Текст книги "Избранные работы (сборник)"

Поэтому, нам представляется (как то и сформулировано выше), что адвокат должен отстаивать все не противоречащие закону интересы своего подзащитного.

К ним бы мы, в первую очередь, отнесли следующие:

1) не подвергаться незаконным и (или) необоснованным мерам процессуального принуждения;

2) быть привлеченным к уголовной ответственности лишь:

а) по результатам объективного исследования обстоятельств дела, осуществленного в строжайшем соответствии с предписаниями по этим вопросам УПК;

б) в соответствии с законом, предусматривающим ответственность не большую, чем за доказанное ему деяние;

в) на основании достаточной системы изобличающих его доказательств, каждое из которых не вызывает сомнений в своей достоверности и допустимости.

Таким образом, вся деятельность защитника должна быть направлена на достижение исхода дела, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного, и всемерное обеспечение личных, имущественных и неимущественных прав и интересов последнего.

Она должна гарантировать не привлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение судом при признании подзащитного виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование[525]525
  Подробнее об этом см.: Баев М. О., Баев О. Я. Защита от обвинения в уголовном процессе. Воронеж, 1995; Баев М. О. Тактические основы деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. Воронеж, 2004; он же. Тактические основы деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве России (теория и практика). Дисс. … д-ра юр. наук. Воронеж, 2005.


[Закрыть].

Это положение можно, на наш взгляд, расценивать как некий стандарт качества. Его обеспечение по конкретным уголовным делам свидетельствует о надлежащем качестве профессиональной по ним защиты. Противное – о допущенной адвокатом ошибке (ошибках).

Попутно заметим следующее: нам представляется противоречащей не только сформулированному стандарту, но и процессуальной функции защитника в целом, рекомендация профессора В. М. Мешкова о целесообразности совместного обсуждения следователем с адвокатом текста постановления о привлечении в качестве обвиняемого и решения вопроса о мере пресечения в отношении его подзащитного. «Помощь защитника, – вспоминает автор свой следственный опыт – в этот момент была просто неоценимой»[526]526
  Мешков В. М. К вопросу о взаимодействии следователя и защитника на стадии предварительного следствия // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, 2002, с. 102–103.


[Закрыть].

В этом случае, убеждены мы, адвокат, по существу, выступает юридическим советником не своего доверителя, а следователя. Нужно ли говорить, что адвокат a priori должен быть помощником не следователя, а своего подзащитного? Рекомендуемое В. М. Мешковым поведение адвоката – даже не ошибка, это – нечто иное…

Мы же ведем речь об ошибках в профессиональной защите от уголовного преследования.

Значительная часть ошибок (и их причин) адвокатов-защитников аналогичны ошибкам, допускаемым лицами, осуществляющими уголовное преследование, но, как правило, если можно так сказать, с противоположным знаком влияния на эффективность, качество выполнения соответствующей Уголовно-процессуальной функции.

Иными словами, ошибки следователя, прокурора используются защитой, ошибки адвоката – облегчают уголовное преследование (примеры и тех, и других будут приводиться нами далее)[527]527
  Об этом см.: Цветков С. И. Тактические ошибки следователя, их выявление и использование защитником на предварительном следствии и в суде // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты. Екатеринбург, 2000.


[Закрыть].

Также как ошибки лиц, осуществляющих уголовное преследование, ошибки в профессиональной защите по уголовным делам носят процессуальный или (и) криминалистический, главным образом, тактический, характер.

В тоже время, ошибки адвокатов гораздо в меньшей степени, чем ошибки уголовного преследования и суда, отражаются в процессуальных документах[528]528
  Пронькина А. Н. Ошибки адвокатов-защитников в уголовном судопроизводстве. Дисс… канд. юр. наук. Воронеж, 2006, с.18.


[Закрыть], что в значительной мере усложняет их научное исследование.

На наш взгляд, пожалуй, единственными такими документами являются постановления следователя и прокурора, разрешающие ходатайства адвоката, приговоры и другие судебные решения (определения, постановления), в случаях, если в них, как то и требует закон, делается анализ аргументов стороны защиты и дается соответствующая их оценка[529]529
  В соответствии с ч. 2 ст. 307 УПК в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должны быть отражены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.


