Текст книги "Разум, религия, демократия"

Имеет смысл выделить несколько основных свойств конституционных прав, как они понимаются в этой книге. Прежде всего, в конституции должны быть отчетливо защищены лишь те права, осуществление которых способно вызвать отрицательные внешние эффекты и, соответственно, возражения будущего законодательного большинства. Как бы ни было приятно тому или иному человеку чесать ухо, конституция не должна прямо закреплять это право, поскольку трудно представить, что будет внесен закон, запрещающий чесать уши. Мы знаем немало случаев в истории, когда большинство ограничивало права религиозных меньшинств. Если разработчики конституции хотят защитить религиозную свободу каждого, они должны внести в конституцию статью, гарантирующую право свободы вероисповедания[524]524
  Санстейн (Sunstein, 1996, p. 226) высказывает такое же соображение.


[Закрыть].

Второе свойство конституционных прав состоит в том, что главная их задача – обеспечить защиту не от отдельных лиц и даже групп, действующих в рамках частных инициатив, а от групп, осуществляющих коллективные действия с использованием государственных механизмов. Если некто физически не дает мне пойти в кино, я вызываю полицию, и данное лицо задерживают за нарушение определенного местного закона. В подобном случае мне не нужно ссылаться на конституционные права; полиция и суд тоже не будут сверяться с конституцией при задержании этого человека и назначении ему наказания. То же самое повторится, если некто попытается не пустить меня в церковь. Задача конституционного права, защищающего свободу участия в религиозных собраниях, не в том, чтобы оградить одних людей от физического противодействия других, а в том, чтобы защитить их от возможных действий законодательного большинства, если оно вознамерится принять закон, запрещающий ту или иную религиозную практику.

Теперь понятно, почему конституционные права входят и должны входить в противоречие с нормативными принципами, лежащими в основе мажоритарной демократии. Конфликт возникает в ситуациях, подразумевающих очень значительное расхождение в оценке ожидаемой пользы между лицом, чье действие защищено правом, и теми, кто гипотетически может понести ущерб от действия данного лица. Эта крайняя несоразмерность служит связующим звеном между нашей концепцией конституционных прав и рядом нормативных теорий права. Одним из самых близких соответствий (что, вероятно, не удивительно) является концепция прав Джона Стюарта Милля, изложенная в работе «Утилитаризм»: «Когда мы называем нечто правом человека, мы подразумеваем, что он располагает обоснованной претензией требовать от общества защиты в обладании им – либо силой закона, либо силой образованности и мнения… В таком случае, я полагаю, иметь право значит иметь то, во владении чем обществу надлежит меня защищать. Если в порядке дискуссии мне зададут вопрос: почему надлежит? – я не смогу указать никакой иной причины, кроме всеобщей пользы» Mill, [1863] 1962, Book V, p. 309)

Таким образом, Милль считает, что права способствуют общей пользе, которая, в свою очередь, определяется как сумма всех индивидуальных выгод. Именно пользу я и выделяю, когда теоретически рассуждаю о конституционной стадии, на которой никто еще не знает своей будущей позиции в сообществе.

Хотя Милль говорит не о защите действий, а о защите имущества и, в частности, о защите безопасности, он, несомненно, имеет в виду именно ту крайнюю несоразмерность выгод, на которой основана наша теория. Защита права получает «свое моральное оправдание из чрезвычайно важного и заметного рода пользы, важной для всех… Поэтому наше представление о требовании, которое мы предъявляем к нашим собратьям, а именно чтобы они объединенными усилиями обеспечили нам самую основу нашего существования, пробуждает настолько больше чувств по сравнению с относящимися к более обычным проявлениям пользы, что разница в степени (как это часто наблюдается в психологии) становится реальным различием по свойству. В требовании заключено то свойство абсолютности, очевидной неограниченности и несоизмеримости со всеми прочими соображениями, которое лежит в основе различения между чувством правильного и неправильного и чувством приземленной целесообразности и нецелесообразности. Упомянутые чувства столь сильны, и мы столь уверенно полагаемся на проявление ответных чувств со стороны других (ведь все одинаково заинтересованы), что надлежит и следует перерастает в долженствует, и признанная обязательность становится моральной необходимостью…» (Mill, [1863] 1962, Book V, p. 310; курсив в оригинале)

Чтобы теоретически обосновать закрепление прав в конституции, наша концепция, таким образом, сочетает теорию общественного договора Гоббса и Локка с утилитаризмом Милля и Бентама.

