Текст книги "Избранные работы (сборник)"

Булат Шалвович Окуджава до того как решил перешить свой пиджак, проверить «искусство кройки и шитья», много лет его носил – «…давно потерся и не нов он».

Увы, этого нельзя сказать об УПК – том «пиджаке», в который вынуждены облачаться все люди, вовлекаемые в орбиту уголовного судопроизводства. И потому, неслучайно, что опрошенные нами его профессиональные участники оценили качество этого закона, значительно ниже, чем качество закона уголовного – на 4, 67 балла.

Именно поэтому в Уголовно-процессуальный закон постоянно вносится поправки и изменения, и, даже будучи в большинстве своем вполне оправданны, они свидетельствуют о нестабильности этого закона, что, естественно, сказывается далеко не лучшим образом, на качестве самой практики правоприменения.

Так, первая годовщина его введения в действие ознаменовалась принятием Федерального Закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации», подписанного Президентом РФ 4 июля 2002 года. Данный Закон содержал 102 пунктов, каждый из которых касается изменений и поправок, вносимых в отдельные статьи УПК.

А если учитывать, что, кроме того, были приняты еще несколько Федеральных Закона, подписанных Президентом РФ, соответственно, 29 мая 2002 г. (70 пунктов) и 24 июля 2002 г. (10 пунктов), ФЗ от 4 июля 2003 г, а затем ФЗ от 8 декабря 2003 г. «О приведении Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и других законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» (24 пункта), то изменения и дополнения из 437 статей, составлявших содержание первоначальной редакции УПК, коснулись чуть меньше половины из них. При этом в одну статью УПК названными Законами зачастую вносилось одновременно несколько дополнений и изменений.

Комментируя последний по времени принятия названный выше Закон о дополнениях и изменениях в УПК, С. Кехлеров (в то время – заместитель генерального Прокурора РФ) оговаривается: «Конечно, многих ошибок можно было избежать, если бы последний вариант УПК не принимался в спешке»[370]370
  Кехлеров С. Исправленному верить // Росс. Газета 10 июля 2003.


[Закрыть].

Заметим, что в УК, который по определению должен быть более мобильным, более чутко и быстро реагировать на изменения общественных отношений, чем УПК, за 10 лет его действия внесено значительно меньше изменений и дополнений.

Однако на наш взгляд, никакой спешкой в принятии УПК нельзя объяснить ту массу пунктуационных ошибок и просто несуразиц (таких, как отсылок к статьям и их частям, противоречащим смыслу излагаемого положения[371]371
  См.: Сопин В. Новый УПК. Факт очевидный: нужна серьезная доработка // Консультант+


[Закрыть]), которые содержались в первоначальной редакции Кодекса. Это свидетельствует об ином – неквалифицированной (если не сказать более жестко, безграмотной) его подготовки, пренебрежением элементарными правилами законодательной техники[372]372
  К примеру, последний из названных Законов был вынужден вносить следующие уточнения: «6. В статье 31 в части третьей: в пункте 2 слово «Кодекса» заменить словом «Кодекса;»; «54. В статье 189: в части первой слова «частью четвертой» заменить словами «частью пятой», и т. п. К сожалению, некоторые из подобных погрешностей остались в УПК и после внесения в него последних изменений и дополнений.


[Закрыть].

Ничем иным нельзя объяснить, например, то, что ст. 221 УПК до внесения в нее изменений ФЗ от 5.06.2007 г. продолжала обязывала прокурора при принятии им решения по уголовному делу учитывать часть четвертую статьи 110 УПК, несмотря на … ее отмену еще ФЗ от 4 июля 2003 г.