[Закрыть].

В литературе существует ряд весьма интересных исследований ошибок, допускаемых адвокатами по уголовным делам; изучены их причины, предложен ряд их классификаций по различным основаниям[530]530
  См., напр.: Жамиева Р. М. Теория принятия и реализации решений в тактике профессиональной защиты // Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты. Екатеринбург, 2002; Пронькина А. Н. Указ. соч.; Соркин В. С. Проблемы формирования и тактики защиты на предварительном следствии. Автореф. дисс.… канд. юр. наук. Гродно, 1996; Цветков С. И. Тактические решения, тактические ошибки и деятельность адвоката в новом уголовном процессе // Профессиональная деятельность адвоката как объект криминалистического исследования. Екатеринбург, 2002.


[Закрыть].

Это позволяет нам в рамках настоящей работы остановиться лишь на тех из них, которые нам представляются наиболее характерными и оказывающими наибольшее влияние на оценку качества деятельности адвоката-защитника в системе Уголовно-процессуального исследования преступлений.

Сразу скажем, что чаще всего, ошибки защитников и их причины подразделяют на правовые и криминалистические (тактические и методические), аналитические и операционные (деятельностные), объективные (внешние) и субъективные (внутренние), допускаемые на той или иной стадии уголовного процесса, на которой осуществляется профессиональная защита, и ее элементов[531]531
  См. там же.


[Закрыть].

Тут же заметим, что все они теснейшим образом взаимосвязаны и взаимозависимы: аналитические ошибки влекут ошибки операционные, допущенные при доказывании на этапе предварительного расследования преступлений, затрудняют (либо попросту исключают) эффективную деятельность защитника по данному делу в суде, и т. д.

К основным правовым ошибкам адвокатов, следует, думается, отнести уголовно-правовые и Уголовно-процессуальные ошибки. Обусловливаются они недостаточными знаниями адвокатами уголовного и Уголовно-процессуального права и соответствующего законодательства, а также практики их толкования и применения высшими судебными инстанциями (Конституционным и Верховным Судами РФ).

Первые из них приводят к следующему:

а) вменению подзащитному совершение более тяжкого преступления чем то, которое имело место в действительности (либо как оно могло быть квалифицировано, если бы адвокат не допустил ошибки); в отдельных случаях – деяний, не содержащих состава преступления вообще;

в) назначению подзащитному наказания без учета смягчающих вину обстоятельств, личности подсудимого и степени его участия в преступлении.

Уголовно-процессуальные ошибки адвокатов влекут ущемления и прямые нарушения прав и законных интересов их подзащитных со стороны лиц, осуществляющих уголовное преследование, а в нередких случаях, и суда. Наиболее типичными и яркими последствиями этих ошибок являются факты необоснованного возбуждения уголовного дела в отношении подзащитного (особенно по деяниям экономической направленности), избрания меры пресечения в виде содержания под стражей, не вызываемых необходимостью применение иных мер принуждения, ограничения права на защиту, и т. п.

Выражаются эти ошибки в не реагировании или в не своевременном процессуальном реагировании адвоката на незаконные или необоснованные действия и решения представителей уголовного преследования и суда (или такими представляющиеся адвокату), нарушающие или ограничивающие права и (или) законные интересы подзащитного.

К аналитическим ошибкам адвокатов также следует отнести и такие:

– некритическая оценка собранных лицами и органами, осуществляющих уголовное преследование, доказательств обвинения подзащитного с позиции их допустимости и относимости, а также достоверности каждого из доказательств и достаточности их совокупности для обоснования обвинения.

Тут же заметим следующее. Для оценки допустимости определенного доказательства адвокату чаще всего достаточны глубокие знания Уголовно-процессуального закона. Оценка же его достоверности требует от адвоката знаний и навыков криминалистических. В частности, без того невозможно выявление и анализ противоречий в показаниях одного и того же лица; показаний различных лиц об одних и тех же фактах; оценка обоснованности выводов проведенных по делу экспертиз, и т. д.[532]532
  Эксархопуло А. А. Специальные познания и их применение в исследовании материалов уголовного дела. СПб, 2005, с. 100–101.


