Текст книги "Избранные работы (сборник)"

Сразу скажем: в отечественном уголовном законодательстве до УК РФ 1996 г. ответственность за фальсификацию доказательств как за самостоятельное противоправное деяние не предусматривалась.

В настоящее время ответственность за фальсификацию доказательств предусмотрена ст. 303 УК.

Диспозиция этой статьи, также как и предложения о необходимости существенного изменения ее редакции в части определения самого понятия фальсификации и предмета посягательства при совершении этих преступлений (доказательственной информации как таковой и доказательств в Уголовно-процессуальном значении этого понятия) приводились нами ранее.

А потому здесь лишь в этом отношении дополнительно заметим, что отнесение практически всех видов посягательств на доказательства и на доказательственную информацию к фальсификации[815]815
  Как это делают Р. С. Белкин, И. А. Николайчук и ряд других криминалистов. – См., напр.: Белкин Р. С. Курс криминалистики. М., 1997, т. 3, с. 367–368 и др.; Николайчук И. А. Сокрытие преступлений как форма противодействия расследованию. М., 2000, с.52–62.


[Закрыть], не вызывая гносеологических возражений, все же с уголовно-правовых и процессуальных позиций по очевидным причинам не оправдано. Фальсификация доказательств – особый и специфический вид посягательств на эти объекты.

Классический случай фальсификации доказательств по известному делу «витебского» серийного маньяка Михасевича приводит Н.И. Порубов.

На месте убийства были сделаны гипсовые слепки со следов сапог, факт чего был отражен в протоколе осмотра места происшествия (т. е. было сформировано доказательство – О. Б.).

У подозреваемого изъяли сапоги, с них отлили гипсовые слепки, а затем, уничтожив те, которые отлили на месте происшествия, направили сапоги подозреваемого и слепки с этих сапог на экспертизу.

Очевидно, что эксперты совершенно обоснованно пришли к выводу, что именно этими сапогами оставлены следы, слепки которых предоставлены на исследования. «После этого заключения, – пишет далее автор, – прокурор дал санкцию на арест, следователь получил от загнанного в угол подозреваемого «признательные» показания, а судья вынес неправосудный приговор»[816]816
  Порубов Н.И. Полвека с криминалистикой против криминала. Записки старого криминалиста. Минск, 2007, с. 143.


[Закрыть].

Увы, такой случай не только не единичен и в современной практике расследования преступлений; более того, в фальсификацию доказательств иногда вовлекаются и адвокаты, которые, казалось бы, a priori должны защищать интересы лиц, в отношении которых осуществляется уголовное преследование.

Ю. П. Гармаев приводит следующий пример уже из более «свежей» следственной практики.

По делу о неочевидном убийстве мужчины его жена была задержана по подозрению в этом преступлении. В тот же день поздно вечером в результате беседы с оперуполномоченным женщина, находясь в состоянии глубокой депрессии, призналась в убийстве мужа. Понимая, что, скорее всего в ближайшее же время, может уже завтра, она откажется от этих показаний, следователь принял решение допросить ее в ночное время и без адвоката. При этом в протоколе он не поставил время допроса.

На следующий день подозреваемая действительно отказалась от признательных показаний, сославшись на помутнение рассудка. Тогда следователь внес в протокол заведомо ложные данные о времени допроса (с 20.00 до 22.00, то есть не в ночное время) и попросил своего знакомого адвоката поставить подпись на протоколе. В результате этой фальсификации показания подозреваемой формально приобрели статус допустимого доказательства[817]817
  См.: Гармаев Ю. П. Указ. соч., с. 212.


[Закрыть].

Однако в совершенствовании и уточнении нуждается не только предмет опосредованного в этой статье преступления, но и круг возможных его субъектов. Причины такого нашего вывода следующие:

Во – первых, что, как о том говорилось выше, защитник, не являясь субъектом формирования доказательств в точном Уголовно-процессуальном значении этого термина, фальсифицировать их не может; он может лишь представлять следователю, суду сфальсифицированную, недостоверную информацию, основываясь на которой эти лица будут вынуждены формировать соответствующие доказательства.