Реальная невозможность обеспечения того, чтобы государственное обвинение в суде поддерживали только прокуроры и их заместители, (как это предписывает ч. 6 ст. 37 УПК) приводит к тому, что данное требование закона на практике просто игнорируется. Позволим себе сказать больше: не менее 90 % приговоров, постановленных после 1 июля 2002 г., в принципе подлежат отмене, т. к. государственное обвинение в судах, поддерживали не прокуроры или их заместители, а помощники прокуроров. Ссылки вышестоящих судов, в которые в кассационном или надзорном порядке по этому основанию (поддержание по делу государственного обвинения ненадлежащим лицом) обжаловались такие приговора, как показывает практика, на понятие прокурора, данное в п. 31 ст. 5 УПК, по нашему убеждению, не обоснованны. Они не учитывают преамбулу к этой статье, с соответствие с которой это понятие, как и все другие в ней определенные, имеют описанное в ней значение, «если не оговорено иное»: как сказано, в ч. 6 ст. 37 УПК именно «оговорено иное».

О необходимости незамедлительного внесения изменений в закон, которые бы представляли право на поддержание государственного обвинения и иным должностным лицам прокуратуры (помощникам прокурора, прокурорам отделов и управлений) предложения вносятся практически с момента принятия УПК до настоящего времени.[373]373
  См., напр.: Баев М. О., Баев О. Я. УПК РФ 2001 г.: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних. Воронеж, 2002; Лукожев Х. М. Проблемы поддержания государственного обвинения в суде первой инстанции. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. Краснодар, 2006, с.7.


[Закрыть].

Тем не менее, большинство внесенных изменений и дополнений в УПК, действительно, как отмечает в приведенном комментарии С. Кехлеров, явились результатом осуществляемого с момента принятия УПК мониторинга за практикой его применения и носят весьма содержательный, принципиальный и в целом позитивный характер. Всего несколько тому примеров:

Мы высоко оцениваем дополнение статьи 306 УПК новой частью, регламентирующей направление судом уголовного дела для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, в случае вынесения оправдательного приговора, постановления или определения о прекращении уголовного преследования по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК, а также в иных случаях, когда лицо подлежащее привлечению в качестве обвиняемого не установлено.

Несомненно, положительным является признание утратившей силу части четвертой статьи 110 УПК, которая устанавливала, что мера пресечения, избранная на основании судебного решения, могла быть отменена или изменена только судом. Практика показала, что данное положение существенно в организационном и, главное, в психологическом плане сковывала инициативу лиц, осуществляющих уголовное преследование, при решении ими вопроса о возможности и целесообразности отмены или изменения меры пресечения, избранной ранее подозреваемому или обвиняемому с согласия суда.

Разрубили эти изменения и гордиев узел следующей коллизии: в соответствии с первоначальной редакцией ст. 222 УПК прокурор мог направить уголовное дело с обвинительным заключением в суд лишь после вручения обвиняемому копии обвинительного заключения. Однако, практика применения этой статьи показала, что нередко обвиняемые умышленно не являлись к прокурору для получения обвинительного заключения (или различным образом уклонялись от этого), и потому дело в суд направлено быть не могло (либо подлежало возвращению судом прокурору именно по этому основанию в порядке п. 2 ч. 1 ст. 237 УПК).

Эта коллизия в редакции ФЗ от 4. 07. 2003 г разрешена следующим образом: «4. Если обвиняемый отказался от получения копии обвинительного заключения либо не явился по вызову или иным образом уклонился от получения копии обвинительного заключения, то прокурор направляет уголовное дело в суд с указанием причин, по которым копия обвинительного заключения не вручена обвиняемому».

Существенно расширены этим законом и права защитника. Статья 53 УПК дополнена новой частью следующего содержания: «Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол».

Дополнение ст. 74 УПК указанием на такие новые источники доказательств, как «заключение и показания специалиста», на наш взгляд, в определенной мере разрешило неопределенность в процессуальном статусе заключений специалистов, получаемых защитником в порядке ст. 86 УПК.

Однако и данная редакция УПК, как представляется, далеко несовершенна. Многие предложения специалистов в области уголовного судопроизводства, как теоретиков, так и практиков, в том числе, на наш взгляд, достаточно очевидные, к сожалению, законодателем учтены не были.