[Закрыть]. Зачастую, криминалистические знания требуются адвокату и для проверки и оценке относимости доказательства, сформированного обвинением. Проиллюстрируем сказанное примером из адвокатской практики.

Свидетель П. в ходе предварительного расследования, давая показания о событии двухмесячной давности, категорически утверждал, что видел обвиняемого у места происшествия за несколько минут до совершения вмененного тому преступления. Эти показания он и подтвердил и в суде.

В процессе перекрестного допроса на вопрос защитника подсудимого, почему он так хорошо помнит день совершения преступления (на следствии этот вопрос не выяснялся), П. объяснил, что помнит этот день, т. к. до встречи с обвиняемым у места происшествия, он снял со своей сберегательной книжки большую сумму денег.

По ходатайству защитника суд осмотрел предоставленную П. сберкнижку, в результате чего было установлено, что П. деньги с нею снял за день до происшествия. Этот факт объективно подтвердил, что показания П. не относятся к исследуемому судом событию, т. е. они не только не достоверны, но и являются к нему не относимыми.

– неверная оценка защитной ситуации в ее тактическом и методическом значении, и потому ошибки в принятии адвокатом решений и совершении определенных действий в ней. Особенно значима адекватная оценка такой ситуации в досудебном производстве по делу. Адвокат, как правило, особенно на первоначальном этапе уголовного преследования в отношении своего подзащитного, располагает весьма скудной информацией, как об обстоятельствах дела, так и об имеющихся у следователя доказательствах.

В этой связи на данном этапе вначале оценка сложившейся ситуации производится адвокатом на основе сведений своего подзащитного о фабуле дела и его причастности к преступлению. Они же носят весьма субъективный характер, детерминируемой психологически объяснимой защитной доминантой этого лица. Кроме того, нельзя не учитывать, что, зачастую, подозреваемый (обвиняемый) настороженно относится к самому адвокату (особенно, ранее ему незнакомому или приступающему к его защите по назначению) и потому не считает нужным сообщать ему необходимые для защиты сведения либо существенно искажает их. А это приводит к неверной оценки адвокатом защитной ситуации и, соответственно, к объективно ошибочным действиям в ней. Проиллюстрируем сказанное кратким примером из адвокатской практики.

Гасанов обвинялся в преступлении, совершенном в поселке, расположенном в трех часах езды на автомашине от его постоянного местожительства. На первоначальном этапе расследования Гасанов заявил об имеющемся у него алиби: в момент совершения преступления он находился дома с женой и тещей. Эти лица алиби обвиняемого подтверждали.

В беседе с защитником Гасанов также утверждал о своем алиби. Адвокат предупредил Гасанова, что место его нахождения во время совершения инкриминируемого преступления может быть установлено путем проверки зон обслуживания звонков с его мобильного телефона (или на него поступающих). Гасанов продолжал настаивать на своем алиби.

Основываясь на данной информации, адвокат строил защиту на наличии у Гасанова алиби и, более того, сам инициировал перед следователем проверку этого обстоятельства путем получения, так называемой, тарификации звонков, полагая, что таким образом можно будет достоверно доказать алиби своего подзащитного.

Более объективные сведения для оценки защитной ситуации адвокат может почерпнуть из процессуальных документов (протоколов следственных действий, произведенных с его подзащитным, ряда постановлений), с которыми адвокат знакомится по вступлению в дело в порядке своих полномочий, предусмотренных п.6 ч. 1 ст. 53 УПК. Окончательную же оценку защитной ситуации адвокат может дать лишь после ознакомления со всеми материалами завершенного расследования в порядке ст. 217 УПК.

Так, в приведенном выше случае при ознакомлении с материалами завершенного расследования обвиняемый и его защитник убедились что в результате проверки алиби Гасанова предложенным адвокатом образом было установлено, что непосредственно перед совершением преступления и чуть позднее входящие и исходящие звонки по мобильному телефону Гасанова обслуживались станцией зоны мобильной связи, находящейся в районе поселка, в котором и было совершено преступление.