Попутно заметим, что нам, как и многим другим исследователям этих проблем, не совсем понятна (увы, в очередной раз), логика законодателя, ущемившего права адвокатов-представителей потерпевших по сравнению с адвокатами-защитниками в отношении возможности собирания ими доказательственной информации.

Первые из них, напомним, могут лишь собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств; защитник же наделен правом собирать доказательства (хотя, как показано выше, фактически они могут собирать не доказательства в Уголовно-процессуальном смысле этого понятия, а доказательственную информацию) путем получения не только документов и предметов, но и других сведений, и, опроса лиц с их согласия. При этом органы, к которым за истребованием различных документов обращается защитник, обязаны эти документы предоставлять (ч. ч. 1, 2 ст. 86 УПК).

А потому здесь мы ограничимся лишь предложением (уже ранее обосновываемом многими другими авторами) законодательно уровнять права всех названных в приведенной норме УПК на собирание доказательственной информации, а в число субъектов фальсификации доказательств (с учетом высказанных выше о предмете данного вида посягательств соображений) включить и адвоката – представителя.

Во-вторых (и на это уже также неоднократно обращалось внимание в литературе[818]818
  См.: Будаева Ю. В. уголовно-правовые меры борьбы с фальсификацией доказательств. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 204, с. 131–132; Левина Н. В. О необходимости совершенствования уголовно-правовой ответственности за фальсификацию доказательств по уголовному делу // Уголовное право и криминология. Вып. 2. Воронеж, 2006; Трухачев В. В. Указ. соч., с. 41; Чучаев А., Дворянсков И. Фальсификация доказательств // Уголовное право, 2001, вып. 2.


[Закрыть]), субъектами фальсификации доказательств, помимо перечисленных в данной статье УК должностных лиц, могут являться и такие профессиональные участники уголовного судопроизводства, как председательствующий в судебном процессе судья и секретарь судебного заседания. Этот вывод основан на том, что, что исследуемая в суде доказательственная информация приобретает статус доказательств лишь после того, как она будет зафиксирована в протоколе судебного заседания, этими должностными лицами подписанном[819]819
  См. об этом: Баев О. Я. Протоколы в уголовном судопроизводстве (правовые и прикладные аспекты). – Инфор. ресурс системы Консультант Плюс; Баев М. О., Баев О. Я. Протокол судебного заседания как зеркало осуществленного правосудия по уголовному делу // Вестник Воронежского госуниверситета. Серия право. Вып. 2(5), 2008.


[Закрыть].

Нам в этой связи думается, что действия судьи, осужденного за вынесение заведомо неправосудного приговора в ниже приводимом примере из судебной практики, в сути своей, являлись и фальсификацией доказательств.

Гаврюшев А.В. признан виновным в том, что в период работы судьей Рыбинского городского суда Ярославской области вынес заведомо неправосудный приговор в отношении Хренова В.А.

…Потерпевший Хренов В.А. в судебном заседании показал, что 23 апреля 1998 г. он был вызван в суд, где судья Гаврюшев в служебном кабинете сообщил о назначенном по ст. 145 ч. 2 УК РСФСР показании в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы условно и посоветовал больше не попадаться. Судебное заседание не проводилось, ни кого из участников процесса не было.

…Свидетель Киржакова С.В. последовательно показывала, что по данному делу она в качестве секретаря судебного заседания не участвовала, Хренова не видела и не знает вообще. Одновременно пояснила, что по просьбе Гаврюшева А.В. и под его диктовку по этому делу она написала протокол судебного заседания и отдала осужденному, само дело не оформляла.

