Текст книги "Управление акционерным обществом в условиях реформы корпоративного права"

Росимуществом продажи ранее не проводились.

12. Порядок ознакомления покупателей с иной информацией, условиями договора купли-продажи: ___.

С дополнительной информацией о приватизируемом имуществе можно ознакомиться по телефону: ___, по адресу электронной почты: ___.

На основании какой сводной и аналитической информации потенциальный приобретатель титула должен принимать пресловутое инвестиционное решение? С нашей точки зрения, это, по-видимому, позиции, которые выше выделены нами курсивом. А руководствуясь ими, можно принять какое-то взвешенное решение? Нет, конечно, однако п. 12 вселяет определенный оптимизм. Спрашивайте – и вам ответят. Имеющие резервы свободного или рабочего времени читатели могут попробовать…

В данных обстоятельствах рекомендуется:

1. В акционерном и приватизационном законодательстве предусмотреть платное право потенциального инвестора на проведение краткого «дью дила» (должной проверки) объекта инвестиций, примерный порядок и сроки прописать в законе.

2. Нормативно обязать уполномоченный государственный орган проводить консультации с советом директоров включенного в прогнозный план приватизации ОАО, в состав которого входят профессиональные директора, относительно целесообразности, способа и даты начала приватизации контрольного пакета акций.

Эпизод третий

Деятельность генерального директора после продажи государством контрольного пакета акций ОАО (основано на реальных событиях)

После проведенного государством аукциона по продаже контрольного пакета акций ОАО его генеральный директор продает ключевой объект недвижимости и значительную часть выручки направляет на заем самому себе. Обе сделки исполнены. Приобретатель титула и его коллега – старинный акционер указанной компании подают в арбитражный суд иск о признании сделки по продаже объекта недвижимости действительной. По совокупности оснований сделано предположение о том, что гендиректор действовал с превышением полномочий, поскольку общее собрание акционеров приостановило полномочия единоличного исполнительного органа.

Позиция суда первой инстанции, в целом одобренная судом апелляционной инстанции

«В силу статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица – его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях (в редакции без учета изменений от 7 мая 2013 года).

То есть юридически значимым обстоятельством для признания оспариваемой сделки недействительной должна быть совокупность следующих обстоятельств:

– полномочия … должны быть ограничены законом или Уставом ОАО «_____»;

– вторая сторона по сделке – ООО «_____» – знала или должна была знать, что … действует с превышением полномочий…

В соответствии с пунктом… Устава ОАО «_____» генеральный директор акционерного общества вправе распоряжаться имуществом общества для обеспечения его текущей деятельности в пределах, определенных Уставом.

Положения Устава в части распоряжения имуществом общества отсылают к положениям Закона об акционерных обществах.

Следовательно, ни Закон об акционерных обществах, ни Устав ОАО «_____» не содержат ограничений полномочий ___ на заключение договора купли-продажи от … года.

Истцы считают, что письмом от … (том 2, л.д. 26) и решением акционеров от … года (том 2, л.д. 137) они ограничили полномочия _____ на отчуждение недвижимого имущества общества.

Данное суждение не основано на законе и опровергается установленными в процессе рассмотрения дела обстоятельствами и полученными доказательствами.

В силу пункта 11.1 Устава ОАО «_____» общее собрание акционеров вправе избирать исполнительный орган общества и досрочно прекращать его полномочия. Такого права, как право приостанавливать полномочия генерального директора общества или права отстранения директора от исполнения его обязанностей, у общего собрания акционеров не имеется.

В ходе проверки заявления о фальсификации доказательств установлено, а из анализа показаний свидетелей _____ следует, что ни письмо от … года, ни решение акционеров от … года лично _____ под подпись не вручалось. На данных документах содержится подпись неустановленного лица. Доказательств того факта, что печать ОАО «_____» была нанесена на данные документы самой _____ в период исполнения ею обязанностей генерального директора общества, суду не представлено, установить, что дата нанесения печати соответствует дате составления документов, не удалось.