Более того, следствием было бесспорно установлено (путем допроса лиц, звонки которых на телефон Гасанова были зафиксированы в компании сотовой связи), что они в это время вели переговоры именно с ним.

Естественно, что столь объективное опровержение алиби Гасанова весьма серьезно усложнило для адвоката его защиту; возникшая в этой связи защитная ситуация была оценена совершенно иначе, чем то, как то было сделано ранее.

В суде Гасанов был вынужден от алиби отказаться и, продолжая настаивать на своей непричастности к преступлению, признать факт своего нахождения в поселке, где оно было совершено.

К наиболее частым операционным (деятельностным) ошибкам адвокатов при осуществлении уголовной защиты следует отнести такие:

– пассивность при участии в производстве следственных и судебных действий со своим подзащитным. Такое поведение адвоката имеет свои причины. В – первую очередь, эта незаинтересованность в активной защите прав и законных интересов своего клиента. Как показывает практика, такая пассивность наиболее характерна для адвокатов, осуществляющих уголовную защиту по назначению. Кстати сказать, подобное поведение защитника в ряде случаев может явиться причиной возникновения серьезной коллизии. Приведем пример из дисциплинарной практики Совета Палаты адвокатов Воронежской области.

Дежурный адвокат К. в вечернее время был приглашен следователем для участия в допросе подозреваемого Ч., решившего дать «признательные» показания. Несколько дней спустя, Ч. при допросе его с участием другого адвоката, с которым было заключено соглашение о защите, от ранее данных показаний полностью отказался, заявив, что давал их в отсутствии защитника, т. к. не знал, что находившийся тогда в кабинете следователя К. является его защитником; по его, К., поведению он полагал, что тот является сотрудником милиции, принимавшим участие в допросе.

При рассмотрении в дисциплинарном порядке данного случая по заявлению Ч., было установлено, что, помимо подписи К. в протоколе допроса подозреваемого, иным образом его участие в допросе не отражено: адвокат не задал Ч. ни одного вопроса, и не сделал попытки сколь-либо уточнить само содержание «признательных» показаний Ч.

Из этого примера следует чисто практическая рекомендация: для исключения возможности подобных обвинений со стороны подзащитного, адвокату необходимо в любом случае «зафиксировать» свое участие в допросе (или в проведение другого иного следственного действия с своим подзащитным), как минимум, постановкой своему клиенту неких уточняющих или дополнительных вопросов, которые должны быть отражены следователем в протоколе допроса с указанием, что они заданы именно им, адвокатом.

В тоже время, заметим, что пассивность как ошибку адвоката следует отличать от пассивности как тактического приема защиты на той или иной стадии судопроизводства.

Скажем, защитник, предполагая в дальнейшем использовать такой достаточно широко известный прием из арсенала криминалистической тактики, как внезапность предъявления доказательств, на предварительном следствии не заявил ни одного ходатайства, не написал ни одной жалобы. Затем он блестяще провел судебное следствие, предъявил имеющиеся доказательства защиты и, тем самым, убедительно опроверг доводы обвинения, в результате чего подсудимый был оправдан[533]533
  См.: Багаутдинов Ф. Н. Обеспечение публичных и личных интересов при расследовании преступлений. М., 204, с. 421.
  Этот же автор приводит и противоположный пример по проблеме эффективности тактики профессиональной защиты: защитник на всем протяжении следствия неоднократно заявлял ходатайства, подавал жалобы следователю, прокурору и суду, которые были отклонены, и в итоге суд вынес обвинительный приговор в полном соответствии с позицией государственного обвинителя – там же. Это еще раз показывает всю сложность проблемы оценки качества профессиональной защиты от уголовного преследования.


[Закрыть].