Мы также внимательно отслеживали метаморфозы УПК, изучали практику его применения и посвятили этим проблемам ряд работ[374]374
  Баев О. Я. Новации норм доказательственного права и проблемы их реализации // Материалы Международ… науч. конференции, посвященной 80-летию Р.С. Белкина. Воронеж, 2002; Баев М. О., Баев О. Я. 1) УПК РФ 2001 г.: достижения, лакуны, коллизии; возможные пути заполнения и разрешения последних. Воронеж, 2002; 2) Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Научно-практический анализ основных достижений и проблем. Санкт-Петербург, 2003.


[Закрыть]. Они, разумеется, с отдельными критическими замечаниями были в целом положительно оценены в литературе[375]375
  См., напр., статьи В. П. Бахина «Заметки на полях работы» и А. Р. Белкина «Теория и практика доказывания: свет и тени нового УПК РФ» в: Воронежские криминалистические чтения. Вып. 4. Воронеж, 2003; Кондусов А. П., Гриценко Е. Н Ценное учебное пособие – интересные мысли и предложения // Комплексные меры – ключевой фактор стабилизации производства и решения социальных проблем. Ч. 2. Воронеж, 2003.


[Закрыть].

Здесь нам представляется уместной небольшая ремарка. В одной монографии, посвященной проблемам Уголовно-процессуального права, мы, мягко скажем, с некоторой оторопью прочли следующее: «Автор мысленно выводит уголовный процесс вместе с другими феноменами человеческого духа в открытый космос, чтобы оттуда, из безбрежных просторов Вселенной, взглянуть на Землю и человечество»[376]376
  Проценко В. П. Система и антисистема права: Уголовно-процессуальный, философский и нравственный аспект. Краснодар, 2004, с. 47. В этой же работе мы встретили и такое выражение: «Обратимся к потаенным областям сознания и подсознания и спросим тихо и вкрадчиво, доверительно у сторонников презумпции невиновности обвиняемого…» (с. 398). …


[Закрыть].

Автор настоящей работы подобной космической задачи перед собой не ставит.

А потому в контексте изучаемой проблемы о качестве Уголовно-процессуального закона мы ограничимся в основном лишь перечислением наиболее существенных из числа ранее обоснованных предложений (а применительно к отдельным из них – и углублением аргументации), которые, по нашему глубокому убеждению, должны найти отражение в УПК.

Тут же заметим, что при этом мы учитываем изменения, внесенные в УПК ФЗ от 5 июня 2007 г.

Измененной этим же законом (как и ФЗ от 2 декабря 2008 г.) роли прокурора в системе уголовного преследования в силу принципиальнейшего значения того для функционирования данной подсистемы Уголовно-процессуального исследования преступлений и оценки ее качества, посвятим далее самостоятельный параграф данной работы.

1. Как о том говорилось выше, существенная часть процессуальных решений, в целом определяющих качество Уголовно-процессуального исследования преступлений, облекается в форму протоколов (следственных действий, судебного заседания, составляемых по иным принимаемым решениям).

Однако легального определения протокола – самого распространенного процессуального документа в уголовном судопроизводстве – УПК не содержит.

И это при том, что УПК в ст. 5 раскрывает значение сугубо криминалистического понятия «алиби», которое, заметим, в дальнейшем содержании всего этого закона вообще не используется; это также, на наш взгляд, ярко иллюстрирует качество действующего УПК в целом.

Попутно скажем, что крайне некорректным нам представляется введенное ФЗ от 2 декабря 2008 г. в эту же статью понятие «следователь-криминалист».

Мы понимаем, что им законодатель в связи с изменением структуры Прокуратуры РФ счел необходимым заменить понятие «прокурор-криминалист» (хотя ранее УПК процессуальный статус его не определялся).

