образовании в конкретной области, представления обществу гарантий того, что кандидат не сотрудничает с конкурентами, и т. п. Предпринимались даже попытки дать соответствующие предписания и вменить административные обязанности по исключению таких положений из внутрифирменных источников (см., в частности, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 апреля 2014 г. № Ф04-2882/14 по делу № А45-14827/2013), что само по себе едва ли законно.

Однако складывается впечатление, что в не очень крупных компаниях по-прежнему считают формирование требований к кандидатам на занятие вакансии гендиректора логичным, что, безусловно, в соответствующих случаях усиливает юридический драматизм развития сценариев исследуемых конфликтов.

По нашему прочному убеждению, институционально сбалансированная и юридически корректная позиция по данному вопросу выражена в 2014 г. в тексте отечественного Кодекса корпоративного управления, в одном из разделов которого мы читаем следующее:

«В целях повышения обоснованности принимаемых общим собранием решений, помимо обязательных материалов, предусмотренных законодательством, рекомендуется дополнительно предоставлять акционерам следующие материалы… информацию, достаточную для формирования представления о личных и профессиональных качествах кандидатов на должности членов совета директоров и других органов общества, включая сведения об их опыте и биографии, а также об их соответствии требованиям, предъявляемым к членам органов общества, если такие требования установлены законодательством. В случае рассмотрения вопроса о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему – соответствующую информацию о такой управляющей организации (включая сведения о ее связанности с лицами, контролирующими общество) или управляющем».

Так, подобные требования прописаны в ст. 16 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и Положении Банка России от 25 октября 2013 г. № 408-П.

Что касается раскрытия информации о кандидатах, то компании вправе соответствующие требования (п. 4 ст. 53 Закона об акционерных обществах) определять самостоятельно и вполне законно. Игнорирование данных требований акционерами чревато отказом совета директоров включить кандидата в бюллетень для голосования.

Обоснованно ли применение по аналогии требований п. 4.22 и 4.26 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного приказом ФСФР от 2 февраля 2012 г. № 12-6/пз-н?

Как представляется, норму п. 4.22 данного Положения в случае включения нескольких кандидатов в бюллетень для голосования по вопросу об избрании на пост единоличного исполнительного органа применять нельзя. Прежде всего – по формальным мотивам. Правда, в этом случае возникает теоретический риск получения двумя кандидатами более 50 % голосов участников собрания. Этот случай надо прокомментировать в локальном нормативном акте компании (решение признать принятым, так как закон допускает работу в компании двух лиц в качестве единоличных исполнительных органов только в случае соответствующих прямых указаний в уставе).

А вот правило п. 4.26 этого Положения («… в случае если в повестку дня внеочередного общего собрания включены вопросы о досрочном прекращении полномочий членов совета директоров (наблюдательного совета) общества и об избрании нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества, итоги голосования по вопросу об избрании нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества не подводятся, если не принимается решение о досрочном прекращении полномочий ранее избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества»), напротив, при ротации гендиректора, на наш взгляд, применению подлежит.

Подведем некоторые итоги. Конфликты высших менеджеров и ведущих акционеров компании, фактические представители которых работают в ее совете директоров, резонно относятся корпоративной практикой к разряду наиболее острых и разрушительных. Разработчикам систем корпоративного управления акционерных обществ стоит уделять их профилактике самое серьезное внимание. Эффективные механизмы предотвращения таких конфликтов в общем известны. Это, во-первых, периодическое проведение системного корпоративно-правового и управленческого аудита компании (группы компаний) силами независимых специалистов, «вооруженных» не только представлениями о так называемых высоких стандартах руководства акционерными обществами, но и знанием актуальных отечественных правоприменительных трендов в этой сфере, а также навыками построения надежной линии защиты от корпоративного шантажа. И, во-вторых, плотный мониторинг экспертами-консультантами контрольного участника компании операционной практики, реализуемой исполнительными органами и выступающей чаще всего объектом запоздалой критики владельцев бизнеса в адрес топ-менеджеров.