Второй такой причиной, нам представляется, нежелание адвоката «конфликтовать» с лицами, осуществляющими уголовное преследование, и судьями в «предвосхищении» необходимости взаимодействовать с ними же в дальнейшей своей деятельности, при осуществлении защиты по другим уголовным делам. И, конечно же, одной из причин этого является недостаточный профессиональный уровень некоторых адвокатов, не осознающих свои возможности по защите прав и законных интересов подзащитного в конкретной ситуации и при производстве отдельного следственного (судебного) действия либо не умеющих их практически реализовать.

Из других многочисленных тактических ошибок адвокатов, в качестве одной из наиболее значимой выделим постановку защитником допрашиваемому лицу и на предварительном следствии, и в суде вопросов, желательные для защиты ответы на которые адвокат либо точно не знает, либо не предполагает с высокой степенью вероятности.

Отсюда вытекает следующая практическая рекомендация: не будучи уверен в получении «нужных» для защиты ответов, вопросы лучше не задавать (как говорят, дьявол всегда в деталях)[534]534
  См. Защита по уголовному делу. Пособие для адвокатов. М., 2000, с. 96.


[Закрыть].

Особенно это касается участия защитника в перекрестных допросах в процессе судебного следствия. Их сущность с позиций адвоката заключается в умении «выставить в наиболее выгодном для интересов вашего клиента свете те данные, которые заключаются в показаниях свидетелей противной стороны, дополнить их, если можно, выяснением обстоятельств, которых не коснулся ваш противник, и заложить основания для опровержения этих показаний, когда это нужно»[535]535
  Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула, 2001, с.10.


[Закрыть].

Однако заметим, что практически непременное участие защитника при допросе подозреваемых и обвиняемых на предварительном следствии приводит к тому, что и здесь допросы этих лиц в определенной мере приобретают характер перекрестных [536]536
  Об этом см.: Баев О. Я. Прокурор как субъект уголовного преследования, с. 104.


[Закрыть].

Вновь повторим: выделенные типовые ошибки адвокатов во многом аналогичны ошибкам, допускаемым представителями стороны обвинения, но с противоположным, как сказано, знаком их влияния на качество Уголовно-процессуального исследования в целом.

Однако, говоря о качестве профессиональной защиты от уголовного преследования, делая попытку дать ей оценку, нельзя не учитывать особенности этой деятельности. Они же заключается в том, что, как уже отмечалось, адвокат всегда играет черными фигурами: первый ход (ходы) всегда за противником – лицами и органами, осуществляющими уголовное преследование подзащитного. В ходе досудебного производства адвокат практически никогда точно не знает, какими доказательствами против его подзащитного обладает сторона обвинения. О них он чаще всего может предполагать на основании информации, сообщенной ему клиентом, оцениваемой им в этих целях на основе своих рефлексивных способностей и своего юридического опыта (непосредственно адвокатского, предшествующего ему следственного или судебного). Весь спектр доказательств, их достоверность и достаточность для обвинения своего подзащитного становится адвокату известными лишь в результате ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК.

Иными словами, вся деятельность защитника на предварительном следствии – деятельность, проходящая в «блокаде», осуществляемой с помощью достоверно неизвестных ему средств (доказательств), кольцо которой или неотвратимо сжимается или в нем появляются существенные бреши и она, в конечном счете, снимается.

И потому, участвуя в разрешении конфликта со стороной обвинения, адвокат не только обязан использовать все незапрещенные законом процессуальные средства и способы защиты, но и должен применять достаточно сложные приемы из их обширного арсенала, созданного криминалистической тактикой. Именно качество тактической деятельности следователя во многом обусловливает и качество всей профессиональной защиты от уголовного преследования.

В этой связи мы полагаем уместным следующий параграф данной работы посвятить тактическим средствам профессиональной защиты, обеспечивающим само ее качество.

Поскольку, повторим, адвокат всегда защищается, и значительная часть его деятельности проходит в условиях информационного дефицита о доказательствах, которыми обладает сторона обвинения, то, по нашему мнению, большинство его тактических средств могут быть основаны не на чем ином, как на использовании, в свою очередь, внезапности маневрирования информацией.