…Свидетель Довгобородчик В.Б., председатель Рыбинского городского суда, показал, что к нему пришел Хренов В.А. и рассказал, что к 10 часам его вызвал судья Гаврюшев и зачитал ему в служебном кабинете приговор без проведения судебного заседания. Затем секретарь судебного заседания Киржакова С.В., работавшая с осужденным, подтвердила, что в судебном заседании по делу Хренова она участия не принимала, а протокол судебного заседания ей продиктовал Гаврюшев А.В.

… Из показаний свидетеля Рогова С.П. усматривается, что имеющийся в деле адвокатский ордер N 25099 по делу Хренова В.А. он не получал, в корешке ордера не расписывался и не знает, как этот ордер показался в деле. Он также показал, что в указанный день он участвовал при рассмотрении дела Потанова, по другим делам в этот день не участвовал, Хренова не знает и никогда не видел.

… Из показаний свидетелей Крылова Л.А. и Окишевой Т.М. следует, что они действительно подписали приговор по делу Хренова В.А., проконтролировать судью, как народные заседатели, они не могли и по его просьбе подписывали любые документы[820]820
  ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 8 августа 2002 г. N КАС02-425


[Закрыть].

В качестве субъектов фальсификации доказательств могут, на наш взгляд, выступать не только лица, непосредственно формирующие Уголовно-процессуальные доказательства, но и оперирующие с ними в силу своих профессиональных обязанностей, в частности, специалисты и эксперты.

Возможности фальсификации доказательств экспертами (специалистами) можно проиллюстрировать следующим достаточно ярким примером из судебной практики.

При задержании у К. было изъято более 50, так называемых, «чеков». Судебная экспертиза подтвердила, что они содержат в себе наркотические вещества, на основании чего К. был привлечен к уголовной ответственности за незаконное хранение и сбыт наркотиков по ч.1 ст. 228 и ч. 1 ст. 228-1 УК.

В судебном заседании возникла необходимость в осмотре вещественных доказательств – приобщенных к делу в этом качестве изъятых у К. «чеков». Подсудимый, по предложению суда, «органолептически» изучив содержимое этих пакетиков, заявил, что … наркотиков в них нет. Назначенная в этой связи повторная судебно – химическая экспертиза пришла к выводу, что исследуемое вещество представляет собой смесь растолченного мела с некоторыми иными ненаркотическими минералами.

Суд был вынужден постановить в отношении К. оправдательный приговор; впоследствии служебная проверка установила, что после проведения первоначальной экспертизы содержимое «чеков» было экспертом сфальсифицировано с целью использования первоначально содержащихся в них наркотиков в личных целях.

И наконец, нельзя не сказать о следующем: зачастую фальсификация доказательств совершается группой лиц, причастных к их формированию и использованию, по предварительному между собой сговору.

К примеру, двое оперативных уполномоченных ОРЧ БЭП «вступив между собой в преступный сговор, вопреки интересам службы, проявляя личную заинтересованность в виде искусственного создания видимости борьбы с взяточничеством и с целью повышения статистической отчетности» целенаправленно сфальсифицировали результаты якобы проведенных ими оперативно-розыскных мероприятий и протокол осмотра места происшествия[821]821
  Уголовное дело № 08808002, СУ СКП по Воронежской области, 2009 г.


[Закрыть].

Нет сомнений, что такой сговор должен расцениваться как квалифицирующий признак этого преступления, указание на который действующий уголовный закон, в настоящее время, к сожалению, не содержит.

