Текст книги "Разум, религия, демократия"

В научной литературе существует большое разнообразие концепций прав: естественные права, гражданские права, политические права, индивидуальные права, либеральные права, юридические права, экономические права, позитивные права, негативные права, моральные права, базовые права – и это лишь небольшая часть[540]540
  Обзор некоторых понятий прав см. в: Hayek (1960, pp. 13–14, 18–20), Lyons (1982), Tarcov (1985), Hamlin (1986, pp. 52–57, 102–109).


[Закрыть]. Наше понятие конституционных прав, возникающих на основе соглашения между рациональными индивидами, заботящимися о своей пользе, отличается от многих перечисленных выше видов прав. Чтобы лучше представить особенности этих конституционных прав, мы сравним их с естественными, или человеческими правами.

А. СУЩЕСТВУЮТ ЛИ ЕСТЕСТВЕННЫЕ, ИЛИ ЧЕЛОВЕЧЕСКИЕ ПРАВА

Ричард Брандт так начинает свою работу «Утилитаризм и моральные права»: «Практически все теоретики сейчас признают, что люди (и, возможно, высшие животные) обладают некоторого рода моральными правами, как специальными – по отношению к лицам, к которым они находятся в особом отношении (например, право кредитора взыскать деньги с должника), так и общими – по отношению ко всем или по отношению к государству просто в силу их человеческой природы» (Brandt, 1992, p. 196).

Я не согласен с этим утверждением. Мое несогласие, вероятно, объясняется тем, что я экономист и, следовательно, по сути дела утилитарист. Брандт далее замечает, что «некоторые теоретики считают, однако, что утилитаристы не обязаны разделять этот взгляд» (там же). Но сам Брандт так не считает. К его позиции мы вернемся несколько позже, а сначала я хочу оспорить утверждение, согласно которому люди обладают правами «просто в силу их человеческой природы».

Понятия «естественные права» и «человеческие права» достаточно расплывчаты. Однако те, кто ими пользуется, в большинстве случаев имеют в виду некие права, которыми каждый обладает просто потому, что он – человек. Набором прав всех людей наделяет природа. Ради простоты я буду считать «человеческие права» и «естественные права» синонимами и обозначать их одним термином «естественные права».

Чтобы рассмотреть вопрос о правах, которыми люди обладают просто потому, что они люди (а, скажем, не граждане определенной страны), нам нужно помыслить людей в естественном состоянии, где нет ни явных, ни скрытых общественных институтов и соглашений, предоставляющих те или иные права. Понятийно оформить такое естественное состояние трудно, ибо вряд ли кто из нас в нем бывал. Мы рождаемся в обществах с конституциями и законами, наши нравственные представления формируются обычаями, законами и соглашениями, которые мы усваиваем по мере взросления. Даже в племенных обществах есть сложные системы соглашений и обычаев. Поэтому на вопрос, как мы могли бы (не говоря уже о том, как должны были бы) взаимодействовать с другими, если бы вдруг попали в ситуацию полного отсутствия законов или общественных соглашений, ответить крайне сложно.

Но если все же попытаться, то лучше всего взять за точку отсчета Томаса Гоббса и его описание естественного состояния и доступных в этом состоянии индивидуальных прав. С точки зрения Гоббса, первый естественный закон состоит в том, что каждый имеет право совершать все необходимое для сохранения своей жизни: «Естественное право… есть свобода всякого человека использовать собственные силы по своему усмотрению для сохранения своей собственной природы, т. е. собственной жизни, и, следовательно, свобода делать все то, что, по его суждению и разумению, является наиболее подходящим для этого средством» (Hobbes, [1651] 1939, p. 163)[541]541
  Гоббс Т. Левиафан // Гоббс Т. Избранные произведения в двух томах. Т. 2. М., 1964. С. 155. – Прим. перев.


[Закрыть].

Загнанная в угол крыса или собака яростно сражается за жизнь. Утопающий, пытаясь спастись, инстинктивно бьет по воде руками и ногами. Борьба за жизнь генетически заложена во всех животных, включая человека, и это не удивительно. Если природа действительно дарует нам права, тогда Гоббс, несомненно, не ошибается, утверждая, что первое из этих прав – это право делать все необходимое по своему усмотрению для сохранения жизни.