Сразу скажем, что, если проблемы внезапности в структуре следственной тактики издавна и глубоко изучаются в криминалистической литературе[537]537
  См.: Бахин В. П., Кузьмичев В. С., Лукьянчиков Е. Д. Тактика использования внезапности в раскрытии преступлений органами внутренних дел. Киев, 1990; Белкин Р. С. Курс криминалистики в 3 т. т. 3. М., 1997; Осипов Ю. Ю. Деятельность следователя в условиях тактического риска. Дисс… канд. юрид. наук. М., 1992.
  Напомним, что еще в 1841 г. Я. Баршев в работе «Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству» сформулировал следующую тактическую рекомендацию по производству обыска: «… та цель, для которой производится обыск, может быть достигнута только предварительной неизвестности его, … домашний обыск должен быть производим неожиданно». Цит. по: Белкин Р. С. История отечественной криминалистики. М. 1999, с.2.


[Закрыть], то в теории уголовной защиты, им, насколько нам известно, до настоящего времени не уделялось достаточного внимания. В этой связи, думается, в первую очередь, необходимо определить, что следует понимать под внезапностью в тактическом значении этого понятия.

Внезапность в военном искусстве возведена в ранг одного из его принципов и определяется как использование различных приемов и способов введения противника в заблуждение относительно своих намерений, сохранение в тайне замысла операции (боя)[538]538
  См. Словарь основных военных терминов. М, 1965, с. 39.


[Закрыть].

В. П. Бахин применительно к деятельности следователя понимает под внезапностью такую организацию следственной работы, «которая обеспечивает непредусмотренность содержания и характера действий следователя противодействующей стороной»[539]539
  Бахин В. П… Криминалистика. Проблемы и мнения. Киев, 2002, с. 145.


[Закрыть]. Внезапность, полагает он, – это характеристика действий лиц, организующих ее применение в расчете на эффект неожиданности[540]540
  См. там же, с. 149.


[Закрыть].

В свою очередь, эффект неожиданности основан на следующей психологической закономерности.

В любом конфликте субъект воздействия во многом строит свою позицию на учете действительного или возможного знания противника об объекте конфликта и источниках его знания об этом объекте. Тем самым, он рефлексивно создает мысленную модель знаний противника об этих обстоятельствах и на этой основе действует в условиях конфликта.

В момент, когда эта модель под воздействием внезапно, но целенаправленно, переданной ему противником информации нарушается, ее влияние на условно – рефлекторный механизм, руководящий предыдущими действиями субъекта, ослабевает. Это обусловливается возникшим диссонансом в модели, мысленно, как сказано, созданной субъектом (объектом) воздействия внезапности, о знаниях, которыми обладает его противник в конфликте, и с высокой степенью вероятности может повлечь изменение линии его поведения и (или) совершения действий в желаемом противником направлении[541]541
  Применительно к деятельности следователя механизм воздействия эффекта внезапности достаточно подробно рассмотрен нами в работе: Криминалистическая тактика и Уголовно-процессуальный закон. Воронеж, 1977, с. 98–107.


[Закрыть].

Насколько нам известно, именно В. П. Бахин (с соавторами) впервые обратил внимание на то, что элемент неожиданности может проявляться и по отношению к следователю и оперативному работнику. Сделав такой совершенно верный вывод, автор, однако не раскрывал содержания этого вида внезапности[542]542
  См. там же, с.152.


[Закрыть].

По мнению Р. С. Белкина, для следователя «неожиданными могут быть действия или поведение противоборствующей стороны и появившиеся новые обстоятельства, требующие реагирования. К числу таковых, например, относятся: поступление новой доказательственной или ориентирующей информации, исчезновение тех или иных проходящих по делу лиц; изменение ранее данных показаний. … Все это влияет на следственную ситуацию и отражается на программе действий следователя»[543]543
  Белкин Р. С. Указ. Соч., с.246.


[Закрыть].

Экстраполируя приведенные выше мнения о понятии и сущности феномена внезапности на деятельность адвоката-защитника, его, на наш взгляд, можно определить следующим образом.

Внезапность в профессиональной защите заключается в таком использовании адвокатом имеющейся в деле или собранной им информации, которая обеспечивает эффект неожиданности для лиц и органов, осуществляющих уголовное преследование (а в ряде случаев, и для суда), при исследовании доказательств обвинения, а также их оценке их с позиций относимости, допустимости и достоверности.