Однако, в сущности, это нововведение, как бы обозначает то, что есть просто следователи, а есть следователи-криминалисты. Иными словам – не каждый следователь является криминалистом и не каждый криминалист (а с этим мы, как раз, согласны[377]377
  Это связанно с нашим пониманием объекта и предмета современной науки криминалистики. – См. об этом, напр.: Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Криминалистическая тактика. Следственная тактика. Прокурорская тактика. Адвокатская тактика. М., 2008.


[Закрыть]) является следователем ….

Впрочем, его не содержало и все предыдущее российское Уголовно-процессуальное законодательство, хотя необходимость отражения хода и результатов проводимого расследования преступлений в соответствующих протоколах (в первую очередь, в протоколах следственных действий, судебного заседания) во все времена существования кодифицированного Уголовно-процессуального права[378]378
  А. С. Александров, изучив историю русского документа, относит становление документного жанра уголовного судопроизводства, именуя его удостоверительно-уверительным, к 17 веку. – См.: Александров А. С. Язык уголовного судопроизводства. Н. Новгород, 2001, с. 86–87.


[Закрыть] под сомнения не ставилась.

В частности, эти требования содержались в ст. 467 Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (далее для краткости – УУС), ст. 77 УПК РСФСР 1923 г., ст. 102 УПК РСФСР 1960 г; ныне они содержатся в ст. 164 УПК.

В тоже время, по нашему мнению, отсутствие общего понятия «протокола» в УПК с позиций законодательной техники некорректно, и – а это главное, приводило и приводит к разночтениям к осмыслению его сущности и видов.

Согласна словарных определений, протокол – «документ с краткой записью хода собрания, заседания и т. п. (протокол допроса); документ, удостоверяющий какой-то факт» (протокол обыска)[379]379
  Большой толковый словарь русского языка. СПб, 1998, с. 1033.


[Закрыть]; «судебная записка с изложением дела, применением законов и решением»[380]380
  Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4 т., М., 1990, т. 3, с. 521.


[Закрыть]; «акт, составленный должностным лицом, содержащий запись произведенных им действий и установленных фактов»[381]381
  Словарь иностранных слов. М., 1955, с. 573


[Закрыть].

«Протокол есть акт удостоверяющий действительность факта или события, или же – производства следственных действий и обстоятельств и сведений, обнаруженных или добытых сими действиями», – обобщив, как мы бы сейчас сказали, следственную и публикованную судебную практику (решения и циркулярные указы общих собраний Правящего Сената) раскрывал содержание этого процессуального документа в реалиях УУС один из практикующих в те давние времена судий[382]382
  Практическое руководство для судебных следователей. Составил Член Виленского Окружного Суда А. А. Соколов. 1891,Том. 1, с.416.


[Закрыть].

Но к этому далеко не сводится содержание всех протоколов, составляемых в уголовном (тем более, в современном) судопроизводстве.

В одном из первых, насколько нам известно, Комментариях к УПК РСФСР 1923 г. разъяснялось: «Каждое следственное действие имеет целью выяснить то или иное существенное для дела обстоятельство (допрос, обыск) или же выполнить предписанную законом формальность (предъявление обвинения); поэтому все следственные действия должны быть фиксированы в особых письменных документах, именуемых протоколами, в первом случае для того чтобы закрепить добытые следствием данные, а во втором – чтобы удостоверить выполнение требований закона»[383]383
  Строгович М. С. и Карницкий Д. А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Текст и постатейный комментарий / под ред. Н. Я. Нехамкина. М., 1926, с.77.


[Закрыть].

Как видим, в этом комментарии уже отражена и вторая необходимость составления протоколов – фиксация в отдельных из них неких «формальностей», выполнение «требований закона», свидетельствующих об обеспечении прав тех или иных вовлеченных в судопроизводство лиц.