Свою книгу о правах собственности Уолдрон начинает следующими словами: «Аргумент, основанный на праве (right), – это аргумент, показывающий, что индивидуальный интерес, взятый сам по себе, достаточно важен с моральной точки зрения, чтобы оправдать обязанность людей поддерживать его»[525]525
  Waldron (1988, p. 3; см. также обсуждение вопроса в гл. 3).


[Закрыть]. Наша теория прав защищает индивидуальные действия (интересы), достаточно важные с точки зрения пользы (полезности). Создатели конституции способны подсчитывать пользу лишь интроспективно и субъективно. Каждый мысленно представляет, что значило бы оказаться рабом, рабовладельцем или ни тем и ни другим, и решает, что лучше: запретить рабство или прописать в конституции право на свободу.

Моральное обоснование права (right) многим представляется более солидным, чем обоснование, построенное на субъективных представлениях о пользе. Однако откуда берется сама моральная позиция? Христианин может обратиться к Библии, мусульманин – к Корану, но философ, занимающийся этикой, должен сверяться со своими представлениями. Не существует строгих доказательств того, что рабство – зло, а свобода слова – благо. Моральные обоснования этих положений столь же субъективны, как и предлагаемые мной, – хотя, вероятно, и не основаны на соображениях пользы. В наши дни почти всякому ясно, что рабство морально предосудительно. Но вот древнегреческие философы, которые вряд ли сильно уступали современным по силе разума, скорее всего, не приняли бы позицию XXI в.

В нашей концепции конституционные права единогласно принимаются обществом, которое будет их соблюдать. Они включены в одобренное всеми конституционное соглашение. Единогласная поддержка наделяет эти права определенным моральным авторитетом – точно так же, как единогласие, лежащее в основе общественного договора Ролза (Rawls, 1971), наделяет его определенным моральным авторитетом. Когда конституция, содержащая определения прав, составлена, все уверены, что их интересы будут соблюдаться и в индивидуальном, и в общественном плане именно благодаря включению в конституцию перечня прав.

Взвешивая издержки и выгоды того или иного конституционного права, разные общества могут прийти к разным решениям. Если общество однородно в религиозном отношении, оно может не озаботиться защитой права исповедовать другую религию. Составителям конституции, возможно, просто не придет в голову, что кто-то когда-нибудь выберет другую религию или что на этой почве способен возникнуть конфликт. С другой стороны, предвидение конфликтов вокруг религиозных убеждений в стране, подобной Соединенным Штатам, отчасти под влиянием тех, кто подвергся религиозному преследованию в других странах, вполне вероятно, приведет к закреплению в конституции права на свободу вероисповедания.

Общество, исторически имевшее свободную рыночную систему, может не озаботиться конституционной защитой рыночных институтов, поскольку все исходят из того, что после принятия конституции экономические институты будут подразумевать существование свободного рынка. Если же конституция принята после революции, которая свергла социалистический режим с целью установления системы свободного рынка, может возникнуть значительная неуверенность в будущей политической жизнеспособности этой системы. В такой ситуации составителям конституции хорошо бы четко и детально прописать индивидуальные права, обеспечивающие свободные рыночные отношения.

Неопределенность положения отдельного человека по отношению к государству в значительной мере зависит, конечно, от правил, регламентирующих деятельность государства, и от того, как разработчики конституции представляют себе эту деятельность[526]526
  См.: Buchanan (1975, p. 73).