Обобщая наши предложения (как и предложения других авторов) по совершенствованию уголовно-правовой ответственности за данный вид посягательств на доказательственную информацию и доказательства, мы считаем рациональным диспозиции ч. ч. 2 и 3 ст. 303 УК изложить в следующей редакции:

2. Фальсификация доказательств, а равно фальсификация информации, которая в дальнейшем может быть использована для формирования доказательств по уголовному делу, совершенная профессиональным участником уголовного судопроизводства либо лицом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность – …

3. Фальсификация доказательств, информации, которая в дальнейшем может быть использована для формирования доказательств по уголовному делу о тяжком или об особо тяжком преступлении, а равно фальсификация доказательств, повлекшая тяжкие последствия, а также совершенная группой лиц по предварительному сговору – …

Нет сомнений, что фальсификация доказательств по очевидным на то причинам – наиболее опасный из всех видов посягательств на доказательства. По сути, все незаконные методы расследования преступлений в большинстве своем направлены именно на фальсификацию доказательств. Именно они, сфальсифицированные доказательства, лежит в основе, являются информационной базой подавляющего большинства постановляемых неправосудных приговоров и других незаконных процессуальных решений.

Но и сами эти процессуальные акты, и процессуальные решения могут, свою очередь, фальсифицироваться заинтересованными в том должностными лицами органов уголовного преследования и правосудия, существенно, тем самым, изменяющими в своих интересах их информационную сущность. Эта их направленность позволяет нам также отнести такие деяния в широком смысле к посягательствам на доказательства (хотя сами по себе они таковыми, разумеется, не являются).

Диапазон таких фальсификаций весьма широк – от подлогов в подписях лиц, якобы принимавших участие в составлении такого акта, дат их составления и т. п. до внесения последующих изменений в само содержание ранее составленного акта, оформляющего принятое процессуальное решение после ознакомления с ним заинтересованных лиц; более того – предоставление в соответствующие инстанции в качестве якобы копий ранее принятого процессуальных решений документов иного содержания.

Совершенно очевидно, что в случае выявления фальсификаций процессуальное решения, их содержащие, подлежат неукоснительной отмене, а полученная на их основе доказательственная информация и доказательства – должны признаваться недопустимыми для использования в доказывании обвинения по уголовному делу.

Приведем пример, когда сотрудники, осуществлявшие оперативно-розыскную деятельность, учинили в ходе нее – по одному делу! – практически все из названных выше видов подлогов процессуальных актов, опосредовавших их работу.

18 мая 2008 г. сотрудник УБОП вынес постановление о производстве оперативного эксперимента в отношении главврача одной из больниц г. Воронежа Б. (из этических соображений фамилия фигуранта не приводится – авт.) в связи с полученными сведениями о вымогательстве им взятки в размере 1 мл. рублей за оформление документов, дающих неизвестному на тот момент лицу право на отчуждение земельного участка, находящегося в бессрочном пользовании больницы. В тот же день данное постановление было утверждено начальником ГУВД.

19 мая 2008 г. частный предприниматель Т. предоставил в УБОП диктофон, на кассете которого содержалась скрытно инициативно записанная его 16 мая того же года беседа с главврачом одной из больниц г. Воронежа Б., из текста которой усматривалось, что Б. требует от него выплаты в размере 1 мл. рублей за выполнение вышеуказанных действий в пользу Т.

После этого Т. по инициативе сотрудников УБОП знакомит с Б. некого К., якобы также в связи со своим строительным бизнесом заинтересованного в оформлении этих документов. Последний, действуя по указаниям и под контролем сотрудников УБОП, 21, 23 и 26 мая осуществляет с Б. переговоры по этому вопросу. Перед каждой из них сотрудники УБОП выдавали К. в присутствии представителей общественности диктофон, по ее окончанию К. возвращал диктофон с записью беседы сотруднику, осуществлявшему оперативно-розыскную деятельность, о чем составлялись соответствующие акты «выдачи» К. и «получения» от него диктофона; содержание записей расшифровывалось в виде стенограмм, а все эти действия каждый раз отражались в документе, именуемом его составителем «актом оперативного эксперимента».

26 мая 20008 г. К. обратился в УБОП с заявлением о том, что Б. вымогает с него взятку в размере 1 мл. рублей за оформление указанных выше документов. Сотрудником, осуществлявшим ОРД, был составлен акт о том, что К. предоставил ему для производства оперативного эксперимента данную денежную сумму, которая также в присутствии представителей общественности была пересчитана, купюры – ксерокопированы, и вновь передана К. В тот же день Б. был задержан сотрудниками УБОП в момент получения им этих денег от К.