Теперь представим такую ситуацию. Корабль, на котором плыла Джейн, тонет. Ей удается спустить надувную лодку и прихватить несколько вещей, в том числе заряженную винтовку. После нескольких дней в море она попадает на остров. Исследуя остров, Джейн на узкой тропинке встречает крупную кошку; кошка размером с тигра, но по окраске напоминает домашнюю. Может быть, кошка мирно пройдет мимо. Но если подпустить ее близко, она может броситься внезапно, и тогда смерть неминуема. Если же немедленно выстрелить, есть хорошие шансы убить ее. Как поступить?

Я думаю, одни не будут искушать судьбу и попытаются застрелить кошку, а другие нет. В каждом случае решение будет зависеть от оценки предполагаемой опасности и у разных людей будет разным. Осторожный человек, скорее всего, выстрелит. Если Джейн выберет то же самое, я не вижу оснований считать ее поступок морально предосудительным. Предусмотрительность, служащая сохранению жизни, не может быть аморальной. Следовательно, человеку нельзя поставить в вину благоразумное действие, направленное на защиту его жизни в естественном состоянии.

Теперь несколько изменим условия задачи. Джейн с винтовкой идет по тропинке и видит, что навстречу идет крупный мужчина, почти обнаженный, раскрашенный странными узорами, вооруженный копьем и большим ножом. Не исключено, что он просто пройдет мимо, но если нападет с близкого расстояния, то легко одолеет ее, а если она побежит, может метнуть в нее копье. Если же она немедленно выстрелит, то почти наверняка убьет его. Что делать?

Благоразумный человек, скорее всего, опять выстрелит, и я вновь не нахожу оснований ставить это ему в вину. Предусмотрительность, служащая сохранению жизни, не может быть аморальной. Если вероятность нападения дикаря представляется столь же высокой, как нападение кошки (а кошка убита), или более высокой, его нужно убить. То обстоятельство, что на сей раз жизни Джейн угрожает человек, никак не должно сказаться ни на расчетах Джейн, ни на моральной обоснованности ее действий. В такой ситуации у человека не больше права на жизнь, чем у кошки. Более того, если Джейн хорошо знает историю и человеческую природу, она понимает, что человек гораздо опаснее кошки. Кошка нападает, как правило, только если она голодна или чувствует угрозу. Человек способен напасть и по этим двум причинам, и по многим другим. Может, он просто захочет покрасоваться перед соседями и выставить голову жертвы на шесте перед входом в хижину. В естественном состоянии люди в общем и целом опаснее животных.

Гоббс хорошо понимал, что поведение человека в естественном состоянии не подлежит моральной оценке: «Состояние войны всех против всех характеризуется также тем, что при нем ничто не может быть несправедливым. Понятия правильного и неправильного, справедливого и несправедливого не имеют здесь места. Там, где нет общей власти, нет закона, а там, где нет закона, нет несправедливости» (Hobbes, [1651] 1939, p. 162; курсив в оригинале)[542]542
  Гоббс Т. Левиафан. С. 154. – Прим. перев.


[Закрыть],[543]543
  Юм сильно сомневался в том, что человечество когда-либо существовало в условиях, описанных Гоббсом как естественное состояние, но заметил, что «если указанное состояние взаимной войны и насилия было когда-то реальным, то его необходимым и неизбежным следствием было отрицание всяких законов справедливости из-за их абсолютной бесполезности» (Hume, [1752] 1957, p. 21) [Юм Д. Исследование о принципах морали // Юм Д. Сочинения: в 2 т. Т. 2. С. 196].


[Закрыть].

Из этих слов Гоббса следует, во-первых, что в естественном состоянии люди не имеют прав и, во-вторых, что существование прав (как в нашей теории конституционных прав) зависит от наличия государства. Здесь уместно напомнить, что некое подобие современного понятия индивидуальных прав впервые появилось в Римской империи и было связано с римским гражданством, римскими законами и судебной системой.

А теперь представим, что Джейн спускается по лестнице многолюдного офисного здания. Она опять одна и с неизменной винтовкой. Повернув за угол, она видит идущую навстречу женщину; на женщине балахон, под которым заметны выпуклости, подозрительно похожие на брикеты взрывчатки. Если Джейн позовет на помощь или попытается убежать, женщина может взорвать заряды, которые убьют Джейн и множество людей в здании. Если Джейн выстрелит, у нее есть шанс убить террористку раньше, чем та приведет в действие детонатор. Что делать?