Об этой же функции протоколов говорили и авторы ряда комментариев к УПК РСФСР 1960 г. Понимая под протоколами «надлежащим образом оформленные письменные процессуальные акты, которые содержат информацию о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринятых следователем, работником дознания или судьями при производстве определенных следственных действий»[384]384
  Советский уголовный процесс / под ред. Д. С. Карева. М., 1975, с. 164.


[Закрыть], сами же цели составления протоколов ими определялись следующим образом: «Протокол составляется для того чтобы закрепить результаты следственного действия, а также для того, чтобы удостоверить выполнение того или иного требования процессуального закона (разъяснение прав, окончание предварительного следствия и предъявление материалов дела для ознакомления, уведомления лиц, участвующих в производстве следственного действия, о применении технических средств и т. п.»[385]385
  Комментарий к Уголовно-процессуальному Кодексу РСФСР./ под ред. А. М. Рекункова, А. К. Орлова. М., 1985, с.250.


[Закрыть].

Однако и в настоящее время в Уголовно-процессуальной теории вновь встречаются попытки сведения содержания протоколов составляемых в судопроизводстве, лишь к протоколам следственных и судебных действий. С этих позиций протоколы определяются как письменные акты, в которых следователь, дознаватель, прокурор, суд в установленном законом порядке, на основании непосредственного восприятия и наблюдения фиксируют сведения о фактах, которые подлежат доказыванию по уголовному делу[386]386
  См. напр.: Уголовный процесс/ под ред. К. Ф. Гуценко. М., 1997, с. 129; Уголовный процесс России / под ред. З. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003, с. 137.


[Закрыть].

Мы убеждены, что такой подход во многом «выхолащивает» значимость этих процессуальных документов для уголовного судопроизводства.

Дело в том, что в форме протоколов в современном российском уголовном судопроизводстве опосредуются еще, как минимум, восемнадцать иных весьма различающихся между собой по содержанию процессуальных действий, которые в точном смысле понятия «следственное действие» к таковым не относятся (об этом подробнее будет говориться в соответствующем месте нашей работы).

Для устранения разночтений в понимании сущности протокола как процессуального акта, что, на наш взгляд, имеет не только терминологическую, но и сугубо прикладную значимость, а потому сказывается на качестве Уголовно-процессуального исследования преступлений, мы предлагаем дополнить ст. 5 УПК пунктом 31-1 примерно следующего содержания:

Протокол – процессуальный акт, в котором орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа, суд фиксирует порядок, ход и результаты проводимых следственных и судебных действий, либо выполнение иных требований закона в случаях, когда настоящий Кодекс предусматривает такую форму фиксации совершаемого процессуального действия.

2. ч. 2 ст. 42 УПК дополнить пунктом, представляющим потерпевшему право «участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении вопросов о заключении под стражу подозреваемого или обвиняемого и продления срока содержания обвиняемого под стражей, производимых в порядке ст. ст. 108 и 109 настоящего Кодекса».

В соответствии с ч. 4 ст. 108 УПК при рассмотрении судом ходатайства органов уголовного преследования о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу в виде меры пресечения в судебном заседании помимо лица, в отношении которого этот вопрос решается, его защитника и прокурора вправе участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), следователь, дознаватель.

Однако права потерпевшего принять участие в посвященном этому вопросу судебном заседании ни ст. 42, ни ст. 108 УПК не предусматривают. Неужели суду для обоснованного разрешения заявленного ходатайства о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу нет нужды выяснить мнение этого участника процесса по столь важной как самого потерпевшего, так и для судьбы подозреваемого или обвиняемого проблеме?

Попутно заметим, что в кассационном рассмотрении вынесенного по этому вопросу постановления судьи потерпевший в соответствии с ст. 377 УПК имеет право участвовать. Более того, из ч. 3 ст. 354 УПК следует, что потерпевший в принципе наделен правом на самостоятельное обжалование такого постановления судьи.