Не было установлено и второе значимое для дела обстоятельство: суду не было представлено никаких доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «_____» знало или могло знать об ограничениях полномочий _____ как генерального директора ОАО «_____». Напротив, ответчик вместе с отзывом суду представил протокол итогов голосования по вопросам повестки дня внеочередного общего собрания акционеров ОАО «_____» _____, подтверждающего полномочия ______ действовать от имени общества, справки о балансовой стоимости активов первого ответчика и о балансовой стоимости реализуемого имущества.

Из совокупности имеющихся в деле доказательств не установлено, что _____ с ООО «_____» заключили договор купли-продажи от … с целью действия в ущерб интересам ОАО «_____». Из показаний свидетеля _____ суду стало известно о том, что акционерам _____ свое предложение продать часть имущества с целью погашения имеющихся долгов озвучивала. Однако акционеры не внесли изменения в Устав общества с целью запрета совершения генеральным директором общества сделок по отчуждению его имущества без согласия акционеров.

При таких обстоятельствах у суда нет оснований для удовлетворения иска».

Акционеры направляют иск в суд общей юрисдикции о признании договора займа недействительным и выигрывают его. Не дожидаясь вступления в законную силу указанного судебного акта, экс-гендиректор возвращает компании деньги. Объект недвижимости ей никто возвращать не собирается. В связи чем (как можно предположить) акционеры направляют в арбитражный суд иск о признании сделки недействительной по новым основаниям, в частности, усматривая в транзакции признаки сделки с заинтересованностью. Рассмотрение дела по существу заявленных требований капитально затягивается.

Фрагменты определения суда первой инстанции от 16 апреля 2014 г.

«_____ (далее – истцы) обратились в Арбитражный суд _____ с иском к открытому акционерному обществу «_____», обществу с ограниченной ответственностью «_____» о признании недействительными договора купли-продажи от _____, заключенного между ОАО «_____» и ООО «_____», и договора займа от _____, заключенного между ОАО «_____» и _____, являющихся взаимосвязанной сделкой, совершенной в условиях заинтересованности, и применении последствий недействительности данной сделки.

Определением от 17.12.2013 исковое заявление принято к производству судом, предварительное судебное заседание по делу назначено на 23.01.2014, затем отложено на 18.02.2014. Определением от ___ _____ привлечена к участию в деле в качестве ответчика, подготовка к судебному разбирательству окончена, рассмотрение дела по существу назначено на 05.03.2014, затем отложено на 14 апреля 2014 года…

Заявитель ходатайства считает, что решение по делу № ___ имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела. Кроме того, заявитель указал, что он не имеет возможности до вступления в законную силу решения суда по делу № ___ сформировать свою позицию с учетом принятого по указанному делу решения.

Судом установлено, что ___ года _____ судом города _____ _____ области по делу № ___ принято решение об удовлетворении иска ОАО «_____» о признании недействительным договора займа от _____, заключенного между ОАО «_____» и _____, о применении последствий недействительности сделки, взыскании c _____ в пользу ОАО «_____» 800 000 рублей.

В рамках настоящего дела рассматривается иск о признании недействительными договора купли-продажи от _____, заключенного между ОАО «_____» и ООО «_____», и договора займа от _____, заключенного между ОАО «_____» и _____, являющихся взаимосвязанной сделкой, совершенной в условиях заинтересованности, и применении последствий недействительности данной сделки…

Суд, изучив содержание решения по делу № ___, пришел к выводу о том, что общим в двух делах являются обстоятельства, связанные с применением последствий недействительности каждой из двух оспариваемых сделок. Так, по делу № ___ в качестве последствий указано на взыскание с _____ в пользу ОАО «_____» 800 000 рублей, выданных по договору займа. По настоящему делу истцами также заявлено о применении последствий недействительности сделки, которые выражаются в данном случае в том числе в возврате _____ 800 000 рублей денежных средств, полученных ею по договору займа от ОАО «_____».

Таким образом, рассмотрение настоящего дела до вступления в законную силу решения суда по делу № ___ может привести к двойному взысканию с _____ 800 000 рублей (в случае возможного удовлетворения иска _____).