[Закрыть]. Если коллективные решения будут приниматься по правилу единогласия, нет необходимости защищать индивидуальные права перед государством[527]527
  Индивидуальные права можно определять по отношению к государству (т. е. по отношению ко всем прочим лицам, действующим коллективно или через своих представителей) или по отношению к другим лицам, действующим по отдельности. Даже если в парламенте принято правило единогласия, все же есть некоторые резоны определить конституционные права отдельных лиц по отношению друг к другу.


[Закрыть]. Вето, подразумеваемое правилом единогласия, будет тогда единственной и достаточной гарантией свободы отдельного лица. В общем и целом, чем более значительное большинство требуется для принятия законов, ограничивающих индивидуальные свободы, тем меньше необходимость определять индивидуальные права в конституции. Тем самым природа и число оптимально определенных и защищенных прав зависят от уровня большинства, установленного для коллективных решений. Равным образом можно утверждать, что пропорциональная система дает отдельным лицам более эффективную форму представительства, поскольку каждый гражданин представлен партией, за которую голосовал. Между тем при так называемой двухпартийной системе достаточно заметное меньшинство или даже большинство населения представлено лицом, за которое они не голосовали[528]528
  В США от 35 до 50 % электората представлены в Конгрессе теми, за кого они не голосовали. В Великобритании партия, получающая большинство мест в Палате общин, свыше столетия не набирала 50 % голосов; таким образом, большинство граждан представлено в Палате общин теми, за кого они не голосовали.


[Закрыть]. Следовательно, конституционная защита меньшинств будет более важна при двухпартийной системе, чем при многопартийной. По той же логике необходимость в конституционных правах в унитарном централизованном государстве больше, чем в федеративном, поскольку в последнем отдельные лица могут избавиться от местного тиранического большинства, переместившись в другой субъект федерации. Таким образом, набор включенных в конституцию прав, насколько можно судить, зависит от других особенностей конституции и в этом смысле тоже относителен.

Итак, мы приходим к выводу, что нет оснований ожидать одинакового набора конституционных прав во всех обществах. Выбор прав будет обусловлен следующими факторами: 1) неопределенности, предвидимые разработчиками конституции; 2) их оценки выгод от тех или иных действий по отношению к внешним издержкам, сопряженным с этими действиями; 3) их оценки трансакционных издержек предотвращения будущих конфликтов с помощью определения конституционных прав. Оптимальный выбор прав зависит от типа представительства, правила голосования в парламенте и других политических институтов. Неизбежное влияние оказывают личные особенности составителей конституции, их жизненный опыт и ожидания. Иными словами, то свойство конституционных прав, о котором я здесь говорю, напоминает свойство законов, описанное Монтескье в «Духе законов»: законы конкретной страны зависят от ее истории и обстоятельств[529]529
  Montesquieu ([1748] 1999). См. также: Buchanan (1975, p. 87).


[Закрыть]. Наконец, оптимальный для данного общества свод прав, как можно ожидать, с течением времени будет меняться сообразно переменам в самом обществе.

Конституционное право защищает свободу гражданина совершать определенное действие. Чем сильнее эта защита, тем больше свободы имеет отдельное лицо и тем более либеральны демократические институты страны. Поскольку свод прав, оптимальный для одной страны, может не быть оптимальным для другой, степень либеральности стран будет разной. В этом разделе мы рассмотрим некоторые различия.

А. ОГРАНИЧЕННОСТЬ ПРАВ

Многие считают права неограниченными (unconditional). Каждый имеет неограниченное право читать, что хочет. Но ни одно конституционное право, скорее всего, не будет в полном смысле неограниченным. Ограничения (limits) возникают в рамках определения конкретного действия или при взаимодействии разных прав. Скажем, когда составители конституции формулируют право совершать религиозные обряды по индивидуальному выбору, они вряд ли хотят защитить право какой-нибудь секты на каннибализм или иные формы принесения людей в жертву. Свобода слова отнюдь не обязательно подразумевает возможность безнаказанно кричать «Пожар!» в переполненном театре или клеветать. В некоторых случаях свобода слова может быть конституционно ограничена, – например, запретом заведомой клеветы или распространения порнографии. В других случаях ограничения могут вводиться в судебном порядке, как, например, в Соединенных Штатах запрет на провоцирование паники в местах скопления людей.