Участвуя в кассационном рассмотрении представлений прокурора об отмене необоснованных, по его мнению, постановлений суда об отказе в удовлетворении ходатайства следователя о заключении под стражу С. и Д., потерпевшая пояснила, что обвиняемые ее запугивают, требуя изменить изобличающие их показания, она опасается за жизнь не только свою, но и своих близких. Представления прокурора кассационная инстанция удовлетворила, сославшись в своих определениях и на объяснения потерпевшей.

3. п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК изложить в такой редакции:

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, за исключением случаев отказа этого лица от защитника, в письменном виде заявленного им в присутствии предоставленного ему либо приглашенного им самим, его законным представителем, а также другими лицами адвоката.

Данное положение не распространяется на случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, перечисленные в ст. 51 настоящего Кодекса.

4. ч. 3 ст. 86 УПК изложить в следующей редакции: «Защитник, а также участвующий в деле адвокат вправе собирать доказательства путем:… (далее по тексту данной нормы УПК – авт.).

5. Исключить из ч. 5 ст. 108 указание на международный характер розыска.

Говоря об этом предложении, в первую очередь, напомним, что ст. 108 УПК в первоначальной ее редакции не допускала возможности рассмотрения судом ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей в отсутствии обвиняемого.

Данное положение входило в противоречие с п.4 ч.1 этой же статьи, в соответствии с которой одним из оснований избрания содержания под стражей в качестве меры пресечения признается то что подозреваемый или обвиняемый скрылся от органов предварительного расследования или от суда (что в целом коррелируется с ч. 3 ст. 210 УПК).

Федеральным Законом от 29 мая 2002 г. эта коллизия в определенной степени было разрешена; ст. 108 УПК была дополнена ч. 5 следующего содержания: «Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствии обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск».

Указание на международный характер розыска при решении этого вопроса нам представляется далеко не оптимальным. А если лицо, чья виновность в совершении преступлений доказана, и в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, скрывается на территории России?

Верно пишет по этому поводу А. Г. Халиулин: «Следователь объявляет подозреваемого или обвиняемого в розыск, но не определяет категорию розыска. Ссылки некоторых членов рабочей группы по мониторингу введения в действие УПК РФ на якобы существующие решения Европейского Суда по правам человека, которые запрещают принимать заочное решение об аресте, неосновательна. Таких решений нет, что подтвердили специалисты по деятельности Суда из различных европейских стран»[387]387
  Халиулин А. Г. Особенности сбора и закрепления доказательств по делам об убийствах и актах терроризма // Следственная практика. Вып. 167, М., 2005, с.281.


[Закрыть].

Последствия существования в ст. 106 ч. 5 УПК указания о международном характере розыска скрывшегося подозреваемого/обвиняемого А. Г. Халиулин иллюстрирует следующим весьма впечатляющим трагическим примером из следственной практики.

«Семягин, подозреваемый в совершении убийства в Москве, был задержан в г. Кирове. Поскольку он не был арестован, сотрудники милиции сопровождали его в столицу в обычном купе обычного поезда. Семягин, завладев оружием одного из сотрудников милиции, убил двух сопровождавших его сотрудников, а также майора милиции, прибежавшего на звук выстрелов из соседнего вагона, затем выскочил из поезда, уже подъезжавшего к Москве. Лишь после этого судом заочно было вынесено решение об аресте Семягина по месту производства предварительного следствия в связи с объявлением его в международный розыск, хотя никаких данных о пересечении им государственной границы, конечно, не было»[388]388
  Там же.


[Закрыть].

6. ст. 125 УПК дополнить следующим положением: Не подлежат обжалованию в суд постановления дознавателя и следователя (о предъявлении обвинения/ уведомления о подозрении в совершении преступления, его объеме, квалификации обвинения и т. п.), которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела.