Нам представляется, что предложенная дефиниция позволит достаточно подробно исследовать допустимые направления использования внезапности в структуре тактических средств профессиональной защиты и обосновать ряд практических в этом отношении рекомендаций, оптимизирующих само качество всей этой деятельности.

Попытаемся выделить основные направления, в которых защитник может применить тактические приемы, основанные на внезапности (естественно, в силу теоретической неразработанности данной проблемы сугубо в постановочном плане, и в значительной степени используя личную и известную нам адвокатскую практику).

Сразу скажем: на первый взгляд, ниже выделяемые направления – традиционны для процессуальной и тактической деятельности адвоката – защитника. Это действительно так, но если реализация их будет учитывать феномен внезапности, основываться на использовании неожиданности доводимой для противника информации, то эффективность их для уголовной защиты многократно возрастет.

И еще одно принципиальное, на наш взгляд, замечание.

Применение адвокатом тактических приемов, основанных на внезапности, может иметь для защиты позитивное значение лишь при рациональной выборе «времени и места» их реализации. Мы имеем в виду, в частности, следующее: несвоевременное использование таких приемов, даже если эффект неожиданности, на проявление результата которого они рассчитаны, «сработал», зачастую, дает противостоящей защитнику в конфликте стороне (стороне обвинения) возможность предпринять меры по нейтрализации негативных для нее последствий этого приема.

Особенно это характерно для досудебного производства по уголовному делу, когда следователь может в целях обвинения «маневрировать» имеющейся по делу информацией (передопросить под углом своих профессиональных интересов свидетелей, своевременно назначить новые экспертизы, результаты которых могут усилить доказательства обвинения, и т. п.).

Адвокату также необходимо учитывать и особенности современного судебного производства по уголовных делам. Как известно в нем отсутствует институт возвращения дел для дополнительного предварительного расследования. У государственного обвинителя в открытом судебном процессе значительно меньше (чем у следователя) возможностей повлиять на изменяющуюся в связи с использованием адвокатом тактических приемов внезапности судебную ситуацию. Нельзя также не учитывать весьма ограниченные возможности реагирования самого суда на возникшие новые обстоятельства дела[544]544
  Об этой проблеме см.: Баев О. Я. О необходимости правового механизма реагирования на новые обстоятельства дела в суде первой инстанции // Российская юстиция, 2006, № 5. Об этом же будет говориться далее в соответствующем месте нашей работы.


[Закрыть].

Обвинение Х. базировалось на показаниях трех свидетелей, заявивших, что в их присутствии не ранее чем в 22 часа, Х. нанес телесные повреждения потерпевшему.

При ознакомлении с заключением судебно-медицинской экспертизы защитник установил, что потерпевший был доставлен в больницу, в которой скончался, в 21 час 15 мин.

Так как на время до 22 часов у Х. было неоспоримое алиби, защитник тут же заявил ходатайство о прекращении уголовного преследования Х., обосновав его данными обстоятельствами.

После этого следователь … передопросил очевидцев, которые «охотно» уточнили, что Х. совершил преступление не позднее, чем в 21 час, а в ранее данных своих показаниях они просто ошибались во времени.

Естественно, что этот тактический просчет адвоката с моментом и местом «легализации» имеющихся противоречий в материалах дела существенно усложнил для него дальнейшую защиту Х. Думается, что, если бы адвокат заявил такое ходатайство ближе к моменту завершения судебного следствия, то эффект заложенной в нем внезапности был бы значительно выше.

А) использование данных о личности потерпевшего или (и) свидетелей обвинения, иных участников уголовного процесса в смысле, придаваемом им гл. 8 УПК;

Типовой информацией в этом отношении, которую адвокат может внезапно использовать для исследования и оценки содержащейся в показаниях потерпевших и (или) свидетелей обвиняющей подзащитного информации, могут, в частности, служить сведения, психолого – физиологических и, даже может быть, психических качествах и особенностях. К примеру, данные о том, что данное лицо страдает дальтонизмом (а потому его показания о цвете объекта о котором он дает показания, не могут быть признаны достоверными) или сильной близорукостью, но в момент наблюдаемого им события, о котором он дает показания, не носил очки или линзы; что это лицо состоит на учете в психоневрологическом диспансере по поводу заболевания, которое также могло сказаться на объективности восприятия им события или воспроизводстве информации о нем, и т. п.