Все выполненные при производстве названных ОРМ диктофонные записи (включая и инициативно выполненную Т. запись его беседы с Б. 16 мая) были перенесены на один электронный носитель, о чем были составлены соответствующие документы.

Через день районный суд, изучив представленные следователем материалы, отказался удовлетворить его ходатайство об избрании в отношении Б. меры пресечения в виде содержания под стражей, применив к нему в качестве таковой подписку о невыезде.

Мы столь подробно описали данные обстоятельства с приведением дат отдельных из них, так как в процессе судебного следствия по этому делу было бесспорно установлены следующие факты фальсификаций документов, сопровождающих производство ОРД:

а) датами вынесения постановления о производстве в отношении Б. оперативного эксперимента и его утверждения начальником ГУВД являлось не 18 мая 2008 г., а иные числа, впоследствии исправленные на эту дату;

б) подпись Т. в протоколе выдачи им сотрудникам УБОП диктофона с записанной его беседы с Б., выполнена не им;

в) подписи представителей общественности, якобы принимавших участие в проведении отдельных ОРМ, выполнены не этими лицами;

г) протокол от 26 мая 2008 г. о выдачи К. 1 мл. рублей для передачи им в качестве взятки Б., находящийся в уголовном деле, содержательно отличен от якобы его копии, предоставленной в числе других материалов в суд для обоснования необходимости применения к Б. меры пресечения в виде содержания под стражей (в этом документе, в противоречие с имеющимся в уголовном деле, указано, что деньги для передачи взятки Б. принадлежат не К., а УБОП).

д) подлинники аудио – и видеозаписей, на которых с помощью технических средств были зафиксированы процесс и результаты отдельных ОРМ, сотрудниками УБОП в суд не предоставлены, по их сообщениям, утеряны[822]822
  В соответствии с Инструкцией по предоставлению материалов ОРД следователю допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении. Однако в этом случае, оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, если они не были в дальнейшем истребованы дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором или судом (судьей), хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования). – (п. 18 Инструкции).


[Закрыть].

В связи с установлением этих фактов фальсификаций Воронежский областной суд, рассматривавший уголовное дело по обвинению Б. по существу, совершенно обоснованно признал все результаты ОРД по нему и производные от них доказательства недопустимыми для доказывания вины подсудимого.

В конечном счете, в отношении Б. судом был постановлен оправдательный приговор, обоснованность которого по результатам рассмотрения кассационного представления, внесенного государственным обвинителем, была подтверждена Верховным Судом РФ

В кассационном определении Верховный суд, в частности, указал: «Суд обоснованно указал в приговоре, что из представленных оперативных материалов видны, нарушения требований ст. 5 федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» В деле отсутствуют доказательства того, что до обращения Ткаченко, у органа, проводившего оперативно-розыскное мероприятие, были основания подозревать Б. в получении взяток. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Б. а инициировал проведение оперативно-розыскного мероприятия с участием Кабайкина, хотя ничто не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства.

Кроме того, суд установил фальсификацию при составлении процессуальных документов; незаконное решение судьбы вещественных доказательств до вынесения приговора суда, вопреки требованиям ст. 82 УПК РФ»[823]823
  Архив Воронежского областного суда, 2009 г., уг. дело № 2 -13/20009; Кассационное Определение Верховного суда РФ от 17 сентября 2009 г., Дело № 14-009-38 2009 г.


[Закрыть].

Более того, в этих случаях лицо, совершившее подобное деяние, подлежит не только дисциплинарной, но и уголовной ответственности. Однако в этих случаях речь должна идти об ответственности не за фальсификацию доказательств как таковых (фальсифицируется, повторим, здесь не доказательство, а процессуальный акт), а за такое преступление против интересов государственной службы, как служебный подлог.