Ограничение конституционных прав должно исходить из тех же критериев, что и их установление. Например, выигрыш того, кто кричит «Пожар!» в переполненном театре, заведомо оценивается как ничтожный по сравнению с потерями людей, которые пострадают или даже погибнут, пытаясь в панике выбраться из театра. Выигрыш того, кто ложно обвиняет другого в присвоении чужого имущества, по всей вероятности, невелик в сравнении с психологическими и финансовыми потерями человека, вынужденного доказывать свою невиновность. Поэтому все сообщества – даже самые либеральные – тем или иным образом ограничат свободы, защищенные конституционными правами.

Б. ПРАВА И ТИРАНИЯ БОЛЬШИНСТВА

Цель определения прав в конституции – защита свободы меньшинств или даже отдельных лиц совершать те или иные действия, когда выигрыш от них очень велик, а дискомфорт или ущерб для большинства достаточно скромен. Поскольку права будут установлены только для действий, способных вызвать отрицательный внешний эффект, в мажоритарных демократиях всегда присутствует конфликт между либерализмом и мажоритарностью. Либералы хотят предоставить отдельному лицу максимальную свободу действий – в тех пределах, в каких она не причиняет существенных неудобств другим. Но если терпящие неудобство (пусть самое незначительное) составляют большинство, они могут захотеть запретить данное действие.

Для пояснения вопроса возьмем животрепещущий пример. В Австрии, Бельгии, Германии, Испании, Литве, Нидерландах, Польше, Румынии, Словакии, Франции и Чешской Республике существуют законы, приравнивающие отрицание Холокоста к уголовному преступлению. Уже есть прецеденты, когда люди получали по этим законам тюремный срок. Министр юстиции Германии в свое время предложил принять единый закон, распространяющийся на весь Евросоюз[530]530
  Bilefsky (2007).


[Закрыть]. Можно ли считать это оправданным ограничением свободы слова, существующей в перечисленных и остальных странах Евросоюза?

Отрицание Холокоста может привести к отрицательному внешнему эффекту двух видов. Во-первых, его можно счесть начальным шагом к возрождению нацизма. В случае успеха такого возрождения ущерб будет действительно огромным. Но разумно ли предполагать (учитывая все, что мы знаем о нацизме), что европейцы пойдут за Гитлером или Муссолини XXI века? Подавляющее большинство европейцев знают, что Холокост был, и вряд ли их можно убедить в обратном усилиями, скажем, таких отрицателей Холокоста, как Дэвид Ирвинг.

Второй тип возможного ущерба состоит в том, что некоторые люди считают себя оскорбленными самим фактом отрицания Холокоста. Этот ущерб, несомненно, реален, но оправдывает ли он ограничение либерального права на свободу слова? В XV–XVI вв. большинство твердо верило в учение церкви и оскорблялось, когда кто-нибудь заявлял, что Бога нет, или хотя бы исповедовал иную религию вместо привычной всем. Таких людей часто наказывали тюрьмой, пытками и смертью. Когда вышел роман Д. Лоуренса «Любовник леди Чаттерлей», многие сообщества были шокированы его содержанием и большинством голосов запретили книгу. Свобода слова существует для того, чтобы защищать право нонконформистов думать то, что не принято думать, и говорить то, что не принято говорить. Сегодняшняя ересь может стать завтрашней нормой. В XVI в. католики, как правило, считали, что Бог существует и является Богом именно Католической церкви, а не протестантской (не говоря уже о мусульманах или иудеях). Отрицание этого было преступлением. Французы ввели уголовную ответственность за отрицание геноцида армян в Турции, когда во время Первой мировой войны и после нее были убиты многие тысячи армян. Турки ввели уголовную ответственность за признание совершенного ими геноцида. Стоит только начать криминализировать неугодные мнения, и конца этому не будет. Единственный способ опровергнуть ошибочное мнение – сопоставить его с верным. Ложное утверждение нужно дезавуировать предъявлением истинного, а не тюремными сроками для тех, кто заблуждается, за исключением случаев, когда пропаганда тех или иных взглядов содержит явную и наличную угрозу сообществу.