В ряде ситуаций должным эффектом неожиданности обладает полученная защитником информация, свидетельствующая о наличии родственной или (и) другой близкой связи между отдельными лицами, принимавшими участие в судопроизводстве или при производстве отдельных следственных действий.

Оперуполномоченный РОВД Кусенев, действуя в порядке п. 25 ст. 11 ФЗ «О милиции», произвел проверочную закупку, результаты которой были положены в основу впоследствии предъявленного подзащитному обвинения. В качестве одного из понятых, присутствовавших при производстве этого действия, им была привлечена Деева.

Получив данные о том, что Деева является женой Кусенева, адвокат в судебном заседании в ходе допроса этих лиц, вызванных по его ходатайству, получил тому подтверждение, после чего поставил вопрос о недопустимости использования протокола проведенной Кусеневым проверочной закупки в качестве доказательства обвинения своего подзащитного. Суд согласился с этим мнением адвоката.

Иногда изучение адвокатом личности свидетеля обвинения, приводят к установлению обстоятельств, внезапное использование которых коренным образом меняет позицию защиты. Также приведем в подтверждение данного тезиса пример из адвокатской практики.

К. обвинялся в вымогательстве и получении взятки в виде мешка сахара от З. Обвиняемый свою вину в получение взятки признавал, но отрицал ее вымогательство. Естественно, что на первоначальном этапе защиты адвокат основывал свою позицию именно на этих известных ему фактах.

Однако, изучая личность взяткодателя, адвокат обнаружил, что З. ранее, не менее чем по пяти уголовным делам, выступал в роли взяткодателя в отношении лиц, оперативную разработку которых осуществлял один и тот же оперативный уполномоченный БЭП. При этом во всех случаях и предмет взятки (мешок сахара), и обстоятельства его передачи должностному лицу были аналогичны.

С учетом этих обстоятельств адвокат дальнейшую защиту основал на том, что в отношении К. была осуществлена провокация взятки. Данную позицию адвокат изложил в подробном ходатайстве, адресованном прокурору области.

Свое мнение адвокат, помимо изложения указанных фактов, обосновал и Постановлением Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 г., вынесенным по жалобе Г. А. Ваньяна к Российской Федерации. В нем же указано: если «действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления, и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это … может быть названо провокацией. Такое вмешательство и его использование в разбирательстве уголовного дела может непоправимо подорвать справедливость суда…»[545]545
  Цит. по: Гаврилов Б. Я., Боженок С. К вопросу о провокации преступлений (с учетом решений Европейского Суда по правам человека) // Российская юстиция, 2006, № 5, с. 44.


[Закрыть]. По результатам рассмотрения ходатайства адвоката уголовное дело в отношении К. было прекращено.

Б) использование противоречий в показаниях лица, выступающего со стороны обвинения;

Возможность использования адвокатом данного тактического приема основывается на том, что, как показывает практика, следователи далеко не всегда выясняют причины противоречий, имеющихся в показаниях одного и того же лица, неоднократно допрошенного в процессе расследования, и в основу обвинению кладут «нужные» для того его показания. Особенно это характерно для ситуации, когда такого свидетеля (потерпевшего) допрашивают различные должностные лица органов предварительного расследования (дознаватель, следователь, другой следователь, которому передается дело, например, в случае изменения подследственности или по другим причинам). Скажем также, что, по нашим наблюдениям, наличие таких противоречий практически никогда не выявляется ни руководителем следственного подразделения, ни прокурором при решении им вопроса об утверждении обвинительного заключения; во всяком случае, нам не встречались уголовные дела, которые бы возвращались этими лицами для доследования с целью устранения подобных противоречий.