Вероятность того, что выпуклости – это заряды и что женщина их взорвет, в Тель-Авиве будет, конечно, выше, чем в Топике, штат Канзас. Соответственно, в Тель-Авиве Джейн, видимо, скорее и выстрелит. Однако события сентября 2001 г. в США, марта 2004 г. в Мадриде и июля 2005 г. в Лондоне напоминают нам, что террористы могут напасть в любом месте. То обстоятельство, что Джейн живет в обществе, где есть законы и полиция, нисколько не предохраняет ее от нападений. Джейн и любой предполагаемый террорист фактически находятся в естественном состоянии, и она, согласно первому естественному закону Гоббса, имеет право прибегнуть к любому средству для защиты своей жизни. Когда она в одиночестве стоит перед террористом, гражданское право ее никак не защищает. И опять же, если уж на то пошло, знание человеческой природы побуждает ее при виде такой женщины проявить скорее подозрительность, нежели беспечность, и не оставляет женщине никакого особого права на жизнь.

Некоторые элементы состояния анархии, в котором людям приходилось защищать свою жизнь, существовали на «Диком Западе». В старых американских вестернах хороший парень всегда позволяет плохому первым достать оружие, но затем опережает его с метким выстрелом. Однако такая фора противнику – не слишком удачная стратегия для выживания. Если хорошие парни в среднем выхватывают револьвер не быстрее, чем плохие, и всегда делают это вторыми, то в долгосрочной перспективе Запад будет населен только плохими парнями. Если хороший парень видит, что плохой уже тянется к револьверу, благоразумнее будет выхватить оружие первым: от этого он не станет менее хорошим и с большей вероятностью останется живым.

По известному выражению Гоббса, жизнь в естественном состоянии «беспросветна, тупа и кратковременна». Локк, напротив, полагал, что она не так уж беспросветна[544]544
  Locke ([1690b] 1939, pp. 404–409).


[Закрыть]. Представления человека о природе своих собратьев очевидным образом влияют на его оценку вероятности агрессии с их стороны в условиях естественного состояния. Конечно, здесь не место рассуждать о природе человека, да в этом и нет нужды. Недавние террористические акты по всему миру напоминают нам, если мы забываем, что есть люди, готовые даже ценой собственной жизни совершать злодеяния, влекущие за собой гибель многих других. Тому, кто сталкивается с подобными людьми в естественном состоянии, следует быть сугубо осмотрительным, и трудно понять, почему они должны иметь какие-то права просто в силу принадлежности к тому же роду живых существ.

Наши выводы таковы. Принадлежность к роду человеческому дает его представителю в естественном состоянии не больше прав на жизнь, чем имеет любое другое живое существо. Находясь в естественном состоянии, любой человек вправе делать то, что считает нужным для сохранения свой жизни. Главное различие между людьми и остальными животными состоит не в том, что люди обладают особыми правами, поскольку они люди. Оно в том, что люди как таковые обладают способностью мыслить и общаться с другими людьми, а потому могут заключать соглашения, изымающие их из естественного состояния (что весьма убедительно показал Гоббс). Права, присущие нам как людям, определены нашими соглашениями с другими людьми и существуют лишь постольку, поскольку объединенные соглашением люди уважают эти права и создают институты для их защиты и применения. Как выясняется, именно такова позиция Брандта в вопросе о совместимости утилитаризма и понятия человеческих прав. Он считает (Brandt, 1992, pp. 199, 212), что человеческие права определяются нравственными нормами общества, в котором живет человек. Таким образом, Брандт помещает человека не в естественное состояние, где права определяются человеческой природой, а в общество, где определяющим фактором служат моральные нормы. Эти нормы выполняют свою задачу лишь при условии, что они известны всем членам общества, поняты и приняты ими (во всяком случае, неофициально). Таким образом, для Брандта человеческие права – продукт того или иного общественного договора, как минимум, неформального; поэтому они не слишком отличаются от конституционных прав в моем понимании.