При изложенных обстоятельствах ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу решения _____ районного суда города _____ _____ области от _____ года по делу № ___ подлежит удовлетворению».

Как все сложно… Приобретателю контрольного пакета акций не позавидуешь. Если объект недвижимости на самом деле был ключевым, то бизнес «простаивает». Что толку в возврате суммы займа?

В данных обстоятельствах рекомендуется:

1. Нормативно ввести мораторий на отчуждение ОАО-госкомпанией значимых активов (в каждом конкретном случае эта позиция нуждается в уточнении) в период с момента принятия решения о проведении государством или его агентами по проведению тендера по продаже контрольного пакета акций до момента проведения первого общего собрания акционеров с новым составом акционеров.

2. Внести изменения и дополнения в отраслевые законы о корпорациях (прежде всего об АО и ООО), распространив режим приостановления полномочий единоличного исполнительного органа решением совета директоров в особых случаях (см., в частности, ст. 69 Закона об акционерных обществах) на все возможные ситуации, а также предоставив аналогичную компетенцию общему собранию акционеров (участников).

3. Уполномоченным госорганам направить заинтересованным ассоциациям профессиональных директоров письмо с комментариями относительно права члена совета директоров направлять с 1 сентября 2014 г. в арбитражный суд иск о признании соответствующих сделок ОАО недействительными на основании ст. 174 ГК РФ и в соответствии с новеллами ГК РФ в редакции Федерального закона от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ[70]70
  Согласно п. 4 ст. 65.3 ГК РФ «члены коллегиального органа управления корпорации имеют право получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией, требовать возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1), оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 настоящего Кодекса или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также требовать применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации в порядке, установленном пунктом 2 статьи 65.2 настоящего Кодекса».


[Закрыть].

Эпизод четвертый

Договор между госкомпанией и единоличным исполнительным органом как сделка с заинтересованностью

Письмо в госорган

Руководителю _____

___ 2014 г.

Уважаемый(ая) __!

В соответствии с распоряжением _____ от _____ 2013 г. № ___ на должность Генерального директора ОАО «_____», город _____, избран _____. В настоящее время в соответствии с требованиями ТК РФ и ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах» Совет директоров ОАО «_____» и г-н _____ при активной профессиональной поддержке Росимущества проводят консультации по условиям договора между ОАО «_____» и генеральным директором ОАО «_____».

В связи с тем, что обсуждаемые версии текста данного договора содержат условия относительно различных вариантов премиальных и иных выплат стимулирующего и компенсационного характера генеральному директору ОАО «_____», руководствуясь ст. 53, 103 и 153 ГК РФ, ст. 48, 65, 69, 81 и 83 ФЗ «Об акционерных обществах», уставом ОАО «_____», а также принимая во внимание сложившуюся судебную правоприменительную практику по соответствующему вопросу, а именно правовую позицию Президиума ВАС РФ и ВАС РФ, которая, как представляется, выражается в том, что пункты контрактов (договоров), заключенных акционерным обществом с лицом, являющимся единоличным исполнительным органом этого общества, которые предусматривают какие-либо дополнительные вознаграждения ЕИО помимо должностного оклада, есть сделка с заинтересованностью (см., в частности, Постановление Президиума ВАС Суда РФ от 27 апреля 2010 г. № 17255/09, определения ВАС РФ от 5 сентября 2012 г. № ВАС11017/12, от 15 ноября 2012 г. № ВАС-14757/12, от 27 июня 2012 г.

№ ВАС-8095/12), прошу Вас рассмотреть вопрос о подготовке и принятии решения общего собрания акционеров ОАО «_____» (издании распоряжения _____) в порядке одобрения означенной сделки по условиям, изложенным ниже, либо иным условиям, на Ваше усмотрение (в соответствии с позицией _____).

В случае, если, по Вашему мнению (в соответствии с позицией _____ по условиям данной сделки), указанные выплаты генеральному директору ОАО «_____» не могут (не должны) превышать в течение срока действия указанного договора 2 процентов балансовой стоимости активов ОАО «_____», прошу Вас в порядке п. 17 Положения об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами («золотой акции»), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. № 738, рассмотреть вопрос о направлении соответствующей письменной директивы представителям интересов Российской Федерации в Совете директоров ОАО «_____» по вопросу об одобрении соответствующей сделки с заинтересованностью.