– Статья 292. Служебный подлог

1. Служебный подлог, то есть внесение должностным лицом, а также государственным служащим или служащим органа местного самоуправления, не являющимся должностным лицом, в официальные документы заведомо ложных сведений, а равно внесение в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного частью первой статьи 292-1 настоящего кодекса), —

наказываются …

2. Те же деяния, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, —

наказывается…

Нет сомнений, что действия должностных лиц, учиняющих служебные подлоги в области уголовного судопроизводства, обычно влекут существенное нарушение прав и законных интересов граждан. Поэтому они, как правило, должны квалифицироваться по ч. 2 статьи 292 УК[824]824
  Она введена в уголовное законодательство 8 апреля 2008 г. – № 43-ФЗ.


[Закрыть].

После утраты в суде при неустановленных обстоятельствах нескольких уголовных дел в отношении шести обвиняемых в кражах председатель суда освободил этих лиц из под стражи, и принял решение о прекращении уголовных дел в связи … со смертью обвиняемых. В настоящее время в отношении бывшего председателя суда возбуждено уголовное дело по фактам учиненных им должностных подлогов и преступлений против правосудия[825]825
  См.: Росс. Газета, 18 ноября 2009 г.


[Закрыть].

Более того, в силу повышенной негативной социальной значимости служебных подлогов, совершаемых в судопроизводстве (не только в уголовном, но и любом другом), дискредитирующих не только отдельных учиняющих его лиц, но все само судопроизводство, нам представляется целесообразным соответствующим образом дополнить эту часть данной статьи и изложить ее диспозицию примерно в такой редакции:

Те же деяния, повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемым законом интересов общества и государства, а также совершенное в области судопроизводства…

И в заключение рассмотрения уголовно-правовых проблем посягательств на доказательства со стороны профессиональных участников уголовного производства, совершенствования уголовной ответственности за эти деяния, необходимо, думается, обратить внимание на следующее.

Следственная и судебная практика показывает, что весьма часто принуждение и к даче показаний и/или фальсификация доказательств рассматривается как идеальная совокупность с такими преступлениями, как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК) или их превышение (ст. 286 УК).

Однако это не соответствует части 3 ст. 17 УПК РФ, в соответствии с которой «Если преступление предусмотрено и общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме». Именно несоблюдение следователями и судами данного положения вынуждает кассационные инстанции соответствующим образом изменять обвинительные приговора, постановленные судами за совершение рассматриваемых видов посягательств на доказательства.

Приведем несколько примеров из кассационной практики Верховного Суда РФ, касающихся данного вопроса.

«…Что касается квалификации действий К., то Судебная коллегия считает, что в кассационном представлении государственного обвинителя правильно указывается о том, что действия К. полностью охватываются ст. 302 ч. 2 УК РФ, предусматривающей ответственность за принуждение к даче показаний, соединенное с применением насилия. Поэтому осуждение К. по ст. 286 ч. 3 п. п. "а", "б" УК РФ, из приговора следует исключить»[826]826
  ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 5 декабря 2002 г. N 49-о02-63


[Закрыть].

«…Вместе с тем обвинение Исиченко по ч. 1 ст. 285 УК РФ следует считать излишне вмененным и подлежащим исключению из приговора по следующим основаниям.

Статья 285 УК РФ является общей нормой, предусматривающей уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями. В то же время ст. 303 УК РФ – это специальная норма, предусматривающая ответственность конкретного должностного лица за фальсификацию доказательств, а поэтому в соответствии с ч. 3 ст. 17 УК РФ, если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме[827]827
  ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 6 июля 2004 года Дело N 93-о04-9 (извлечение)


[Закрыть].

«Равным образом, – разъяснил Пленум Верховного суда РФ, – исходя из положений статьи 17 УК РФ, должен решаться вопрос, связанный с правовой оценкой действий должностного лица, совершившего служебный подлог»[828]828
  Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и превышении должностных полномочий». – Росс. газета


[Закрыть].