Б. И ВНОВЬ ОБ ОТНОСИТЕЛЬНОЙ ПРИРОДЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ

Если бы естественные права действительно существовали, их общим свойством, вероятно, была бы всеобщность: если мы обладаем этими правами просто потому, что мы – люди, то все люди должны обладать одними и теми же правами. В таком случае это свойство естественных прав существенно отличает их от конституционных прав (в моем определении). Сейчас мы проанализируем различие и для начала допустим, что люди обладают всеобщими естественными правами[545]545
  Обсуждение позиции, согласно которой базовые (т. е. естественные) права тоже относительны, см. в: Lomasky (1987, pp. 101–105).


[Закрыть].

Возьмем жизнь как естественное право. Вполне логично предположить, что любое общество предусмотрит конституционные права, так или иначе защищающие жизнь отдельного человека. Но будет ли во всех обществах один и тот же набор прав, защищающих право человека на жизнь? Если бы граждане России участвовали в разработке конституции после падения коммунизма, они, по всей вероятности, постарались бы защитить индивидуальное право на жизнь запретом казнить людей вне зависимости от того, что они совершили. При коммунизме государство лишило жизни многих своих граждан, и русские имели все основания опасаться государства больше, чем сограждан.

В США после Второй мировой войны смертная казнь почти исчезла. Но когда в 1970—1980-х годах уровень преступности вырос, американцы стали бояться соседей больше, чем государства.

Во многих штатах крепло убеждение, что смертная казнь – эффективная мера сдерживания тех видов преступлений, которые угрожают жизни, и граждане этих штатов требовали расширить ее применение, чтобы спасти невинные жизни. Даже если два общества единодушно утверждают, что их члены имеют естественное право на жизнь, они могут совершенно по-разному защищать это право в своих законах и конституциях. Прямая конституционная защита жизни путем разрешения или запрещения смертной казни будет зависеть, помимо прочего, от того, насколько эффективной считается смертная казнь как средство снижения преступности и насколько люди верят, что государство способно применять законы объективно и беспристрастно. Убеждение, что люди обладают естественным правом на жизнь, почти или вообще не помогает понять, как практически нужно защищать эту жизнь, и, следовательно, бесполезно при институционализации данного права.

Поскольку определение права подразумевает свободу совершать действие или воздерживаться от него, ни одна конституция, определяющая права, не может обойтись без защиты той или иной степени свободы. Но за рамками первичного обобщения мы вновь обнаруживаем значительную разницу в плане того, какие именно свободы выбирают те или иные сообщества и как их защищают. Возьмем многочисленные примеры отношений между полами. Либеральное общество вполне может гарантировать взрослым гражданам свободу добровольных сексуальных отношений с другими взрослыми, включая лиц того же пола, свободу расторгать брак по обоюдному согласию, предотвращать беременность с помощью специальных средств и прерывать ее путем аборта. Каждое из этих действий может иметь большое значение для благополучия отдельных людей и, с точки зрения нашей теории конституционных прав, вполне заслуживает конституционной защиты. Но для каждого из перечисленных действий можно привести пример сообществ, в которых данное действие запрещено. Кратко говоря, стоит только отвлечься от расплывчатого общего понятия «естественные права на жизнь, свободу и стремление к счастью» и посмотреть, как эти права реально прописываются в конституции, и мы наверняка обнаружим, что в разных обществах формулировки разные.

В. «КОЗЫРНЫЕ ПРЕИМУЩЕСТВА» ЕСТЕСТВЕННЫХ ПРАВ ПЕРЕД КОНСТИТУЦИОННЫМИ

Многие убеждены не только в том, что люди обладают естественными правами, но и в том, что судьи должны принимать эти права во внимание и в случае конфликта отдавать им приоритет перед конституционными правами и обычными законами[546]546
  Рональд Дворкин (Dworkin, 1977) ввел в обращение слово «козырь» применительно к правам.


[Закрыть]. Иными словами, если конституция гласит, что человек имеет право совершать действие Х, а судья считает, что реализация этого права нарушит естественное право другого лица, он должен пренебречь правом первого лица в пользу естественного права второго. Естественные права обладают наивысшим статусом и в случае конфликта должны «бить» конституционные права. Это рассуждение весьма уязвимо.