Это наше предложение обусловлено тем, что в практике применения ст. 125 УПК возник следующий весьма принципиальный вопрос: все ли постановления и действия дознавателя, следователя и прокурора, указанные в данной статье, могут быть обжалованы в суд? По приведенному тексту – все. Однако могут ли быть обжалованы заинтересованными лицами на данной стадии судопроизводства, например, такие постановления следователя, как о предъявлении лицу обвинения, его объеме, квалификации действий обвиняемого и т. п.? Приведем пример из следственно – судебной практики.

М. предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 111 УК РФ, избрана мера пресечения в виде залога в весьма существенном размере. По мнению защитника М., основанному на его участии в производстве следственных действий, невиновность его подзащитного была очевидна: У М. имелось алиби, свидетели показывали, что преступление совершил не М., а другое называемое ими лицо. В тоже время срок расследования по уголовному делу неоднократно продлевался, а М. продолжал находиться по делу в качестве обвиняемого; залог, соответственно, не возвращался, он претерпевал и другие ущемления своих прав.

Может ли защитник М. по изложенным основаниям на данной стадии судопроизводства подать в суд жалобу на предмет прекращения уголовного преследования М.?

Мы бы ответили на данный вопрос отрицательно, ибо для его решения суду следует, в сущности, провести ни что иное, как самое настоящее судебное следствие.

Наша позиция основана на ряде Постановлений и Определений Конституционного суда РФ, в соответствии с которыми «при осуществлении в период предварительного расследования судебного контроля за законностью и обоснованностью процессуальных актов органов дознания, следователей и прокуроров не должны предрешаться вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела»[389]389
  См., напр.: Определение Конституционного суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. // Рос. Газета, 15 января 2003 г.
  В приведенном примере после неоднократных жалоб адвоката в прокуратуру области, а затем и в Генеральную прокуратуру РФ, уголовное преследование против М. было прекращено.


[Закрыть].

7. Дополнить ст. 153 УПК частью: Соединение уголовных дел допускается также в случаях, когда одно и то же лицо, выступает по одному из уголовных дел в качестве потерпевшего, по другому в качестве подозреваемого, обвиняемого.

Наше предложение обусловлено тем, что на практике нередки случаи, когда лицо по одному уголовному делу является потерпевшим, по другому – подозреваемым или обвиняемым, при чем по каждому из этих дел возникает необходимость в исследовании одних и тех же обстоятельств, входящих в предмет доказывания по ним. Приведем небольшой пример.

К., желая «побудить» Л. возместить ему ущерб в размере 120 тыс. долларов, которые, по его мнению, Л. присвоил в процессе совместного ведения ими бизнеса, поджог дом Л. По данному факту в отношении К. было возбуждено уголовное дело.

Спустя некоторое время в отношении Л. было также возбуждено уголовное дело о присвоении им мошенническим путем 120 тыс. долларов, принадлежащих К.

Очевидно, что по обоим делам следователи были вынуждены выяснять одни и те же обстоятельства, связанные с ведением К. и Л. совместного бизнеса. Несомненно, более логичным и рациональным было бы в этой связи соединение названных двух дел в одном производстве, где процессуальный статус данных лиц был бы противоположным, что, однако, ст. 153 УПК не допускает.

Заметим, что особенности судопроизводства по делам частного обвинения предусматривают возможность соединения в одном производстве дел, по которым одно и то же лицо имеет противоположные процессуальные положения. Так в соответствии с ч. 3 ст. 321 УПК «Рассмотрение заявления по уголовному делу частного обвинения может быть соединено в одно производство с рассмотрением встречного заявления … При соединении заявлений в одно производства лица, подавшие их, участвуют в уголовном судопроизводстве одновременно в качестве частного обвинителя и подсудимого».

8. Положительно оценивая в целом новации УПК, посвященные институту соединения и выделения уголовных дел, обратим внимание на возможность возникновения и такой ситуации.