В тоже время, если, «наряду, с совершением действий, влекущих уголовную ответственность по статье 285 УК РФ, совершается должностной подлог, то содеянное подлежит квалификации по совокупности со ст. 292 УК РФ»[829]829
  Там же.


[Закрыть].

Так, совершенно обоснованной явилась квалификация по совокупности этих статей УК действий оперативного уполномоченного Д., который при злоупотреблении должностными полномочиями в отношении С., совершил должностной подлог, выразившийся в фальсификации подписей руководителя органа, осуществляющего ОРД, исполнив указанные подписи способом струйной печати с помощью копировально-множительного аппарата[830]830
  Архив Воронежского областного суда за 2010 г. (уголовное дело № 08808002, № след.).


[Закрыть].

Судебная практика выявила еще одну уголовно-правовую проблему квалификации действий, связанных с принуждением к даче показаний, сущность которой видна из приводимого далее (в извлечениях) Постановления Президиума Верховного Суда РФ.

«<…> Кокарев, Уваров, Рагимов и Ржевский признаны виновными в том, что, являясь сотрудниками Советского РОВД УВД Ставропольского края и должностными лицами, наделенными в соответствии с действующим законодательством полномочиями по принятию уголовно-процессуальных решений <…>, превышали и злоупотребляли своими должностными полномочиями, избивали задержанных лиц и принуждали их к даче показаний <…>.

Так, 11 февраля 1997 года, примерно в 20 часов, Евенков возле дома N 176 по ул. Пугачева в г. Зеленокумске Ставропольского края купил у неустановленного следствием лица наркотическое средство, завернутое в полиэтиленовый пакет <…>. Евенков был остановлен нарядом ППС Советского РОВД в составе сотрудников милиции Ленинградцева и Базанова.

<…> С целью выяснения обстоятельств происшедшего сотрудники милиции Ленинградцев и Базанов, около 20 часов 30 минут доставили задержанного Евенкова, подозреваемого в незаконном приобретении и хранении наркотического средства, в кабинет N 43 Советского РОВД. Кокарев, работавший старшим оперуполномоченным отделения по борьбе с незаконным оборотом наркотиков Советского РОВД, видя, что Евенков не признает факт незаконного приобретения и хранения им наркотического средства, решил совместно с вошедшим в кабинет старшим оперуполномоченным этого же отделения Советского РОВД Рагимовым путем применения насилия к Евенкову принудить его к даче "правдивых" показаний.

С этой целью Кокарев и Рагимов, совершая действия, явно выходящие за пределы их полномочий, стали избивать задержанного, требуя признания им факта незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта, т. е. совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. В ходе избиения Евенкова Кокарев и Рагимов нанесли ему поочередно каждый не менее 5–6 ударов руками, ногами, резиновым шлангом по различным частям тела, причинив телесные повреждения.

Продолжая свои преступные действия, Кокарев и Рагимов потребовали от Евенкова его подписи в протоколе осмотра, а когда последний отказался это сделать, то они вновь стали избивать Евенкова и нанесли ему поочередно каждый не менее 5–6 ударов руками, ногами, резиновым шлангом по различным частям тела, причинив телесные повреждения.

После избиения Евенкова, которое с перерывами длилось не менее 2–3 часов, последний был водворен Кокаревым в камеру для временно задержанных в дежурной части Советского РОВД, а затем помещен в ИВС РОВД <…>.

В результате этих умышленных действий Уварова, Ржевского, Кокарева и Рагимова потерпевший Евенков 13 февраля 1997 года в послеобеденное время из кабинета судьи Советского районного суда был госпитализирован с телесными повреждениями.

Тем самым Уваров, Кокарев, Рагимов и Ржевский своими действиями причинили существенное нарушение прав и законных интересов потерпевшего Евенкова, что выразилось в применении к нему угроз, соединенных с насилием, принуждением к даче "правдивых" показаний, причинении ему телесных повреждений, а также существенно нарушили охраняемые законом интересы государства путем подрыва авторитета органов внутренних дел <…>.