Существование естественных прав и правильное их толкование судом нашли отражение в прениях по поводу назначения членов Верховного суда. На сенатских слушаниях встал вопрос о назначении Кларенса Томаса. Хотя в итоге основное внимание было уделено сексуальным предпочтениям Томаса, поначалу сенаторов заинтересовало его отношение к естественным правам, или естественному праву. Юридический комитет Сената, полномочный утверждать президентские назначения в Верховный суд, тогда возглавлял Джозеф Байден. Вот его размышления:

«Назначение Кларенса Томаса в Верховный суд вызвало разногласия, отчасти потому, что он признает теорию естественного права. Споры об истинном значении теории естественного права при толковании Конституции не утихают по идеологическим основаниям; это не предмет полемики между либералами и консерваторами. Споры восходят еще ко времени творцов Конституции, но актуальны по сей день, что и показало отклонение назначения Роберта Борка.

Ничто так не разделяло судью Борка и меня, как этот единственный вопрос: существуют ли фундаментальные права, не отраженные в Конституции, но защищаемые этим документом? Опираясь на принципы естественного права, я мог ответить на этот вопрос только решительным “да”. Мою позицию, по всей видимости, разделяет судья Томас, который резко критиковал судью Борка за попытки толковать Конституцию так, как это якобы делали ее создатели.

Но если Кларенс Томас и я стоим на одной стороне в вопросе о естественном праве, это не значит, что я безусловно поддерживаю его назначение в Верховный суд. Ведь спектр теорий, которые относятся к рубрике “естественное право” или “естественная справедливость”, весьма широк» (Biden, 1991, p. C1).

Итак, Байден и Томас признают существование естественных прав, но, по-видимому, принципиально расходятся в их понимании. Поскольку естественные права, если они существуют, должны иметь универсальный характер, то после многовековых споров можно было бы ожидать, что сейчас все, кто верит в их существование, уже убедились в этом существовании и согласовали определение прав. Но если два поборника естественных прав понимают их совершенно по-разному, это заставляет усомниться в самом существовании такого рода всеобщих прав. И что еще важнее для разбираемого нами вопроса, это делает совершенно неубедительным утверждение, что судья волен выносить вердикты, исходя из своего собственного представления о естественных правах.

Чтобы наглядно представить проблему, обратимся к судебному конфликту, который возникает достаточно регулярно. Предположим, что некая супружеская пара не имеет детей, поскольку жена не способна к зачатию. Супруги заключают контракт с женщиной, которая согласна стать суррогатной матерью. Согласно контракту, она должна передать ребенка супругам и получить плату за свои услуги. Такой контракт безусловно выгоден обеим сторонам: супруги получают ребенка, суррогатная мать – оговоренное вознаграждение. Бывает, однако, что суррогатная мать отказывается отдать ребенка. Тогда супруги обращаются в суд. Одни судьи исходят из буквы контракта, а другие считают, что женщина, родившая ребенка, имеет на него естественное право, и выносят решение в ее пользу. Такое толкование естественных прав чревато проблемами, поскольку ставит под сомнение выполнение всех подобных контрактов. А контракты заключаются как раз для того, чтобы устранить неопределенность. В гипотетическом мире полной определенности мы знали бы, кому можно доверять, а кому нет, и контракты вообще не были бы нужны. Смысл контрактов именно в том, что они устраняют неопределенность и тем самым облегчают сотрудничество, выгодное для обеих сторон. Суды играют важную роль в повышении благосостояния общества, поскольку обязывают выполнять контракты и, следовательно, защищают проистекающую из них выгоду. Если одни судьи, подобно Борку, принимают во внимание только те права, которые четко прописаны в конституции и законах страны, а другие считают эти права второстепенными на фоне своего личного толкования естественных прав, тогда сам смысл заключения контрактов ставится под вопрос. Супружеская пара, желающая заключить контракт с суррогатной матерью, не будет знать, сочтет ли судья (в случае, если эта женщина не отдаст ребенка) условия контракта исчерпывающим основанием или не сочтет. Привлекательность таких контрактов упадет, их количество сократится, а общество потеряет выгоду, которую могли бы принести заключенные контракты. Заметим, что проблема исчезла бы, если бы существовало всеобщее согласие относительно содержания естественных прав. Тогда их можно было бы включить в конституцию, и все знали бы, какими правами обладают. Однако слова сенатора Байдена лишний раз свидетельствуют о том, что никакого согласия по поводу определения естественных прав не существует. Поэтому понятие естественных прав нисколько не помогает установить, какими же правами люди реально обладают в сообществе.