Обсуждаемые варианты фрагмента проекта договора между ОАО «_____» и генеральным директором ОАО «_____»

Вариант 1. _____. Вариант 2. _____.

Председатель Совета директоров ОАО «_____»

Ответ

Уважаемый(ая) _________!

_____, рассмотрев Ваше обращение от _____ с просьбой представить позицию _____ относительно размера выплат и компенсаций генеральному директору ОАО «_____», сообщает, что полагает целесообразным осуществлять расчет размера вознаграждений генеральному директору ОАО «_____» в соответствии с рекомендациями _____ от _____ № _________ (копия прилагается).

Заместитель руководителя _____

Фрагменты рекомендаций, имеющие отношение к расчетам размера вознаграждений генеральному директору ОАО

«Примерная схема расчета размера вознаграждения руководству акционерного общества может выглядеть следующим образом:

рассчитывается средний по отрасли показатель размера вознаграждения руководителя акционерного общества (базовый показатель);

оклад руководителя акционерного общества с преобладающим государственным участием может составлять до 30 % от базового показателя, но не больше (ежемесячный оклад – фиксированная (не зависящая от результатов деятельности) гарантированная ежемесячная оплата труда (до уплаты налогов), установленная трудовым соглашением; оклад за год получается сложением ежемесячных окладов за календарный год);

ежемесячные и квартальные премии (в том числе опционные выплаты) руководителя, зависящие от достижения показателей КПЭ, могут составлять 35 % от базового показателя (ежемесячные и квартальные премии – нефиксированные (зависящие от результатов деятельности в соответствующем периоде) ежемесячные или ежеквартальные выплаты (до уплаты налогов), предусмотренные трудовым соглашением и не являющиеся окладом; опционные выплаты рассчитываются исходя из котировок ценных бумаг, в которых осуществляются выплаты, на дату возможной реализации опциона и должны включать в себя не только реализованные опционы, но и опционы, которые участник данной опционной программы имел право реализовать в указанном периоде);

размер годового бонуса (в том числе опционных выплат), зависящего от достижения показателей КПЭ, может составлять 35 % от базового показателя (годовой бонус – выплата нефиксированного размера (зависящая от результатов деятельности) по итогам деятельности в соответствующем году и не являющаяся ежемесячными и квартальными премиями; указать размер до уплаты налогов).

Целесообразно производить расчет базового показателя на основе усредненных данных за предыдущие 2-3 года.

Расчет базовых размеров вознаграждений членам совета директоров (наблюдательного совета) производить и корректировать в соответствии с принципами и подходами, разработанными _____ (письмо _____ от _____).

Установить нулевой размер вознаграждений (премий, бонусов, иных стимулирующих выплат) руководящему составу, в случае если по итогам ___ года не были достигнуты утвержденные советом директоров (наблюдательным советом) измеримые КПЭ. Также считаем необходимым отменить решения о выплате вознаграждений руководству и членам советов директоров (наблюдательных советов) по итогам ____ года, если акционерное общество получало господдержку».

Здесь развернутые комментарии, полагаем, излишни. О чем просили и что ответили, понятно из приведенного. Равно как и слишком заметна странная конкуренция нормативных источников: с одной стороны, применение требований закона, с другой – рекомендации госоргана.

В завершение к отмеченному выше в отношении компенсационных и стимулирующих выплат руководителям ОАО добавим, что в некоторых компаниях с государственным участием замечено увлечение гендиректоров установлением должностных окладов самим себе. И тут странность в реагировании: кроме профдиректоров явного алогизма этой процедуры, похоже, никто не замечает. Возможно, не зная, что в частном корпоративном секторе владельцы компаний научились бороться с этим явлением путем подачи косвенных исков.