Представим, что руководитель следственного органа по тем или иным основаниям своим постановлением соединил в одно производство несколько уголовных дел. В результате его расследования следователь пришел к выводу о необходимости выделения из общего производства одного или нескольких из ранее соединенных уголовных дел (например, в связи с установлением того, что обвиняемый не совершил преступлений, по фактам которых эти дела возбуждались). В этом случае он должен своим постановлением выделить эти дела в отдельные производства. И возникает достаточно парадоксальная с позиции правовой субординации ситуация: таковым своим постановлением следователь по существу отменяет, дезавуирует предыдущее постановление руководителя следственного органа о соединении уголовных дел в одно производство…

А потому мы предлагаем ст. 154 УПК дополнить частью следующего содержания: Выделение уголовного дела из ранее соединенных в одном производстве уголовных дел производится следователем с согласия руководителя следственного органа, а дознавателем с согласия прокурора.

9. ст. 186 УПК исключить.

По нашему глубокому убеждению, «контроль и запись переговоров» – ни есть действие следственное. Совершенно очевидно, что следователь, по одному из указанных в этой статье оснований принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам их осуществлять не может. Не случайно потому ч.2 анализируемой статьи предписывает, что, возбуждая перед судом ходатайство о производстве этого действия, следователь в нем должен указать наименование органа, которому поручается техническое осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров. При положительном разрешении судьей данного ходатайства, следователя последний и направляет постановление судьи в этот орган для исполнения.

Таким образом, сложилась парадоксальная и, на наш взгляд, с правовой точки зрения весьма некорректная ситуация: в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме и, более того, которое следователь в принципе самостоятельно не может а, главное, не должен осуществлять. И это притом, что по общему не вызывающему какого-либо сомнения в своей обоснованности, мнению, следственные действия есть "предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств", которые "осуществляются следователем, (органами дознания) или прокурором» (выделено нами – авт.)[390]390
  Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М., 2000, с.202.


[Закрыть].

Еще один, на наш взгляд, существенный довод о неприятии контроля и прослушивания переговоров в качестве следственного действия. Любое следственное действие, в сути своей, – действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе – протоколе этого действия. Исключение из этого составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением, и имеющее более сложную структуру подготовки: собирание вещественных доказательств, получение образцов для сравнительного исследования и т. д.

Контроль же и запись переговоров продолжается весьма длительное время (до шести месяцев), совершенно не исключает, а даже предполагает возможность совершения в течение его других следственных действий, а каждый факт осмотра и прослушивания записанных переговоров (а их может быть множество за период контроля за ними) удостоверяется отдельным протоколом осмотра.

Совершенно прав, по нашему убеждению, С. А. Шейфер, когда, мягко называя конструкцию ст. 174 -1 УПК РСФСР (ст. 186 УПК) "необычной", пишет: Прослушивание телефонных переговоров – это типичное оперативно-розыскное действие, закрепленное в п. 9 ст. 6 Закона об ОРД. Суть его не меняется в зависимости от того – производит ли его оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя… Главное же – в процедуре "контроля и записи переговоров" отсутствует определяющий признак следственного действия – восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа"[391]391
  Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001, с.63; он же. О правовой регламентации доказательственной деятельности следователя по новому УПК РФ // Прокурорская и следственная практика. 2002, № 1–2, с. 122–123.


[Закрыть].

Еще одна весьма серьезная, носящая, может быть, более практический, чем теоретический, характер проблема, связанная с контролем и записью переговоров не как оперативно-розыскным мероприятием, а процессуальным действием. Будем реалистами: производство его в негласном режиме, без участия следователя в течение весьма длительного времени, при наличии естественных пауз между отдельными переговорами практически исключает какие-либо гарантии того, что в распоряжение следователя для осмотра, прослушивания и приобщения при необходимости в качестве вещественного доказательства попадут фонограммы всех находившихся под контролем переговоров. Селекция же их в таком случае всецело находится на усмотрении как технических исполнителей фонограмм, так и работников органов дознания.