В защиту криминализации отрицания Холокоста можно было бы сказать, что выигрыш отрицающих его мал. Но этот довод применим практически ко всем ограничениям свободы слова. Инквизиторы тоже считали, что выигрыш еретиков, упорствующих в заблуждении, мал, а пытки, напротив, приносят еретикам большую пользу, если побуждают к отказу от заблуждений. Запретившие «Любовника леди Чаттерлей», несомненно, считали, что выгоды Д. Лоуренса от публикации книги и потенциальных читателей от знакомства с ней будут очень малыми по сравнению с ущербом для сообщества. Но нельзя оставлять сопоставление выгод и потерь на усмотрение большинства. Весь смысл конституционных прав в том, чтобы защитить меньшинство от большинства. Поэтому когда под сомнение ставятся свобода слова или другие права, лишь беспристрастный суд должен определять, действительно ли (как в случае провоцирования паники) потери сообщества от того или иного действия настолько велики, что на данное действие конституционная защита не распространяется.

Право личности выступать с ложными или бессмысленными утверждениями не означает, что сообщество должно относиться к ним нейтрально. Историю ХХ века следует преподавать в школах точно и полно, включая и тему Холокоста, а именно: Холокост – установленный исторический факт (что бы кто ни говорил). А вот если отрицатели Холокоста приобретут контроль над школами, они будут представлять существенную опасность для сообщества, что уже наблюдалось в некоторых районах США, где школьные программы контролировались противниками теории Дарвина. Но в Европе отрицатели Холокоста не в силах даже отдаленно притязать на изменение школьных программ. А если система образования работает исправно, Европе следует опасаться тех, кто отрицает Холокост, ничуть не больше, чем тех, кто отрицает, что Земля круглая.

В. ЕЩЕ РАЗ ОБ ОГРАНИЧЕНИИ ПРАВ

В Европе отрицание Холокоста обычно связывают с неонацистскими группами, а история нацизма вызывает много плохих воспоминаний. Чтобы еще больше прояснить наше понимание конституционных прав и их относительности, мы завершим этот раздел примерами оправданных ограничений конституционных прав.

Свобода собраний зафиксирована как право во многих конституциях. Но это право не должно служить защитой для групп, которые, скажем, собираются в Лондоне, чтобы устроить взрыв парламента. Свобода слова не может служить оправданием уроков по изготовлению бомб для террористов. В таких случаях точкой отсчета вновь служит обоснованное сопоставление возможного выигрыша субъекта действия с потерями остального сообщества. Лица, стремящиеся причинить сообществу значительный ущерб, не должны располагать свободой подобных действий. Таким образом, оптимальный набор прав зависит от состава сообщества. В очень неоднородном сообществе, где есть маргинализированные группы, стремящиеся повредить ему, идеальный набор прав будет меньше, чем в более однородных сообществах. События 11 сентября 2001 г. показали, что есть люди, желающие причинить большой вред Соединенным Штатам; взрывы в Мадриде и Лондоне, убийства в Нидерландах стали свидетельством того, что терроризм угрожает и Европе. Можно, конечно, сказать, что законодательные и исполнительные власти США отреагировали на события 11 сентября слишком нервно. Но было бы неверно утверждать, что эти события не побуждали ни к какой корректировке границ свободы слова, свободы передвижения и невмешательства в частную жизнь. Пределы либеральности и свободы общества принципиально зависят от того, как граждане пользуются этой свободой. Если свобода служит для организации нападений, тогда ее, безусловно, следует ограничить в интересах сообщества. К сожалению, ограничение свободы потенциальных террористов почти наверняка приведет к лимитированию свободы всего сообщества. Террористические акты в начале XXI в. вынудили многие страны защитить своих граждан с помощью мер, которые ограничивают их свободы. Таким образом, террористам все же удалось нанести серьезный удар либеральной демократии.