Фрагменты Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 мая 2014 г. № Ф05-3816/14 по делу № А40-115151/2013

«Согласно приказам ООО «АНК» «Об изменении штатного расписания» № 40-лс от 28 декабря 2007 г., № 65-лс от 28 ноября 2008 г., № 7/1 от 30 ноября 2009 г. и соответствующим штатным расписаниям общества оклад (месячная тарифная ставка) по должности «Генеральный директор» был последовательно увеличен с 14 400 руб. до 230 000 руб.

В соответствии с Уставом ООО «АНК» (редакции 4-7) вопрос об избрании генерального директора общества и досрочное прекращение его полномочий, а также установление размера вознаграждения и денежных компенсаций единоличному исполнительному органу общества относится к компетенции Совета директоров общества.

Приказом № АНК/13/01-к от 31 января 2013 г. генеральный директор ООО «АНК» Хатшуков А.Х. освобожден от должности генерального директора по собственному желанию.

В связи с предстоящим увольнением Хатшукова А.Х. ему были начислены для выплаты денежные средства в размере 672 450 руб. 15 коп., состоящие из оплаты по окладу за январь 2013 года в размере 230 000 руб. и компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении в размере 442 450 руб. 15 коп., что подтверждается справкой о доходах физического лица за 2013 год № 2 от 31 января 2013 г., расчетным листком за январь 2013 г.

Из указанной выше суммы Хатшукову А.Х. были выплачены денежные средства в размере 371 800 руб., что подтверждается платежными поручениями и реестрами.

Полагая, что обществу причинены убытки незаконными действиями генерального дектора, выразившимися в увеличении должностного оклада генерального директора с 14 400 руб. до 230 000 руб. в отсутствие соответствующего решения Совета директоров общества, ООО «АНК» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Хатшукову А.Х. о взыскании убытков в размере 139 486 руб. 81 коп.

В обоснование заявленных требований истец указывает на то, что за весь период пребывания Хатшукова А.С. в должности генерального директора увеличение его должного оклада являлось правомерным только в 2007 году до 18 500 руб., а все остальные увеличения должностного оклада в период с 2008 года по 2009 год до 230 000 руб. являлись неправомерными, поскольку вопреки положениям Устава общества были изменены без соответствующего решения Совета директор ООО «АНК», в связи с чем обществу были причинены убытки в размере 139 486 руб. 81 коп., обусловленные выплатой ответчику денежной компенсации при увольнении за неиспользованный отпуск исходя из необоснованного должностного оклада 230 000 руб. вместо – 18 500 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2013 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 марта 2014 г., исковые требования удовлетворены, с Хатшукова А.С. в пользу ООО «АНК» взысканы убытки в размере 139 486 руб. 81 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 5184 руб. 60 коп.

…

Удовлетворяя исковые требования, суды пришли к выводу о доказанности причинения обществу убытков Хатшуковым А.С. в период исполнения им обязанностей генерального директора в ООО «АНК».

Выводы судов основаны на том, что Хатшуков А.С., являвшийся генеральным директором ООО «АНК» и единолично принявший решение об увеличении должностного оклада, нарушил процедуру рассмотрения данных вопросов, незаконно распорядился денежными средствами общества и при издании соответствующих приказов действовал неразумно, поскольку знал, что основанием для увеличения должностных окладов должны являться решения Совета директоров ООО «АНК».

При этом доказательств, свидетельствующих о принятии Советом директоров ООО «АНК» соответствующих решений об изменении размера вознаграждения генерального директора, согласно положениям Устава ООО «АНК», ответчиком не было представлено при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Проверив правильность расчета суммы убытков, суд счел его верным, в связи с чем пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в заявленном размере».

В данных обстоятельствах рекомендуется:

1. Уполномоченным госорганам направить в акционерные общества с участием государства и в советы директоров данных компаний письмо с разъяснением форматов применения судебной правоприменительной практики по вопросам заключения бонусных фрагментов договоров с единоличными исполнительными органами ОАО.

2. Отнести в уставах ОАО с госучастием вопросы коррекции штатного расписания по позиции «топ-менеджеры» (включая, естественно, ЕИО) к компетенции совета директоров.

3. Отнести в уставах ОАО с госучастием вопросы согласования всех условий труда ЕИО к дополнительной компетенции совета директоров.