Эти действия осужденных суд квалифицировал по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 286 ч. 2 п. "а", 302 ч. 2 УК РФ.

Однако ст. 302 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта к даче заключения путем применения угроз, шантажа или иных действий со стороны следователя или лица, производящего дознание. То есть в качестве объекта воздействия могут выступать только подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель, эксперт. Евенков же, как видно из материалов дела, к перечисленным лицам не относился.<…>

При таких обстоятельствах в действиях осужденных отсутствует состав преступления, предусмотренных ст. 302 ч. 2 УК РФ и судебные решения в этой части подлежат отмене, а дело – прекращению» (выделено нами – авт.)»[831]831
  ПОСТАНОВЛЕНИЕ Президиума Верховного Суда РФ 8 августа 2001 г. N 253п 2001.


[Закрыть].

Нам это решение представляется весьма спорным; по нашему глубокому убеждению, принуждавшие к даче показаний сотрудники милиции в принципе не задумывались о процессуальном статусе избиваемого ими человека, мотивация их действий – принуждение к даче показаний – от этого не менялась.

И, тем не менее, как видим, проблема есть. Для ее разрешения, думается, необходимо в диспозиции части 1 ст. 302 УК либо отказаться от перечня процессуального положения лиц, принуждаемых к даче показаний, либо дополнить его после их перечисления, завершающего свидетелем, словами «иных лиц».

И здесь, в прямом контексте с изучаемыми в данном месте нашей работы проблемами посягательств на доказательства со стороны сотрудников органов уголовного преследования нам представляется необходимым высказать свое мнение по одному, без преувеличения скажем, животрепещущему вопросу.

Мы имеем в виду ту тонкую грань, которая отличает правомерный, так называемый «легендированный оперативный эксперимент» (а также проверочную закупку[832]832
  В контексте рассматриваемых далее проблем эти два оперативно-розыскных мероприятия имеют между собой больше единства, чем различий.


[Закрыть]) от провокации преступления как вида посягательств на доказательственную информацию и доказательства.

Тут же скажем: чаще всего данное оперативно-розыскное мероприятие проводится по фактам взяточничества (коммерческого подкупа) и других коррупционных проявлений, а потому далее поставленную проблему мы и будем рассматривать применительно именно к этим преступлениям.

3.1. Маневрирование информацией при проведении оперативного эксперимента

Начнем с напоминания того, что, хотя оперативному эксперименту в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» уделено особое внимание, легального его определения не имеется.

Нет, однако, нет сомнений в том, что суть его состоит в том, что в качестве инициатора дачи взятки с целью дальнейшего разоблачения взяткополучателя выступает либо:

а) лицо, обратившееся в оперативно-розыскной орган с заявлением о вымогательстве у него взятки;

б) действующий под соответствующим прикрытием сотрудник оперативно-розыскной службы или лицо, сотрудничающее с органами дознания на конфиденциальной основе.

Не ставя перед собой задачи вдаваться здесь в дискуссию о дефиниции и многих аспектах этого ОРМ, скажем следующее. В контексте рассматриваемых проблем под оперативным экспериментом мы понимаем создание сотрудниками, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, контролируемых условий для реализации субъектом умысла на получение взятки (чаще всего, сопряженного с ее вымогательством) в целях выявления и документирования данного факта, и изобличения причастных к нему лиц[833]833
  См.: Шумилин А.Ю. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». – М., 2004. – С. 95; Вагин О.А., Исиенко А.П., Шабанов Г.Х. Оперативно-розыскные мероприятия и использование их результатов. – М., 2006. – С. 40–42. Очевидно, что предлагаемое определение применительно к коммерческому подкупу и другим видов коррупции подлежит соответствующим редакционным изменениям.


[Закрыть].